106年度台上字第2536號｜刑事：違反毒品危害防制條例等罪｜裁判日期：106 年 09 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2536號上　訴　人　吳瑞斌選任辯護人　康存孝律師上　訴　人　蔡福地選任辯護人　楊振芳律師上　訴　人　柯宏達選任辯護人　陳柏甫律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國105年9月29日第二審判決（104 年度上訴字第1723號，起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵字第2869、3486、4986、5728、5729、5730號、偵緝字第119 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人吳瑞斌分別接續與上訴人蔡福地、柯宏達有其事實欄（下稱事實）一㈠、㈡所載栽種、製造第二級毒品大麻成品之犯行，因而撤銷第一審判決，改判論吳瑞斌、蔡福地、柯宏達（上二人均累犯）共同製造第二級毒品罪，各量處有期徒刑5年、4年、4年6月，並為相關沒收之諭知。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。二、上訴意旨略稱：㈠吳瑞斌部分：①吳瑞斌原有施用毒品惡習，其製造大麻原為自己施用之需，犯罪情節與危害自不宜與大量製造或牟取暴利之販毒集團等同視之。且吳瑞斌製造之大麻尚未流入市面即為警查獲，對社會秩序尚未造成實質危害，就犯罪情節觀之，尚非罪大惡極，衡酌其犯後坦承犯行，再考其素行、教育程度、家庭經濟狀況貧寒等情狀，犯罪情節，尚堪憫恕，原審認其無刑法第59條之適用，認事用法應有違誤。②吳瑞斌於提起第二審上訴時已主張，其無前科，與蔡福地、柯宏達有累犯加重其刑之情形不同，第一審諭知吳瑞斌較蔡福地、柯宏達2 人為重之刑度，顯違比例、平等原則，原判決就此有利於吳瑞斌之事項未說明，有理由不備之違法。㈡柯宏達部分：①刑法第47條之立法理由謂，累犯之加重，可因行為人之惡性程度酌予量處適當之刑。柯宏達雖曾因公共危險罪，經判處有期徒刑2 月，執行完畢而構成累犯，惟與蔡福地因強盜、妨害自由構成累犯之前科紀錄大不相同，原判決就2 人前案之具體犯行、惡性程度、危害社會程度等因素，就加重其刑之理由未置一詞，未因2 人前案犯行輕重予以不同評價，難認原審量刑適法公正。②柯宏達於檢警至其種植大麻處搜索時並不在場，於新聞中得知上情後，即委任律師陪同前往司法機關自首，於原審審理時就此亦有主張，顯有調查必要，惟原審就此未予調查、論述，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。③柯宏達雖經臺北榮民總醫院（下稱臺北榮總）鑑定後，認其於本案行為時，並無「因精神障礙或其他心智缺陷，致其辨識其行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著降低」之情形，惟刑法第19條係依行為人行為時之精神狀態，而非單純存在之生理原因為斷，縱使柯宏達整體精神狀態未致辨識能力顯著降低，仍可能有其他因素導致犯罪行為時點有精神障礙，而造成辨識能力顯著降低之情形，此核屬事實審法院綜合全部調查證據結果而為判斷，自應於判決理由中詳為論述，並記載得心證之理由，詎原判決對此未為說明，顯有判決理由不備之違法。柯宏達確為器質性幻覺徵候群合併臨界至輕度智能障礙患者，縱認其不符合刑法第19條之減刑規定，原判決顯未衡酌柯宏達之精神疾病是否符合刑法第57條、59條之情形及罹患該疾病是否因其生長環境、教育因素影響等有利於柯宏達之一切情事，而有量刑不當、判決理由不備之違法。㈢蔡福地部分：①原判決以吳瑞斌就事實一㈠、㈡應分別與蔡福地、柯宏達論以共同正犯；蔡福地、柯宏達間不成立共同正犯為由，認為第一審判決認上訴人間共犯事實一㈠、㈡有誤，則蔡福地與事實一㈡所示犯行無涉，原判決認定之蔡福地犯罪事實較第一審判決所認定者為輕或少，原審所量刑度應較第一審判決為少，始符刑事訴訟法第370 條之禁止不利益變更原則之立法意旨，並符罪刑相當原則。惟原審撤銷第一審判決後，仍就蔡福地部分量處與第一審相同之刑度，自屬違背法令。②參照本院26年4月13日26 年度決議㈡實務通說之見解，第二審不得以法令變更為理由而加重其刑。本案第一審判決並未諭知沒收蔡福地之犯罪所得，原審依蔡福地行為時所無之新修正刑法相關沒收規定，沒收其未扣案之犯罪所得新臺幣（下同）21萬元，顯有違反上開決議及實務見解之判決違背法令。三、惟查：㈠刑事訴訟法第379 條第10款固規定，依本法應於審判期日調查之證據而未予調查者，其判決當然違背法令。但應行調查之證據範圍，在同法並未定有明文，該項證據，自係指第二審審判中已存在之證據，且與待證事實有重要關係，在客觀上認為應行調查者而言。查本案係檢警據報實施通訊監察及跟監後，於民國104年3月11日搜索本案兩處種植大麻處所，於事實一㈠所示大麻種植處所當場逮獲吳瑞斌、蔡福地，吳瑞斌於當日警詢、偵訊時已供出柯宏達（104 年度偵字第4986號卷第6、9頁），柯宏達於原審稱其主動投案（原審卷第107 頁），顯無自首情形。又原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」柯宏達及其原審辯護人均稱：「無」（原審卷第244 頁反面），原審因而未爲無益之調查，自無上訴意旨所指有證據調查未盡之違法。㈡按證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。又刑法第59條，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑，仍嫌過重者，得酌量減輕其刑之規定，乃法院得自由裁量之事項。而刑之量定，同屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明，柯宏達經臺北榮總鑑定後，認其為本案行為時並無刑法第19 條第2項減刑之情形，其雖有器質性幻覺徵候群合併臨界至輕度智能障礙，惟依其智識程度應知悉所為已屬犯罪，卻仍恣意實行本案犯罪，無從依刑法第19條第2項、第59 條之規定減刑。又上訴人等種植及製造大麻期間非短，成品及植株數量甚多，如有流入市面係另犯他罪，尚難因上訴人等未將大麻流入市場，即認其等就本案之製造毒品犯行有刑法第59條之減刑情形。因而審酌上訴人等之素行、本件犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節、分工程度、犯罪所生危害、犯後態度等，依序量處吳瑞斌、蔡福地、柯宏達各5年、4年、4年6月之有期徒刑，已各以其責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列事項為量刑。雖蔡福地有強盜前科，惟其於本案係受吳瑞斌雇用，犯罪情節顯較柯宏達係與吳瑞斌共同經營種植、製造大麻為輕，而吳瑞斌雖無累犯加重之情形，然係二處栽種、製造大麻之主要行為者，參與程度、犯罪情節自較其餘二人為重，原審量刑審酌各該上訴人之行為情狀予以量刑並無不當，亦無何理由不備之違法。至柯宏達所罹疾病對其本案犯行並無影響，已經原判決明白論斷，量刑時亦已就上訴人等之素行為考量，尚難認原判決此部分有何違法。是原判決所量刑度，經核均未逾法定刑度之範圍（法律外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量權（法律內部性界限）等情形，難認有理由不備之違法。㈢事實一㈠部分係認定由吳瑞斌雇用蔡福地，共同在彰化縣大村鄉黃厝村栽種、製造大麻，事實一㈡部分係認定吳瑞斌與柯宏達共同出資，在彰化縣埔鹽鄉中正三路栽種、製造大麻，第一審與原審認定之犯罪事實並無不同，因第一審誤論 3人有共同犯意聯絡，經原審撤銷改判，仍量處上訴人等與第一審相同之刑度，並無違反上訴不利益禁止原則。又105年7月1日施行之刑法第2條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」是原判決依裁判當時之刑法第38條之1第1項、第3 項之規定沒收蔡福地之犯罪所得，亦與上訴不利益禁止原則無違，蔡福地上訴有關原判決違反上訴不利益禁止原則之指摘，核非上訴第三審之適法理由。四、綜上，上訴人等對原判決已論斷明白之事項，及量刑職權之適法行使，任憑己見指為違法，均非適法之上訴第三審理由，其等上訴均不合法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 106 年 9 月 20 日最高法院刑事第四庭審判長法官王居財法官蘇振堂法官謝靜恒法官鄭水銓法官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 9 月 22 日

最高法院106年度台上字第2536號

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