106年度台上字第259號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：106 年 10 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第259號上　訴　人　林敏志選任辯護人　許文彬律師王東山律師上　訴　人　盧正安選任辯護人　高奕驤律師呂佩芳律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國105 年6 月30日第二審判決（104 年度上訴字第1546號，起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署《已更名為臺灣新北地方法院檢察署》97年度偵字第18647 、21351 、25959 號、98年度偵字第3314號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於林敏志、盧正安有罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院。理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人林敏志、盧正安有罪部分之判決，改判對其二人為如下之論罪科刑，固非無見： 林敏志犯對非主管、監督事務圖利，共21罪，各處有期徒刑5 年2 月、褫奪公權5 年，各未扣案之所得財物新臺幣（下同）21萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑8 年、褫奪公權5 年，未扣案之所得財物441 萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之（至其被訴對違背職務行為交付賄賂《起訴書犯罪事實欄九》部分，改判諭知無罪，未據檢察官上訴而確定）。 盧正安犯違背職務收受賄賂，共19罪，各處有期徒刑2 年10月、褫奪公權3 年，各已繳回之所得財物10萬元沒收；又依想像競合犯之例，從一重論處其共同犯利用職務機會詐取財物，共14罪，各處如原判決主文附表（下稱主文附表）一編號１至「主文」欄所示之有期徒刑及褫奪公權，編號１至部分，已繳回之詐取所得財物24萬元應發還新北市蘆洲區（即改制前臺北縣蘆洲市《下稱蘆洲市》）公所（均係以一行為觸犯利用職務機會詐取財物罪及刑法第216 條、第213 條之行使公務員登載不實公文書罪）；又共同犯違背職務收受不正利益，共6 罪，各處如主文附表二編號１、２、４、５、８、９「主文」欄所示之有期徒刑及褫奪公權；又犯違背職務收受不正利益，共3 罪，各處如主文附表二編號３、６、７「主文」欄所示之有期徒刑及褫奪公權。應執行有期徒刑16年、褫奪公權3 年，已繳回之所得財物190 萬元沒收，又已繳回之詐取所得財物24萬元應發還新北市蘆洲區公所（至其被訴違背職務收受賄賂《起訴書犯罪事實欄九》部分，改判諭知無罪，未據檢察官上訴而確定）。惟查： 科刑判決書記載之犯罪事實，為論罪科刑適用法律之基礎，凡於適用法律有關之事項，必須詳加認定，明確記載，然後於理由內敘明認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，使事實與理由互相一致，方為合法。㈠擔任改制前蘆洲市第3 屆市民代表之林敏志對非主管、監督事務圖利部分： ⒈原判決事實欄（下稱事實欄）六記載，林敏志係與清境環保工程有限公司（下稱清境公司）負責人蔡○龍（因違反廢棄物清理法，經第一審判處罪刑確定；至被訴對於職務行為行賄部分，另經原判決維持第一審之無罪判決確定）議定，由蔡○龍自民國95年10月起至97年6 月止，依每日8 噸、每噸1300元，每日計1 萬元為對價，於每月上旬，親自或委由子女至林敏志住處，各交付30萬元現金予林敏志或其配偶，而林敏志按月各收受蔡○龍或彼子女交付之「賄款」後，憑恃其市民代表之身分，有事實欄七所載，於清境公司司機載運垃圾進入蘆洲市垃圾轉運場（下稱蘆洲垃圾場），遇有蘆洲市公所清潔隊（下稱蘆洲清潔隊）人員檢查、阻撓時，向該等人員施壓，以排除清境公司超量及夾帶一般事業廢棄物進場之障礙，除使蘆洲市公所短收規費外，並使蘆洲市公所仍需支付廢棄物最終進入焚化廠或掩埋場之處理費用，清境公司則因此獲得免支付垃圾處理費用予焚化廠或掩埋場之利益，而林敏志自95年10月起至97年6 月止，共計21個月，按月各向蔡○龍收取30萬元，經各扣除每月支付予蘆洲市公所之規費9 萬元後，計每月各向蔡○龍實際收受21萬元，合計441 萬元之不法利益等情（見原判決第10至11頁）。對於林敏志究係違背職務收受賄賂或圖利，以及所圖清境公司獲得之不法利益究為幾何？事實認定並不明確，已有可議。 ⒉又原判決對於林敏志被訴自95年11月起至97年4 月止，向當時擔任蘆洲清潔隊隊長之盧正安，每月交付3 萬元或4 萬元賄賂，盧正安亦被訴對於違背職務之行為收受該項賄賂（即起訴書犯罪事實欄九）部分，已於原判決理由欄（下稱理由欄）說明如何不足以證明林敏志、盧正安有此部分犯行，因而撤銷第一審關於此部分之有罪判決，改判諭知林敏志、盧正安無罪（見原判決第105 至109 頁）；但事實欄七卻謂：清境公司司機超量或夾帶一般事業廢棄物進入蘆洲垃圾場，遇有蘆洲清潔隊人員盤查時，林敏志即出面致電時任蘆洲清潔隊轉運組組長李文良（另經原審判處罪刑確定）或親至現場施壓排除，而「盧正安既收受前開賄款」，亦指示李文良要求蘆洲清潔隊人員放水，毋需管制，縱容清境公司自95年10月間某日起至97年4 月間某日止，超量或夾帶一般事業廢棄物進入蘆洲垃圾場而不予管制，以集體包庇方式，直接使清境公司得免支付垃圾處理費用予焚化廠或掩埋場之利益等情（見原判決第11至12頁）。對於使清境公司得免支付垃圾處理費用予焚化廠或掩埋場之利益者，究係林敏志或盧正安，或其二人，前後齟齬；又事實欄七所載清境公司得獲不法利益之時間為「95年10月間某日起至97年4 月間某日止」，與事實欄六認定之「95年10月起至97年6 月止」，亦有出入。此部分併有事實與理由、事實前後認定矛盾之違法。 ⒊貪污治罪條例第6 條第1 項第5 款之圖利罪，因公務員不待他人意思之合致或行為之參與，其單獨一人亦得完成犯罪，故非屬學理上所謂具有必要共犯性質之「對向犯」，自不得引用「對向犯」之理論而排除共同正犯之成立。依事實欄六之記載，林敏志係與蔡○龍議定圖利清境公司，則林敏志與蔡○龍間，就此部分犯行應具有犯意聯絡及行為分擔，共同圖清境公司之不法利益並因而使清境公司獲得利益，似應成立共同正犯。理由欄對此未為任何說明，亦有未洽。㈡盧正安（共同）違背職務收受不正利益部分：貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所定違背職務收受不正利益罪之所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或所為不當等情形而言，又所收受之不正利益應與其職務有相當對價關係，始足成立。依事實欄九之記載，盧正安自95年6 月6 日起至96年10月8 日止，或單獨，或與李崇煌（另經第一審法院判處罪刑確定）共同於原判決附表（下稱附表）三所示時、地，接受和財資源回收公司（下稱和財公司）負責人陳○凱、股東吳○智招待喝花酒共9 次，計收受不正利益4 萬5083元，因此未對和財公司非法從事一般事業廢棄物清理業務之違規行為加以查緝、舉發或取締，更於96年8 月22日，應陳○凱要求，指示李文良利用蘆洲清潔隊垃圾車，無償協助和財公司清運一般事業廢棄物，並由李文良於96年8 月23日上午，層轉指示蘆洲清潔隊雇員駕駛蘆洲市公所清潔隊所屬垃圾車，將堆置在和財公司之一般事業廢棄物載往垃圾掩埋場傾倒3 車次（共18公噸），而為違背職務之行為（見原判決第16至18頁）；理由欄並說明：盧正安9 次收受不正利益犯行，犯罪時間明顯可分，其犯意各別，應予分論併罰（見原判決第152 頁）。但對於盧正安9 次收受不正利益，究竟與其如何違背職務之具體行為有對價關係？有如何可認其犯意各別，事實欄之記載並不明確，理由欄亦乏說明，且除96年8 月22日之指示李文良為違背職務之行為外，未見有其他違背職務事實之記載及理由之說明，本院就此部分尚無從憑以論斷其法則之適用是否適當。 行為人主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，應屬接續犯而為包括之一罪。原判決撤銷第一審就林敏志對非主管、監督事務圖利，及盧正安違背職務收受賄賂部分，分別依接續犯之例，各論以一罪之判決，而以其二人此部分之犯罪時間明顯可分為由，改判予以分論併罰（見原判決第147 至148 頁）。然：㈠林敏志對非主管、監督事務圖利部分：依事實欄六、七之記載，林敏志於主觀上，係基於圖利自己及清境公司之犯意，而與蔡○龍議定以每日1 萬元計價方式，自95年10月起至97年6 月止，按月收取現金30萬元；而受林敏志、盧正安指示之李文良，亦「基於違法圖利清境公司之接續犯意聯絡」，轉達指示予蘆洲清潔隊人員，縱容清境公司自95年10月間某日起至97年4 月間某日止，超量或夾帶一般事業廢棄物進入蘆洲垃圾場而不予管制，亦未登載於蘆洲垃圾場垃圾車進場紀錄內，或於遇有突發狀況時，通知清境公司司機暫緩載運廢棄物進場，而以此集體包庇之方式，直接圖清境公司不法利益等情（見原判決第10至12頁）。倘若無誤，則林敏志似係基於單一的圖利犯意，與蔡○龍約明，按日計價、按月收款，而為此部分犯行，所為在時、空上既有密切關係，依一般社會健全觀念，亦難以強行分開，乃原判決竟認其應按月計算罪數，尚有可議。㈡盧正安違背職務收受賄賂部分：依事實欄四之記載，盧正安於95年2 月間接任蘆洲清潔隊隊長職務後，即基於違背職務收受賄賂之犯意，應酉華工程企業有限公司（下稱酉華公司）負責人陳○彰（因行賄、違反廢棄物清理法，經第一審判處罪刑確定）所請，同意酉華公司夾帶一般事業廢棄物，超量、超趟進入蘆洲垃圾場傾倒，並要求陳○彰每月支付超量、超趟進場所得利益之半數作為對價，而自95年10月起至97年4 月間止，按月收受陳○彰交付之賄款10萬元（合計190 萬元），並指示李文良轉達，要求蘆洲清潔隊人員放水，毋需管制酉華公司進場車噸數及趟數，並容許夾帶一般事業廢棄物進場而為違背其職務之行為等情（見原判決第9 頁）。倘若無誤，則盧正安似亦係基於單一的違背職務收受賄賂之犯意，與陳○彰約明，按月計價、收款，而為此部分犯行，所為在時、空上有密切關係，依一般社會健全觀念，亦難以強行分開，乃原判決竟認其應按月計算罪數，同有未妥。 除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第379 條第12款定有明文。又檢察官就被告之全部犯罪事實以實質上或裁判上一罪起訴者，因其刑罰權單一，在審判上為一不可分割之單一訴訟客體，法院自應就全部犯罪事實予以合一審判，以一判決終結之，如僅就其中一部分加以審認，而置其他部分於不論，即屬該款所定「已受請求之事項未予判決」之違背法令。有關盧正安共同利用職務機會詐取財物部分：①依起訴書犯罪事實欄十一所指，盧正安就96年、97年之浮報支出而詐領公款（即原判決之事實欄八之㈠，亦即附表一、二）部分，係指示陳文錦（蘆洲清潔隊總務，另經原判決判處罪刑確定）利用蘆洲清潔隊舉辦如起訴書附表１、２所示活動之機會，辦理不實核銷，並示意陳文錦要求琮茂商行負責人陳方宇、富基漁港餐廳實際負責人李修德及巧味揚餐館負責人之配偶陳○鳳（以上3 人違反商業會計法部分，均經原判決判處罪刑確定），配合開立不實金額之（統一）發票以為核銷，總計96年度詐取15萬元、97年度詐取9 萬元（見起訴書第15至16頁）；②依起訴書犯罪事實欄十二所指，盧正安就核銷致贈禮品予蘆洲市湧蓮寺委員、核銷珍寶餐飲股份有限公司（下稱珍寶餐廳）、核銷臺北市紅錵鐵板燒之餐飲費用、核銷蘆洲市海霸王餐廳之餐飲費用（即原判決之事實欄八之㈡至㈤）部分，亦係與陳文錦共同以致緯實業股份有限公司、珍寶餐廳、琮茂商行、海霸王餐廳開立之不實統一發票辦理核銷，詐取款項（見起訴書第16至19頁）。是盧正安此部分被訴之犯罪事實，除利用職務機會詐取財物、行使登載不實公文書外，尚包括要求上開商業負責人開立不實之統一發票。據此，盧正安就上開商業負責人開立不實之統一發票，違反商業會計法第71條第1 款商業負責人填製不實會計憑證犯行，既被訴與陳文錦及上開商業負責人有犯意聯絡，並由上開商業負責人實行填製不實會計憑證，則盧正安就此部分是否係共同正犯？自應予判明。原判決對此部分漏未於判決內說明論斷，有已受請求之事項未予判決之違法。 中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱九十六年減刑條例）第2 條第1 項明定，犯罪在96年4 月24日以前者，除該條例另有規定外，依該項規定減刑。又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，經宣告無期徒刑或逾有期徒刑1 年6 月之刑者，不予減刑，但依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑者，不在此限，此觀九十六年減刑條例第3 條第1 項第1 款之規定自明。原判決關於盧正安共同利用職務機會詐取財物部分（附表一編號３除外）及（共同）違背職務收受不正利益部分，均適用貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑（見原判決第71頁）。其中附表一編號１、２及附表三編號１至６部分之犯罪時間，均在96年4 月24日之前，且經宣告之刑，均未逾有期徒刑1 年6 月，揆諸上開說明，仍應依九十六年減刑條例第2 條第1 項第3 款（有期徒刑，減其刑期二分之一）規定予以減刑。乃原判決疏未就此部分予以減刑，有判決不適用法則之違法。從而，林敏志、盧正安之上訴意旨分別執以指摘原判決關於其二人有罪部分違背法令，核非全無理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上述至之違背法令情形，已影響此部分事實之確定，本院無從據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於盧正安不另為無罪諭知（即理由欄乙之壹、貳）部分，因公訴意旨認與其有罪之違背職務收受賄賂、共同利用職務機會詐取財物部分有裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，併予發回。又：林敏志、盧正安行為後，刑法關於沒收之規定已於104 年12月30日及105 年6 月22日修正公布，並均自105 年7 月1 日施行；另貪污治罪條例第10條關於追繳、追徵之相關規定，亦於105 年6 月22日修正刪除，並自105 年7 月1 日施行，原審於判決時未及適用上述新法論斷，此部分於更審時應注意及之，併此敘明。另：本件係於98年4 月1 日繫屬第一審法院（即臺灣板橋地方法院《已更名為臺灣新北地方法院》），有卷附臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）移案函文上蓋具之第一審法院收文章可稽（見第一審卷一第1 頁），迄今已逾8 年；案經發回，並請注意是否有刑事妥速審判法第7 條酌減其刑規定之適用。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 26 日最高法院刑事第九庭審判長法官林立華法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官王敏慧本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 11 月 1 日

最高法院106年度台上字第259號

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