106年度台上字第2895號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：106 年 10 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第2895號上　訴　人　富勤生物科技股份有限公司兼代表人　陳彩錦共　　　同選任辯護人　林益輝律師上　訴　人　全麥生技藥業有限公司（原名全麥生物科技興業有限公司）兼代表人　林秀真上　訴　人　陳世榮選任辯護人　詹漢山律師上列上訴人等因違反藥事法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年5月10日第二審判決（105 年度上訴字第1400、1401號，起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度偵字第21364號、102 年度偵字第4964、8902、8910、8911號，追加起訴案號：同署102年度偵字第17028號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人陳彩錦、陳世榮、林秀真部分之科刑判決，改判仍論陳彩錦、陳世榮、林秀真3人以製造偽藥罪，分別處有期徒刑4年、1年4月、1年。另就陳彩錦自民國96 年6月間起至98年1月20 日止，在富勤生物科技股份有限公司（下稱富勤公司）將西藥「Benzbromazone 」（下以中文名稱苯溴香豆酮稱之）摻入其購入之五穀雜糧粉末混合調配後，再委由不知情之富昱生化科技股份有限公司（下稱富昱公司）代工包裝成產品，涉有製造偽藥罪嫌部分，不另為無罪之諭知。已分別敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，並就上訴人等所辯各節認均非可採，予以論述及指駁。二、陳彩錦上訴意旨略以：㈠陳彩錦因相信中山醫學大學臨床試驗報告之結論，認知依一定比例將糙米粉、熟蕎麥粉及五穀粉混合後食用，有降尿酸功能，陳彩錦未具醫學專業，並不知西藥苯溴香豆酮為何及其功效，殊無可能將苯溴香豆酮加入富勤公司所生產之「早安喜樂美」產品，況且檢調至富勤公司搜索時並無查獲苯溴香豆酮之西藥或相關進貨憑證。此外，富勤公司委由富昱公司代為包裝產品，其分裝之過程係將原料放在下料桶中，而富昱公司之客戶眾多，全麥生技藥業有限公司（下稱全麥公司）於100年10月6日亦曾提供原料委託富昱公司代為包裝，若該下料桶前曾裝有含苯溴香豆酮成分之物品，未清潔而有殘留，即無法排除富勤公司提供之原料因此遭汙染之可能，原判決在無其他證據可資證明下，逕為推論苯溴香豆酮係陳彩錦所為添加，有判決不備理由之違法。㈡原判決如何認定陳彩錦自98 年1月21日後之某時起在富勤公司內，將苯溴香豆酮摻入五榖雜糧粉末混合調配，並未說明依據，縱依證人即穀豐食品工業有限公司（以下稱穀豐公司）廠長劉俊良之證述，僅能證明穀豐公司於98 年1月21日起始出貨糙米粉、熟蕎麥粉予富勤公司，並無法證明此部分事實，原判決有理由不備之違法云云。三、林秀真上訴意旨略以：㈠證人洪○詰所提出之「五穀雙降飲」膠囊及包裝罐之實品，乃非依合法程序經刑事偵查人員取得，不應具有證據能力，原判決基於證人即富昱公司業務員賴玉芸當庭辨識上開「五穀雙降飲」包裝罐結果，發現非由富昱公司受託代工包裝一情，即認定係由不知情之不詳廠商代工包裝，則洪○詰所提供「五穀雙降飲」之證據能力，即有檢驗之必要，原判決逕自採認為證據，有採證之違法。㈡洪○詰向衛生局申請送驗之動機可疑，其稱「食用後覺得很有效」，而非無效或有不良影響等有害於消費者之情形，與一般正常消費者之心態，大相逕庭，且其第一次申請，因不符規定未被受理，仍鍥而不捨，再至林秀真處購買新品後，再度申請送驗，此種大費周章之舉措也與一般人作為違背，洪○詰如此積極，不無可能係同業設局，藉此打擊公司營運，原判決就洪○詰與全麥公司、林秀真或陳世榮有無仇怨，未見說明，就逕行認定其所提出之「五穀雙降飲」源自林秀真處，實有違經驗法則，並有判決未備理由之違法云云。四、陳世榮上訴意旨略以：㈠原判決認定陳世榮於洪○詰購買前即101 年11月間以前之不詳時間，提供原料委由不知情之不詳廠商代工包裝，推翻第一審法院認定由陳世榮於100 年10月6 日，提供原料委由不知情富昱公司代工包裝之事實，自應於理由欄內敘明撤銷理由卻未敘明，有判決不備理由之違誤。㈡洪○詰提供之「五穀雙降飲」瓶身係HC-300型，較富昱公司代工之HC-400型瓶身為小，是否同樣足以裝入180 顆膠囊，已非無疑，原判決未予調查即逕自認定每瓶可裝 180顆，有未憑證據之違法。㈢本案並無自陳世榮或林秀真處扣得含有苯溴香豆酮之「五穀雙降飲」，洪○詰提供之「五穀雙降飲」是否係自陳世榮處所購得，此部分並無證據證明，顯係原審自行臆測結果，亦屬判決理由不備之違法。㈣洪○詰係唯一指證陳世榮與林秀真共同販賣偽藥之人證，地位如同告訴人角色，與陳世榮立場相反，且其提供之商品外瓶型號與陳世榮委託富昱公司代工所用之外瓶型號不符，檢舉動機又令人質疑，自應有補強證據，原判決未說明，原判決既有上開違法之處，請求撤銷原判決云云。五、惟查：採證認事、取捨證據及證據證明力之判斷，乃事實審法院之職權，苟其採證認事之論斷無違證據法則，即不容任意指為違法。又事實之認定，若係結合數個證據作綜合之判斷者，雖其構成分子之單一證據，均不足以單獨證明全部事實，但如各證據間具有互補性或關聯性，事實審法院就該數個證據，經綜合歸納之觀察，依經驗法則衡情度理，對於事實所為之證明，倘已獲得確信，而其整體已達於無可懷疑之程度時，即不得僅以其中部分單一證據之證明力猶有未足，而指摘判決為違法。原判決依憑：㈠證人即穀豐公司廠長劉俊良、素愛健康事業有限公司（下稱素愛公司）負責人甘國龍、富昱公司負責人林素香及業務員賴玉芸等人之證詞，佐以扣案尚未經陳彩錦混合之原料粉末送驗結果，可知穀豐公司、素愛公司並未於售予富勤公司之糙米粉、熟蕎麥粉、五穀粉中添加苯溴香豆酮成分，富昱公司亦未於代工包裝時添加苯溴香豆酮成分，卻於扣案之富勤公司產品「早安喜樂美」粉末，檢驗出含有苯溴香豆酮成分，此應係由陳彩錦提供「早安喜樂美」已混合苯溴香豆酮後之原料及鋁袋，委託富昱公司代工包裝，甚且甘國龍亦證稱「陳彩錦曾說五穀粉混合他們的產品可做成可以治療痛風的產品」等語明確（見原判決第13至14頁），因認陳彩錦所辯：「早安喜樂美」驗出含有西藥成分可能係原料或代工過程遭受藥品污染所致云云，係屬無據，並有相關新竹縣政府衛生局書函、臺中市政府衛生局書函、行政院衛生署食品藥物管理局書函暨食品檢體送驗單及照片、檢驗報告書、扣案之「早安喜樂美」偽藥等證據資料可憑。復審之證人即病患王○翔、林○郎、陳○偉、陳○雄、李○源、謝○敏、陳○忠、王○智、方○政、洪○詰等人分別證述其等於附表一所示之98年至101 年間，如何受陳彩錦或醫師推銷「早安喜樂美」是天然食品無副作用，有治療痛風療效，而向陳彩錦購買「早安喜樂美」產品，且服用後皆覺得有效、再次回診尿酸值果然降下等語，並以全麥公司於100 年10月6 日委請富昱公司代工包裝產品，該次並無證據證明全麥公司產品有添加苯溴香豆酮（原判決陳世榮、林秀真無罪部分），而陳彩錦係長期販賣具有治療痛風療效之「早安喜樂美」，亦難認該產品係偶然遭污染所致。陳彩錦雖主張其係信賴中山醫學大學附設醫院（下稱中山醫院）中醫臨床試驗中心出具之「喜樂美食品治療高尿酸血症病人之臨床試驗委託研究報告」之結論，惟此係陳彩錦自行提出，且係94年所製作，該報告內附未含有西藥成分之檢驗報告亦非中山醫院所製作，而係華友科技顧問股份有限公司藥物及工業衛生認證實驗室於92年間所檢驗，況依證人即中山醫院醫師魏正宗所述，上開研究報告僅係針對「早安喜樂美」做有效性和安全性之臨床研究，與是否添加西藥無涉，是該份研究報告無從為陳彩錦有利之認定。何況，經第一審函詢中國醫藥大學附設醫院，該院函覆以：桂枝、薏仁、松子、糙米、甘藷、小麥、蕎麥、山藥等「早安喜樂美」所載成分食用後，並無直接證據顯示具有降尿酸之效用等語，反觀，原判決附表一所示之數名痛風病患皆一致見證在短期服用「早安喜樂美」後有效緩解痛風症狀、降低尿酸值，甚有證人傅義信證稱：之前伊依照醫師指示，在飲食跟運動上面做配合，尿酸值都沒有降，但伊吃了「早安喜樂美」之後尿酸值就有降下來，伊就繼續吃等語，益徵「早安喜樂美」有添加西藥以致效果良好。而陳彩錦對於前來非凡診所看診之痛風病患，無論病情輕重、體質是否合適，均強力推銷「早安喜樂美」並宣稱療效，若非陳彩錦在產品中添加西藥苯溴香豆酮，何以如此有把握？是陳彩錦所辯其相信五榖粉有降尿酸功能，不知苯溴香豆酮可治慢性痛風、高尿酸血症云云，無足採信等情，經綜合判斷，認定陳彩錦確有製造偽藥之犯行。㈡證人洪○詰證述於101 年11月19日購自華西診所之全麥公司產品2 瓶「五穀雙降飲」膠囊，送請衛生機關檢驗結果，含有苯溴香豆酮成分，而其送驗流程核與證人即臺中市政府衛生局食品藥物管理科藥政股股長莊佩鈴，及食品股人員柯佳琪所述一般民眾申請送驗食品是否摻西藥之流程相符，佐以林秀真供稱「五穀雙降飲」的原料成本、包裝費用及外包裝貼紙都是陳世榮負責處理等語，而觀諸洪○詰提供送驗之「五穀雙降飲」外瓶，其包裝貼紙上於產品名稱「五穀雙降飲膠囊食品」下方，即緊接以紅底白字載有「全麥生物科技興業有限公司」字樣，並有相關行政院衛生署食品藥物管理局書函、臺中市政府衛生局書函、「五穀雙降飲」膠囊照片影本、申請書、切結書、華西診所藥袋等證據資料，經綜合判斷，認洪○詰所送驗之「五穀雙降飲」，確係購自華西診所，為陳世榮、林秀真所共同製造之全麥公司產品，陳世榮、林秀真確有共同製造偽藥之犯行。並說明：雖未自陳世榮、林秀真、全麥公司處扣得「五穀雙降飲」，惟此部分如何不足為其等有利認定等節。以上所為之事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，亦未違背經驗法則、論理法則，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指為違法。且參以洪○詰為確認產品安全性，願意自費購買新品「五穀雙降飲」送驗，係基於其自身就診經驗及對健康之注重，難認與常情有違；陳世榮上訴爭執「五穀雙降飲」膠囊每瓶顆數，係屬枝節性事項，縱所述為真，亦不足以推翻原判決所確認其製造偽藥之事實，而為不同之認定；原判決係以洪○詰之證詞及上述證據資料，作為陳世榮犯行之補強證據，要非僅憑洪○詰之單一證言，即為陳世榮不利之認定。上訴人等此部分上訴意旨置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權之適法行使，任憑己意妄為指摘，且猶執陳詞，仍為單純之事實爭議，不能認為適法之第三審上訴理由。六、林秀真及其辯護人於原審行準備程序時，已表明對於原判決所載之證據資料除證人洪○詰未經具結之證述部分無證據能力外，其餘證據均同意作為本案證據使用（見原審卷㈠第142 頁），且於原審審理時，亦由其選任律師為其辯護，對審判長提示洪○詰所購2 瓶「五穀雙降飲」膠囊並命其等辨認後，悉稱沒有意見（見原審卷㈡第34頁），原審乃認非屬爭執事項，簡略記敘就所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，賦予其證據能力，復經踐行調查程序，經核並無違法。林秀真遲於性質上屬法律審之本院，始為前揭無證據能力之主張，殊非合法之第三審上訴理由。又我國刑事訴訟上訴第二審係採覆審制，原判決將第一審判決可議之處予以撤銷，重新再行審判，本得自為事實認定，實不待言。陳世榮執此指摘原判決未將與第一審相異之事實認定記載於撤銷理由，而有理由未備，仍非第三審上訴之適法理由。七、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原判決已詳細調查明確認定之事實，再事爭辯，任意指摘原判決不當，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不符。揆之首揭說明，上訴人等之上訴均違背法律上程式，應併予駁回。八、次按刑事訴訟法第376條第1款及第2 款各罪之案件，就經第一審判決有罪，而第二審駁回上訴或撤銷並自為有罪之判決者，不得上訴第三審法院。參諸該2 款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。原判決就上訴人富勤公司、全麥公司部分，係撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處因其等代表人執行業務，犯製造偽藥罪刑（為專科罰金之案件），核屬刑事訴訟法第376條第1款所列不得上訴於第三審法院之案件，依前揭說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，其等猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 106 年 10 月 5 日最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂法官徐昌錦法官蔡國在法官蘇振堂法官林恆吉本件正本證明與原本無異書記官中華民國 106 年 10 月 11 日

最高法院106年度台上字第2895號

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