106年度台上字第3327號｜刑事：貪污等罪｜裁判日期：107 年 10 月 18 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3327號上　訴　人　李朝卿選任辯護人　林秀夫律師羅閎逸（原名羅豐胤）律師林志忠律師上　訴　人　簡瑞祺選任辯護人　沈崇廉律師宋永祥律師上　訴　人　陳益軒上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年6 月14日第二審判決（104 年度矚上訴字第1466號，起訴案號：臺灣南投地方檢察署101 年度偵字第4223、4450號、102 年度偵字第432 、433 、434 、1189、1190、1191、1192號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄五（即原判決附表一編號3 至90）所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4 罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2 至10）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各共9 罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄八所載其中關於公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦如原判決附件B 編號84至87（即原判決附表一編號101 至104 ；附表二編號11至14）所載公用工程收取回扣各共4 罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九（即原判決附表一編號110 、111 ；附表二編號20、21）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂及共同對於職務上之行為期約賄賂各1 罪部分均撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回（即李朝卿如原判決犯罪事實欄五〈即原判決附表一編號3 至90〉所載公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄七〈即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2 至10〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同對於職務上之行為收受賄賂各共9 罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄八所載其中關於公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦如原判決附件B 編號84至87〈即原判決附表一編號101 至104 ；附表二編號11至14〉所載公用工程收取回扣各共4 罪；李朝卿、簡瑞祺如原判決犯罪事實欄九〈即原判決附表一編號110 、111 ；附表二編號20、21〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂各1 罪）部分：本件原判決認定㈠、上訴人李朝卿有其犯罪事實欄五（即原判決附表一編號3 至90）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○處○○之黃榮德、南投縣政府○○張志誼及南投縣政府○○處○○李中誠等人，共同基於經辦公用工程收取回扣或對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而對於南投縣政府工務處所發包之相關工程，共同為公務員對於職務上之行為收受賄賂共4 次（即原判決附表一編號3 至6 所示），以及共同經辦公用工程收取回扣共84次（即原判決附表一編號7 至90所示）之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿上開部分科刑之判決，改判論李朝卿以公務員共同對於職務上之行為收受賄賂共4 罪，以及公務員共同經辦公用工程收取回扣共84罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號3 至90「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。㈡、李朝卿與上訴人簡瑞祺有其犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 及附表二編號2 至10）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼及簡瑞祺之友人洪宗賢共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而共同對於南投縣政府觀光處所發包之相關工程，為公務員（李朝卿、張志誼）與非公務員（簡瑞祺、洪宗賢）共同對於職務上之行為收受賄賂共9 次之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各9 罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號92至100 及附表二編號2 至10「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。㈢、李朝卿、簡瑞祺與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，共同對於南投縣政府所發包如原判決犯罪事實欄八其中關於如原判決附件B 編號84至87（即原判決附表一編號101 至104 及附表二編號11至14）所載工程，為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣各4 次之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣各共4 罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號101 至104 及附表二編號11至14「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵。㈣、李朝卿、簡瑞祺有其犯罪事實欄九（即原判決附表一編號110 、111 及附表二編號20、21）所載，即與於下列事實發生時擔任南投縣政府○○之張志誼及簡瑞祺之友人洪宗賢共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意聯絡，而共同對於南投縣政府於民國101 年間辦理「全民運動會」，就其中之「101 年全民運動會場地佈置及獎品紀念品採購」（下稱「紀念品採購案」）、「101 年全民運動會典禮及各項表演相關採購」（下稱「表演採購案」，分別為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂之犯行，因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿、簡瑞祺以公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂，以及共同對於職務上之行為期約賄賂各1 罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號110 、111 及附表二編號20、21「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，以及諭知相關之沒收及追徵，固非無見。惟查：㈠、按貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之不違背職務要求、期約及收受賄賂罪，係以公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂，或其他不正利益，為其犯罪成立要件。於他人對公務員職務上行為行求、期約或交付賄賂者，以該他人對公務員職務上之特定行為，有行求、期約與交付賄賂之意思與行為，而公務員對其職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思，且與行賄人之行求、期約、交付賄賂或其他不正利益之間具有對價關係者，始足當之。故有罪之判決書，對於行賄者究竟對於公務員何種職務上之特定行為有請求踐履之意思，以及該公務員對於其何項職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思? 行賄者與受賄者雙方達成期約或交付賄賂之對價關係為何，均應詳加調查認定記載明白，並於理由內加以論敘說明，始足為論罪科刑之依據。原判決認定李朝卿有其事實欄五之㈠、㈡，及其事實欄七之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨，以及其事實欄九（即原判決附表一編號3 、4 、5 、6 、92、93、94、95、96、97、98、99、100 、110 、111 ）所載公務員共同對於職務上之行為，收受及期約賄賂之犯行；另簡瑞祺有其事實欄七之㈠、㈡、㈢、㈣、㈤、㈥、㈦、㈧、㈨，以及其事實欄九（即原判決附表二編號2 、3 、4 、5 、6 、7 、8 、9 、10、20、21）所載非公務員與公務員共同對於職務上之行為，收受或期約賄賂之犯行，而論李朝卿與簡瑞祺以貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員不違背職務收受及期約賄賂罪；然其就行賄者究竟對於李朝卿何種職務上之特定行為有請求踐履之意思，以及李朝卿與簡瑞祺2 人共同對於李朝卿何項職務範圍內之特定行為，有允諾踐履之意思？其2 人與行賄者達成期約或交付賄賂之對價關係為何？並未於事實欄內加以認定記載明白，亦未於理由內加以論敘說明，依上述說明，自不足以為論處上述罪名之依據。㈡、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款就公務員建築或經辦公用工程或購辦公用器材、物品，浮報價額、數量，收取回扣或有其他舞弊情事者，特別嚴予規範，列為本條例處以最重刑度之貪污類型之一；考其立法意旨，係在於公用工程及公用器材、物品，係供公眾或多數人使用，與公眾安全、公共利益密切相關，對於建築、經辦或購辦公務員之廉潔，自應為高度之要求，嚴防其有貪污舞弊之行為，並將浮報價額、數量，收取回扣等承辦公用工程或公用器物採購常見之舞弊手法，列明於本款，以杜爭議，並資為認定其舞弊內涵之參考。至其是否以公務員職務上之行為，或違背職務之行為作為對價，究係公務員主動要求，抑或對方主動交付，就上開立法意旨觀之，均非所問。故貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之收受回扣及舞弊罪，與同條項第5 款之公務員違背職務收受賄賂罪，或同條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為收受賄賂罪，其規範目的、構成要件與行為態樣均有不同。原判決於其理由內說明：「收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於（公務員）違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4 條之『一級貪污罪』，又依據政府採購法第2 條，政府採購法所稱之採購，包括工程、財物及勞務採購3 種，因政府採購法係於87年5 月27日制定公布，並自公布後1 年施行，而貪污治罪條例早於52年7 月15日制定公布（原稱『戡亂時期貪污治罪條例』），可見制定在後之政府採購法將採購分為工程、財物及勞務採購，即有意將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，依據體系解釋，及重罪構成要件尤應嚴格解釋之刑法基本原則，應認貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱之『經辦公用工程』，僅限於實體工程，而不包括相關設計監造及服務之部分，是縱使公務員經辦公用工程時針對公用工程之設計監造部分收取回扣，亦僅能論以同條例第5 條第1 項第3 款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，而未能論以同條例第4 條第1 項（之罪）」云云（見原判決第413 頁第4 行至倒數第10行）。原判決依據其上開說明，因而將本件上訴人李朝卿、簡瑞祺被訴就其等所經辦之公用工程其中關於設計監造部分收受回扣之行為，均變更起訴法條，改論以同條例第5 條第1 項第3 款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪。惟政府採購法之立法宗旨在於建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，以確保採購品質；其雖將採購內容分為工程、財物及勞務等3 種採購，然此僅係便於分類管理，以提升採購效能，與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之收受回扣及舞弊罪，其適用範圍之認定並無重要關聯。而上開罪名中所稱「公用工程」除實體建造工程外，在解釋上尚應包括與實體工程密切不可分之設計及監造部分。蓋工程設計、監造部分與實體工程在採購程序上雖可分開處理，但就整體公用工程之完成與品質而言，均屬重要而不可或缺之一環。尤其設計部分，關係公用工程之結構、用料、施工方法（包括技術規格等）與完成，為公用工程重要之前置性作業，而監造部分則係對工程施工方法、用料及工程品質加以監督，以防止用料不當或未按圖施工，二者對於公用工程之品質與大眾利益與安全均具有密切之關聯，其重要性並不亞於實體工程之經辦與公用器物之採購，基於維護公用工程之品質，以保障公眾之利益、安全，並導正公務員經辦公用工程之廉潔性，自應將工程設計、監造部分，與實體工程部分一併同視為公用工程整體不可分割之一部分，而同受上述罪名之規範，方屬無違貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款收受工程回扣罪之立法目的。原判決雖依據「重罪構成要件嚴格解釋」之刑法原則，將公用工程之實體工程部分與相關設計監造部分予以區隔，認貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所稱之「經辦公用工程」，僅限於實體工程，並不包括相關設計、監造部分在內，而將公務員就公用工程其中設計、監造部分收受廠商回扣之行為，改論以同條例第5 條第1 項第3 款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，然並未詳細審酌及說明其此項區隔及限縮法律適用之結果，是否真正符合貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款所規定收受工程回扣罪之文義解釋及其立法旨趣，遽為上開論斷，尚嫌理由欠備。又原判決理由一方面說明「收受回扣罪因具有誘使對方廠商偷工減料之高度可能性，故其可罰性相當於（公務員）違背職務收受賄賂罪，同列為貪污治罪條例第4 條之『一級貪污罪』」云云，另方面又將李朝卿、簡瑞祺被訴就其等所經辦之公用工程其中關於設計監造部分收受回扣之行為，改論以同條例第5 條第1 項第3 款之（公務員）不違背職務收取賄賂罪，其論斷亦有矛盾。㈢、科刑之判決書，其宣示之主文，與所載之事實及理由，必須互相適合。若主文之諭知，與事實記載及理由說明互相齟齬，即屬判決理由矛盾之當然違背法令。又證據雖已調查，若尚有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點未予調查釐清者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑴、原判決認定李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠共同為如其犯罪事實欄五之㈢、㈣（即原判決附表一編號7 至90）所載，即就南投縣政府工務處所發包之相關工程，共計收受「回扣」新臺幣（下同）530 萬9,926 元（原判決認起訴書誤載為955 萬元，應予更正），其中扣除黃榮德、李中誠各分得回扣款60萬元，張志誼分得回扣款80萬元及吳仲琪拿取作為公關代墊費用之20萬元款項後，李朝卿共計分得回扣款326 萬8,226 元（原判決認起訴書誤載為515 萬元，應予更正）等情（見原判決第18頁第10至14行）。苟屬無訛，李朝卿關於上述犯行部分其所實際分得之回扣款似僅為310 萬9,926 元（即530 萬9,926 元減60萬元、60萬元、80萬元、20萬元），而非其所認定之326 萬8,226 元，是原判決認定李朝卿就上開犯行部分共分得回扣款326 萬8,226 元一節，似與其前揭事實之認定彼此互相矛盾。又原判決既說明共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數額為之。並說明所謂各人「所分得」之數額，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，法院應視具體個案之實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，即應依各人實際分配所得沒收等旨（見原判決第414 頁第2 至9 行、第431 頁第15至18行）。則縱認原判決關於李朝卿如其犯罪事實欄五之㈢、㈣（即原判決附表一編號7 至90）所載之犯行部分，認定其所分得之回扣款共計為326 萬8,226 元，然依據原判決所為上開說明之意旨，法院似僅得在李朝卿上開實際分配所得之數額（即326 萬8,226 元）內予以宣告沒收。乃原判決於李朝卿上開犯行之主文（即原判決附表一編號7 至90之「論罪科刑及沒收」欄）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻共計為491 萬1,150 元（即原判決附表一編號7 至90沒收及追徵金額之總計），顯已超過李朝卿此部分所實際分得而應予宣告沒收之範圍（即326 萬8,226 元），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，顯與李朝卿上述部分主文關於沒收之諭知，彼此互有齟齬，依首揭說明，難謂無判決理由矛盾之違誤。又犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪，其所得或所圖得財物或不正利益究竟若干，關涉犯罪行為人是否有該條例第12條第1 項等相關規定之適用；且沒收及追徵以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，是法院對於犯罪行為人之犯罪所得究為若干？自應詳予調查釐清，始足以為前揭適用法律之依據。究竟李朝卿上述犯行（即原判決附表一編號7 至90）部分，其各罪所實際分得之犯罪所得究為若干？此與李朝卿上開部分犯罪事實之認定，以及其所犯各罪應宣告沒收或追徵之金額究為若干？暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收與追徵之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑵、原判決認定李朝卿、簡瑞祺與張志誼及洪宗賢共同為如其犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2 至10）所載，亦即就南投縣政府觀光處所發包之相關工程，為公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同對於職務上之行為收受賄賂各共9 次之犯行，所共同收受之賄賂款共計約45萬元，其中15萬元歸洪宗賢分得，所餘30萬元則由洪宗賢交付給簡瑞祺收受（此部分尚無證據證明簡瑞祺有將所收得回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼）等情（見原判決第26頁第14至18行）。苟屬無訛，簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄七所載之犯行部分，實際上僅分得賄賂款項30萬元（即45萬元減15萬元）。參以原判決同前㈢之⑴內之說明（見原判決第414 頁第2 至9 行、第431 頁第15至18行），則法院似僅得在簡瑞祺上開實際分配所得之數額（即30萬元）內予以宣告沒收，始為適法。乃原判決卻於簡瑞祺所犯如其犯罪事實欄七所示之罪部分之主文（即原判決附表二編號2 至10之「論罪科刑及沒收」）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻共計為43萬元（即原判決附表二編號2 至10沒收及追徵金額之總計），顯已超過簡瑞祺此部分所實際分得而應予宣告沒收之範圍（即30萬元），致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，與簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決事實、理由與主文矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄七（即原判決附表一編號92至100 ；附表二編號2 至10）所載之犯行部分，其等犯罪所得及實際所分得之金額究為若干？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及其等所犯各罪應宣告沒收或追徵之數額究有若干？暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收或追徵諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。⑶、原判決認定李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢共同就其犯罪事實欄九其中關於「紀念品採購案」（即原判決附表一編號110 ；附表二編號20）部分，為公務員（李朝卿、張志誼）與非公務員（簡瑞祺、洪宗賢）共同對於職務上之行為收受賄賂之犯行，由施錦郎、江宥頡將賄賂款50萬元交予洪宗賢，再由洪宗賢將該賄賂款50萬元交予簡瑞祺收受，簡瑞祺並將其中之賄賂款10萬元交予洪宗賢作為酬勞（本件尚無證據證明簡瑞祺有將所收受之賄賂交付或分配予李朝卿、張志誼2 人）等情（見原判決第29頁第5 至11行）。苟屬無訛，簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九所載其中關於「紀念品採購案」之犯行部分，似僅分得40萬元（即50萬元減10萬元）。參以原判決同前㈢之⑴內之說明（見原判決第414 頁第2 至9 行、第431 頁第15至18行），則法院似僅得在簡瑞祺上開實際分配所得之數額（即40萬元）內予以宣告沒收，始為適法。乃原判決卻於簡瑞祺所犯如其犯罪事實欄九所載其中關於「紀念品採購案」部分之主文（即原判決附表二編號20之「論罪科刑及沒收」）項下，所宣告沒收或追徵（包括扣案及未扣案）之金額卻為50萬元，顯已超過簡瑞祺此部分實際所分得而應予宣告沒收或追徵之範圍（即40萬元），致其犯罪事實欄之上開記載與理由內之前揭說明，與簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決事實、理由與主文矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄九其中關於「紀念品採購案」（即原判決附表一編號110 ；附表二編號20）部分，其等犯罪所得及所分得之金額究為若干？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及其等應宣告沒收或追徵之數額究有若干，暨如何為法律之適用攸關，原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之認定及沒收與追徵之諭知，同有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈣、按有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，並使事實與事實，事實與理由，以及理由與理由之間彼此互相適合，方為合法。⑴、原判決於其犯罪事實欄五之㈠、㈡（即原判決附表一編號3 至6 ）內認定李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠共同基於對於職務上行為收受賄賂之犯意，由「景泰工程顧問有限公司」（下稱「景泰公司」）負責人許朝呈將如原判決犯罪事實欄五之㈠之1 至3 （即原判決附表一編號3 至5 ）所載部分之賄賂款共計33萬4,776 元，以及由「浬崧工程顧問有限公司」負責人陳建夫將如原判決犯罪事實欄五之㈡（即原判決附表一編號6 ）所載部分之賄賂款6 萬4,000 元交付予李中誠，李中誠收受上開賄賂款後，即將上開款項交由「景泰公司」許朝呈及該公司不知情之人員保管，以便嗣後與其他回扣款一併上繳（原判決以括號註明「詳見後述」、「詳後述」）等情（見原判決第10頁倒數第9 行至第13頁第8 行）。但原判決嗣於其犯罪事實欄五之㈢至㈤（即原判決前揭所稱之「詳見後述」、「詳後述」）所記載之事實，僅有李朝卿與黃榮德、張志誼及李中誠如何共同為經辦公用工程收取回扣（即原判決附表一編號7 至90）之犯行，以及李中誠如何前往「景泰公司」處理所收取「回扣」之情節，並無李中誠嗣後如何處理上述賄賂款之情形，是李朝卿就如原判決犯罪事實欄五之㈠、㈡（即原判決附表一編號3 至6 ）所載公務員（與非公務員）共同對於職務上行為收受賄賂之犯行部分，究竟有無分得賄賂款及其金額若干？俱屬不明，致其事實有欠明瞭，無從為適用法律之依據。乃原判決就上情未詳予調查釐清，並加以明確認定記載，遽將李中誠所收受前述賄賂款之全部（即33萬4,776 元及6 萬4,000 元），均於李朝卿如原判決犯罪事實欄五之㈠、㈡之主文（即原判決附表一編號3 至6 「論罪科刑及沒收」欄）項下予以宣告沒收（即如原判決附表一編號3 至5 所載部分所沒收及追徵之金額共計33萬4,776 元；如原判決附表一編號6 所載部分所沒收之金額6 萬4,000 元），復未於理由內詳予剖析論述說明其何以為上開沒收及追徵諭知之理由，本院對此部分自無從為其適用法律當否之審斷。⑵、原判決於其理由內說明李朝卿、簡瑞祺與張志誼就其犯罪事實欄八所載其中關於收受豪鑫營造有限公司（下稱「豪鑫公司」）、千昌營造有限公司（下稱「千昌公司」）所交付回扣（即原判決附表一編號101 至104 ；附表二編號11至14）之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯云云（見原判決第416 頁倒數第12行至第417 頁第3 行）。惟原判決於其犯罪事實欄八內記載「……李朝卿、簡瑞祺及張志誼即共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，於南投縣政府農業處辦理小型工程發包時，由張志誼配合核定以公開取得企畫書之方式辦理招標，依李朝卿或簡瑞祺推薦之廠商名單通知廠商前來投標，並告知該等廠商應於得標後交付工程款一成左右之回扣款項，透過張志誼轉交給簡瑞祺，茲詳述如下（另有關「豪鑫公司」、「千昌公司」承包農業處工程所交付之回扣，則由廠商繳交至「景泰公司」，混入工務處如〈原判決〉附件B 編號84至編號87所示工程回扣款內，再由李中誠收取上繳，詳見〈原判決〉犯罪事實五部分）」云云（見原判決第26頁倒數第8 行至第27頁第2 行）；並於其犯罪事實欄五之㈢內記載「……（附件B 編號84至編號87部分〈即「豪鑫公司」、「千昌公司」交付回扣款部分〉，屬於如犯罪事實欄八所載農業處發包工程部分，因該部分回扣款項之收取混入此部分工務處小型工程回扣款項之收取，故併入同一附件B ，詳如下㈤〈即原判決犯罪事實欄五之㈤〉所示）：１、李朝卿、黃榮德、張志誼及李中誠基於前述共同收取回扣謀議，由黃榮德將李朝卿前開指示告知李中誠後，再由李中誠委由許朝呈、吳仲琪分別將前述應繳交決標金額一成回扣之要求傳達給如附件B 編號1 至編號87所示廠商〈其中附件B 編號84至87所示之廠商，分別係「豪鑫公司」、「千昌公司」〉」等情（見原判決第13頁第9 至16行）；暨於其犯罪事實欄五之㈤內大略記載李中誠如何在「景泰公司」整理收取之回扣款項，並委請不知情之「景泰公司」會計陳妙香依據廠商交付之信封上所寫之工程名稱及金額，以電腦製作書有工程名稱及回扣金額之明細表，並依黃榮德指示在該明細表上將回扣總金額分別計算出約六成及四成之金額後，由李中誠自己或委由吳仲琪將前述回扣款項交給黃榮德，再由黃榮德將其中部分款項分與李中誠、張志誼及黃榮德自己後，將其餘回扣款項拿至縣長官邸交給李朝卿等情（見原判決第15頁第7 行至第18頁第16行）。依原判決上開記載，其一方面認定係李朝卿、簡瑞祺與張志誼3 人共同為收受「豪鑫公司」、「千昌公司」所交付回扣款之犯行。另方面卻又認係李朝卿與黃榮德、張志誼、李中誠、許朝呈及吳仲琪等6 人共同收受「豪鑫公司」、「千昌公司」所交付之回扣，其對於參與此部分收受工程回扣款共同正犯人數之認定，前後似有矛盾，已有可議。又簡瑞祺與「豪鑫公司」、「千昌公司」投標及承包南投縣農業處所發包之工程間究有何關聯？另簡瑞祺就收取上述工程回扣款之犯行，究與李朝卿、黃榮德、張志誼、李中誠、許朝呈及吳仲琪等人間如何互為犯意聯絡及行為分擔？原判決對此俱未加以認定與說明，致此部分事實猶非明瞭。惟上開疑點與李朝卿、簡瑞祺關於上述部分犯罪事實之認定及法律之適用攸關，自有詳予究明釐清，並於事實欄內為明確認定記載，暨於理由內加以剖析論述明白之必要。原判決對於前揭攸關犯罪成立重要事實之認定不明，復未於理由內詳予剖析論述說明，本院自無從為其適用法律當否之審斷。㈤、貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為，要求、期約、收受賄賂或其他不正利益罪，其所稱之要求、期約、收受賄賂或不正利益，係屬階段行為；其中關於期約賄賂或期約不正利益階段之行為，須行賄者與受賄者雙方就交付賄賂或利益之內容，雙方意思已達成合致而尚未交付者，始足當之，若僅有要求賄賂，而雙方對於所交付之賄賂或利益，意思尚未達成合致者，則仍屬要求之階段，而非期約。原判決於其犯罪事實欄九所載其中關於南投縣政府101 年全民運動會典禮及各項表演之「表演採購案」（即原判決附表一編號111 ；附表二編號21所載）部分，認定李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢共同基於對於職務上之行為期約、收受賄賂之犯意聯絡，由李朝卿核定該案採限制性招標公開評選方式辦理，並由簡瑞祺透過洪宗賢洽詢「仟臣贈品商行」負責人江宥頡承包上開表演採購案，然因江宥頡之「仟臣贈品商行」不具投標資格，江宥頡遂再找「錦崙實業股份有限公司」負責人施錦郎合夥投標南投縣政府於101 年間辦理全民運動會相關之運動會場地佈置及獎品之「紀念品採購案」，並找「嵩誼活動創意廣告有限公司」（下稱「嵩誼公司」）負責人林松輝投標前述「表演採購案」。江宥頡、施錦郎、林松輝與洪宗賢乃於101 年8 月間某日，在江宥頡位於南投縣○○市○○路000 號住處內商討，由洪宗賢依簡瑞祺之指示，向江宥頡、施錦郎、林松輝表示，前述相關採購案得標後須交付得標金額約一成之賄賂款項。江宥頡、施錦郎均予同意，惟林松輝則表示一成賄賂太高，故未當場允諾，僅表示會先投標。其後，洪宗賢即將上開欲指定之廠商名單告知張志誼。詎料上開「表演採購案」於101 年9 月20日開標結果，竟由不知情而自行前往投標之「鉅秀有限公司」以981 萬1,000 元得標，「嵩誼公司」因而未能標得「表演採購案」等情（見原判決第27頁倒數第2 行至第28頁倒數第7 行）。苟屬無訛，則洪宗賢於向林松輝表示「表演採購案」得標後，須交付得標金額約一成之賄賂款時，林松輝既表示一成賄賂太高，故未當場允諾，僅表示會先投標，且林松輝嗣亦未標得上述「表演採購案」，則李朝卿、簡瑞祺、張志誼及洪宗賢與林松輝間就上述「表演採購案」交付賄賂之內容，雙方既未達成合致之期約賄賂階段，則依前揭說明，渠等所為應仍屬要求賄賂之階段。乃原判決認李朝卿、簡瑞祺關於上開部分所為，均係犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為期約賄賂罪（見原判決第417 頁第7 至8 行、第11至12行），並於李朝卿如原判決附表一編號111 「論罪科刑及沒收」項下諭知「李朝卿公務員共同對於職務上之行為，期約賄賂……」，以及於簡瑞祺如原判決附表二編號21「論罪科刑及沒收」項下諭知「簡瑞祺非公務員與公務員共同對於職務上之行為，期約賄賂……」云云，致其事實欄之上開記載與理由內之前揭說明暨李朝卿、簡瑞祺上述部分主文之諭知，彼此互有齟齬，難謂無判決理由矛盾之違誤。究竟李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄九所載其中關於「表演採購案」之犯行部分，其等就交付賄賂之內容是否已與林松輝達成合致而屬期約階段，抑仍屬未達成合致之要求賄賂階段？此與李朝卿、簡瑞祺上開部分犯罪事實之認定，以及應對其等上述部分所為論以何種罪名，暨主文應對其等為如何之諭知攸關。原審對此未詳加調查釐清，遽為前揭矛盾之論斷及主文之諭知，亦有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨執此指摘原判決關於此部分不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分有撤銷發回更審之原因。貳、上訴駁回（即李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄三〈即原判決附表一編號1 〉所載公務員經辦公用工程收取回扣1 罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄四〈即原判決附表一編號2 及附表二編號1 〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦公用工程收取回扣各1 罪；李朝卿所犯如原判決犯罪事實欄六〈即原判決附表一編號91〉所載公務員共同經辦公用工程收取回扣1 罪；李朝卿、簡瑞祺所犯如原判決犯罪事實欄八之㈠、㈡〈即原判決附表一編號105 至109 ；附表二編號15至19〉所載公務員〈李朝卿〉與非公務員〈簡瑞祺〉共同經辦公用工程收取回扣各5 罪；以及陳益軒所犯如原判決犯罪事實欄十所載行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人1 罪）部分：按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院採證認事之職權，認定㈠、李朝卿有如其犯罪事實欄三（即原判決附表一編號1 ）所載經辦公用工程，向「皓仁營造有限公司」負責人蕭明順收取回扣款946 萬元之犯行。㈡、李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四（即原判決附表一編號2；附表二編號1）所載經辦公用工程，基於共同收取回扣之犯意聯絡，由簡瑞祺經由廖建聰、洪詩鳴向「佶璟營造有限公司」負責人吳仲琪收取回扣款168 萬8,800 元（尚無證據證明簡瑞祺有將上開回扣款交付或分配予李朝卿）之犯行。㈢、李朝卿有如其犯罪事實欄六（即原判決附表一編號91）所載經辦公用工程，與陳國進、張志誼及李中誠基於共同收取回扣之犯意聯絡，由陳國進經由廖建聰向「德泰營造股份有限公司」負責人孫士芳收取回扣款180 萬元（無證據證明陳國進有將上開回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼、李中誠）之犯行。㈣、李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄八之㈠、㈡（即原判決附表一編號105 至109 ；附表二編號15至19）所載經辦公用工程，與張志誼基於共同收取回扣之犯意聯絡，由張志誼分2 次分別向「民益土木包工業」實際負責人廖本鎮收取回扣款8 萬元及3 萬5,000 元，以及分3 次分別向「有信土木包工業」負責人湯重信收取回扣款5 萬元、6 萬元及5 萬元後，均將之轉交予簡瑞祺（尚無證據證明簡瑞祺有將上開回扣款交付或分配予李朝卿、張志誼）之犯行。㈤、上訴人陳益軒有如其犯罪事實欄十所載偽造及行使偽造之趙偵宇刑事委任狀，足以生損害於公眾及他人之犯行。因而撤銷第一審關於李朝卿、簡瑞祺上開部分科刑之判決，改判論李朝卿以公務員（或共同）經辦公用工程收取回扣共8 罪，分別量處及宣告如原判決附表一編號1 、2 、91、105 至109 「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑及禠奪公權，並諭知相關之沒收及追徵，以及論簡瑞祺以非公務員與公務員共同經辦公用工程收取回扣共6 罪，分別量處及宣告如原判決附表二編號1 、15至19「論罪科刑及沒收」欄所示之有期徒刑暨禠奪公權，及諭知相關之沒收及追徵。另維持第一審就陳益軒上述犯行部分，論陳益軒以行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人罪，處有期徒刑3 月，及諭知如易科罰金以1 千元折算1 日，並宣告相關沒收部分之判決，而駁回陳益軒在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由；對於上訴人3 人所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。李朝卿上訴意旨略以：㈠、原判決引用刑事訴訟法第228 條第1 項等相關規定，說明檢察官於通訊保障及監察法第11條之1 之規定，在103 年1 月29日修正公布前，有因偵查需要而調取相關通聯紀錄之權限，因認檢察官在上開情形下所調查之相關通聯紀錄具有證據能力，其此部分關於證據能力所為之論斷，殊有欠當。又原判決就伊所犯如其犯罪事實欄三、四、六、八之㈠、㈡所載之犯行部分，均論伊以公務員經辦公用工程收取回扣罪，但伊並無自應付給之建築材料費或工程、採購價款中，向各該廠商要約及提取一定比率，或扣取其中一部分款項之行為，且卷內亦無伊主動向各該廠商要求回扣之相關證據，故伊所為核與公務員經辦公用工程收取回扣罪之構成要件不符，原判決遽論伊以上開罪名，殊有欠當。㈡、原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載共同收取工程回扣之犯行，係引用吳仲琪等人之自白作為依據，但吳仲琪等人之自白均出於自保之目的，故其等之自白是否可信非無疑義；原審並未查明吳仲琪等人之自白是否與事實相符，遽採用作為認定伊有其犯罪事實欄四所載犯行之證據，殊有可議。又原判決認定伊為本件公務員經辦公用工程收取回扣之犯罪過程中，有核定採「限制性招標」之情形，係以伊有在相關文件上簽核及指定廠商為其論據；然上開情形均係承辦人歐立正、蕭西坤等人，因考量修復毀損道路具有急迫性而主動簽報，伊於簽准時並未刻意指定特定廠商，原判決未詳予調查釐清，僅以伊有在相關文件上簽核及指定廠商，遽為上述不利於伊之認定，殊有欠當。另原判決認定伊有其犯罪事實欄三所載犯行，係引用蕭明順於偵查時所為之證詞為其依據，但並未說明蕭明順上開在偵查中所為之傳聞證詞何以具有證據能力之理由，已有未洽。且蕭明順上述證詞除違反事理外，並有故意為不實陳述之情形，其憑信性甚低，原判決未詳加究明，遽引用其於偵查中之陳述，作為不利於伊之認定，亦有未合。㈢、如原判決附表一編號12、69、80、90及91所示之道路災修復建工程，均係100 年7 月間豪雨重創南投縣，為搶通道路而採限制招標方式因應，原判決就伊關於上開工程所犯收受回扣各罪未依接續犯論以包括一罪，殊有欠當。又原判決就伊所犯其中犯罪所得在5 萬元以下之罪，是否具有貪污治罪條例第12條所稱「情節輕微」之情形，未依各罪之個別犯罪事實分別予以審認，而就伊所犯各罪之犯罪事實予以整體合一觀察，認伊所犯各罪均無情節輕微之情形，而無貪污治罪條例第12條減輕其刑規定之適用，於法顯有未合。㈣、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄三所載之犯行部分，所引用證人李添盛所為之相關證詞，其憑信性甚低；而證人唐愛雲於第一審審理時所為之證詞，僅能證明其有協助蕭明順領取工程款，故李添盛、唐愛雲所為之證詞均不能作為蕭明順所為不利於伊證詞之補強證據。又依原判決所引用證人廖深利所為證詞之內容以觀，足見決定比價廠商係屬南投○○室○○李日興之權責，並非伊（南投縣長）權責內之事項，亦不能用以證明伊有參與上開部分之犯行。乃原判決不採證人劉蘭所為有利於伊之證詞，復於無其他補強證據之情形下，僅引用蕭明順所為可信性不高之證詞，遽認伊有上述部分收取工程回扣等犯行，殊有未洽。㈤、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行部分，所引用證人洪詩鳴所為之相關證詞，其憑信性甚低。而證人李日興所為證詞之內容亦與常理有悖，均不得採為不利於伊認定之依據。乃原判決不採信廖深利有利於伊之證詞，而引用洪詩鳴、李日興所為憑信性甚低或與常理不合之證詞，遽予認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，顯有可議。㈥、關於原判決認定伊有如其犯罪事實欄六所載收取工程回扣之犯行部分，其所引用證人孫士芳、張志誼所為之證詞內容彼此並不相符，且張志誼所為之證詞除前後不一外，並與常理有悖，故其所為不利於伊之證詞並不可信。又陳國進自始否認有參與上述部分收取工程回扣之犯行，而依陳國進所為之相關證詞以觀，足見廖建聰曾邀其至朱文財律師處串證，是廖建聰等人所為不利於伊之證詞亦不可信，乃原審在無明確證據可資佐證之情形下，僅憑張志誼、孫士芳及廖建聰等人所為不可信之證詞，遽認伊有如其犯罪事實欄六所載犯行，殊有未合。㈦、原判決認定伊有如其犯罪事實欄八之㈠、㈡（即原判決附表一編號105 至109 ）所載部分之犯行，其所引用證人廖本鎮、湯鳳娥及劉權庭等人所為之證詞，僅能證明係張志誼個人為上開部分之犯行，並不能證明與伊有關，且張志誼等人所為之證詞亦有瑕疵而不可信，乃原判決並未調查有無其他補強證據足以證明張志誼所為不利於伊之證詞為可信，遽引用張志誼所為不利於伊之證詞，認定伊有如其犯罪事實欄八之㈠、㈡所載之犯行，自有未洽。又依原判決引用張志誼、湯重信於第一審審理時所為證詞之內容以觀，關於如原判決附表一編號108 、109 所示2 件工程之回扣，係張志誼於同時同地1 次向湯重信收取，應依想像競合犯關係論以裁判上一罪。乃原判決就伊對上述2 件工程收取回扣部分，予以分論併罰，殊有可議。㈧、原判決就其所引用之相關文書證據，其中何者係屬於書面陳述之供述證據，而有相關傳聞法則規定之適用，以及其中何者係以文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證之一種，而無傳聞法則規定之適用，並未分別加以審認說明，復未說明該等文書證據何以具有證據能力之理由，遽引用該等文書證據作為判決之依據，顯有未合。又原判決說明本件除其理由欄甲之一（即證人曾仁隆等人於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述）、甲之二（即證人曾仁隆等人於偵查中所為之陳述）、甲之六（即黃榮德於偵查中所為之陳述）所示之證據外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或「書面」陳述，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定為有證據能力，然並未說明其如何審酌上開傳聞證據製作當時之情況，認為具備適當性之要件，遽認該等證據具有證據能力，亦有未洽。㈨、原判決認定伊有如其犯罪事實欄三所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人蕭明順所為之證詞，尚不足以證明伊有與蕭明順為收取工程回扣之約定，原判決採用蕭明順之證詞，遽認伊有上開部分收取工程回扣之犯行，殊屬不當。又原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人吳仲琪於偵查及第一審審理時證稱：「廖建聰告訴我該工程要一成回扣」等語，係聽聞自廖建聰之轉述，並非其親身所見聞之事，依法並無證據能力，自不得作為伊犯罪之證據。況吳仲琪所為之上述證詞，亦與廖建聰、洪詩鳴所為之相關證詞不盡相符。原判決未詳加調查釐清，遽引用吳仲琪、廖建聰及洪詩鳴等人之證詞，認定伊有如其犯罪事實欄四所載經辦公用工程收取回扣之犯行，亦有欠當。另原判決認定伊有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣之犯行，其所引用證人孫士芳關於收取回扣之證詞，係聽聞自廖建聰；而廖建聰關於收取回扣之證詞則係聽聞自陳國進，均非孫士芳、廖建聰親身所見聞之事，依法並無證據能力，原判決引用上開無證據能力之證詞，據以認定伊有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣之犯行，亦有可議云云。簡瑞祺上訴意旨略以：㈠、原判決認定伊有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，惟其就伊等如何與廠商約定收取一定比率回扣等相關事實，並未於上開事實欄內認定記載明白，尚不足為適用法律之依據。又原判決所引用證人廖建聰、洪詩鳴所為之證詞，其內容彼此不盡相符，且其所引用證人吳仲琪、廖建聰、李日興、廖深利及歐立正等人所為之證詞，其內容亦均不足以證明伊有與廠商約定收受一定比率回扣之事實，均不足以佐證洪詩鳴所為不利於伊之證詞為可信。乃原判決並未調查有無其他補強證據足以佐證洪詩鳴所述為可信，僅引用洪詩鳴所為不利於伊之證詞，遽認伊有如其犯罪事實欄四所載之犯行，殊有欠當。㈡、原判決認定伊有如其犯罪事實欄八之㈠、㈡所載之犯行，惟其關於此部分事實之記載及理由之說明均非明確，尚不足以為適用法律之依據。又原判決所引用張志誼、廖本鎮、湯重信等人所為證詞之內容，以及張志誼與簡瑞祺間之通訊監察錄音譯文等證據資料，亦均不足以證明伊有上開部分之犯行。原判決並未詳加調查審究，而於事實有欠明瞭之情形下，遽認伊有如其犯罪事實欄八之㈠、㈡所載之犯行，顯有未合。㈢、原判決關於伊本件犯罪收取回扣所得在5 萬元以下部分，並未依各次犯罪情節分別加以審認，卻以伊本件所犯各罪為整體觀察，謂伊犯罪情節難謂輕微，認伊並無貪污治罪條例第12條關於犯罪所得在5 萬元以下，情節輕微減輕其刑規定之適用，以及就伊（非公務員）與公務員共同為本件犯行部分，以伊之惡性未較黃榮德、張志誼等人為輕為由，認伊亦無刑法第31條第1 項但書得減輕其刑規定之適用，而均未依上開規定對伊減輕其刑，亦有未洽云云。陳益軒上訴意旨略以：依憲兵指揮部刑事鑑識中心之鑑定結果，證人趙偵宇所提出錄音筆之對話錄音，既無法鑑定究係由原始證物數位錄音筆所產製，抑或以同款或其他裝置重新錄製後，寫入數位錄音筆內，且經審視該錄音筆對話錄音譯文內容，亦有諸多不符常理而涉嫌變造之情形。又趙偵宇於原審審理時既證稱其係連續（1 次）錄音，則除其所持之錄音筆原始設計之情形外，衡情應無在該錄音筆內產生4 筆聲音檔（原始檔案3 筆，刪除還原檔案1 筆），且其錄音時間相距最久者竟達7 日餘之理，可見該錄音內容顯有重大瑕疵，應為無證據能力。乃原判決就上開相關各情未詳予調查釐清，遽認該錄音筆內之錄音內容暨譯文具有證據能力，並採為不利於伊認定之依據，殊有可議云云。惟查：㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。⑴、原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄三所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行，係採用蕭明順、李添盛、鄭秋陽、歐立正、廖深利、李日興及唐愛雲等所為之證詞，以及如其犯罪事實欄三所載工程相關招標文件等證據資料，予以綜合判斷，並非單憑蕭明順所為之證詞，作為唯一之論據。且原判決就其憑何認定李朝卿有上開部分犯行，以及證人劉蘭等所為之證詞何以不能為有利於李朝卿之論斷，亦已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原判決第46頁第11行至第74頁倒數第12行）；核其論斷與經驗、論理法則尚屬無違。李朝卿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決就其如原判決犯罪事實欄三所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行部分，不採信證人劉蘭對其有利之證詞，復僅引用蕭明順所為憑信性不足之證詞，遽認其有上開部分之犯行為不當云云，依前揭說明，並非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。⑵、原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣之犯行，係採用吳仲琪、廖建聰、洪詩鳴、歐立正、李日興及廖深利等所為之證詞，以及廖建聰與洪詩鳴間及洪詩鳴與簡瑞祺間所使用行動電話雙向通聯紀錄，暨如原判決犯罪事實欄四所載工程相關招標文件等證據資料，予以綜合判斷，並非單憑洪詩鳴、李日興所為之證詞，作為論斷之依據。且原判決就其所引用上開各該證人所為之相關證詞，作為論罪之依據，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由綦詳（見原判決第74頁倒數第11行至第101 頁第10行）；核其論斷尚與經驗、論理法則無違。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決就其等所為如原判決犯罪事實欄四所載部分之犯行，僅引用洪詩鳴、李日興所為尚有疑義之證詞，遽認其等有上開部分之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。⑶、原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載公務員共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用張志誼、李中誠、孫士芳、曾華、邱宗華、許朝呈、廖建聰及吳仲琪等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄六所載相關工程招標文件等證據資料，暨吳仲琪與陳國進間，以及廖建聰與孫士芳間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。對於孫士芳、張志誼所為前後不盡一致之證詞，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由；對於陳國進所為有利於李朝卿之證詞，亦已說明何以不能為採有利於李朝卿論斷之理由甚詳（見原判決第238 頁倒數第8 行至第269 頁倒數第5 行）；核其論斷與證據法則無違。李朝卿上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決引用張志誼、廖建聰等所為不可信之證詞，認定其有原判決犯罪事實欄六所載公務員經辦公用工程收取回扣之犯行為不當云云，依前揭說明，亦非適法之第三審上訴理由。⑷、原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄八之㈠、㈡（即如原判決附表一編號105 至109 ；附表二編號15至19）所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）共同經辦公用工程收取回扣之犯行，已引用張志誼、廖本鎮、廖宜賢、湯重信、湯鳳娥及劉權庭等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄八所載之相關工程招標文件等證據資料，暨張志誼與簡瑞祺間之通訊監察錄音譯文等證據資料，說明其所憑之證據及理由綦詳。就李朝卿、簡瑞祺辯解各語何以均不足以採信，並已說明其為如何斟酌取捨形成心證之理由甚詳（見原判決第305 頁第13行至第339 頁第4 行）；核其論斷與經驗、論理法則無違。並無未調查其他補強證據，僅憑張志誼等人之證詞據以認定犯罪事實之情形，李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決未調查有無補強證據，遽引用張志誼所為不利於其等之證詞，遽認其等有如原判決犯罪事實欄八之㈠、㈡所載之犯行為不當云云，依前揭說明，要與卷內資料內容不符，亦非合法之第三審上訴理由。㈡、原判決於其理由內說明通訊保障及監察法第11條之1 之規定，於103 年1 月29日修正公布前，法令並未針對檢察官調取通聯紀錄有所規範及限制，而檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，並得調查犯罪情形及蒐集證據，刑事訴訟法第228 條第1 項亦定有明文，故檢察官於通訊保障及監察法上述修正公布前，因偵查需要所調取之洪詩鳴通聯紀錄，自具有證據能力（見原判決第36頁倒數第2 行至第37頁第13行）等情；核其論斷於法尚屬無違。李朝卿上訴意旨㈠置原判決明確之論斷於不顧，任意指摘原判決上開論斷說明為不當云云，要非合法之第三審上訴理由。㈢、貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之經辦公用工程收取回扣罪，重在保障公用工程之品質，特別明文嚴禁公務員就經辦之公用工程收取回扣，以免廠商偷工減料降低工程品質，以確實維護大眾之公共安全；對於公務員就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之，因客觀上對承作廠商有相當不利之影響，雖經交付回扣之人同意，其情節亦較一般收受賄賂為重，乃列為公務員特別重大之貪污行為，不論公務員有無違背職務之行為，均應課以該罪刑，係同條例第4 條第1 項第5 款違背職務收受賄賂罪、第5 條第1 項第3 款不違背職務收受賄賂罪之特別規定。又所謂「回扣」，係指經辦公用工程之公務員圖為自己不法之所有，與對方約定，就應給付之公用工程建築材料費或工程價款中，提取一定比率或扣取其中一部分而收取之而言。至於公務員與廠商就「回扣」之給付，究係雙方為明白之約定，抑係雙方基於默示之認知合意，以及廠商給付公務員之「回扣」，究係自應給付之建築材料費或工程價款直接提取、扣取，抑係由廠商另行籌措同額款項支應，因對於公用工程之品質具有等同之危害性，又均係以一定比率或部分應給付之建築材料費或工程價款，作為違背或不違背職務行為之對價關係，並無不同，均無礙於本罪之成立。原判決就李朝卿如其犯罪事實欄八之㈠、㈡所示之犯行部分，已依據其調查所得之證據資料，於其犯罪事實欄記載李朝卿、簡瑞祺與張志誼共同基於經辦公用工程收取回扣之犯意聯絡，推由張志誼告知投標廠商應於得標後，交付工程款一成左右之回扣款，並由張志誼向各該廠商收取回扣款後轉交予簡瑞祺等情綦詳（見原判決第26頁倒數第11行至第27頁倒數第3 行）。又綜觀原判決於其犯罪事實欄三、四、六之記載，以及關於上開部分於其理由內之說明，可見原判決顯係認定李朝卿、簡瑞祺就上述各該工程應交付一成之回扣款，與各該得標廠商蕭明順、吳仲琪及孫士芳間有默示之認知合意，蕭明順、吳仲琪及孫士芳嗣並已交付各該工程回扣款予李朝卿、簡瑞祺，及與李朝卿有共同犯意聯絡之陳國進收受（見原判決第7 頁第14行至第10頁倒數第10行、第18頁倒數第13行至第20頁倒數第9 行、第46頁第11行至第101 頁第10行、第238 頁倒數第7 行至第269 頁倒數第5 行）。原判決因認李朝卿所為如原判決犯罪事實欄三；李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄四；李朝卿所為如原判決犯罪事實欄六；李朝卿、簡瑞祺所為如原判決犯罪事實欄八之㈠、㈡所載之犯行部分，均應論以貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）經辦工程收取回扣罪；經核於法均無不合。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，任意泛言指摘原判決論其等以上開之罪為不當云云，並非合法之第三審上訴理由。㈣、刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其證據資格。是被告如未主張並釋明被告以外之人在偵查中向檢察官所為之陳述顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。原判決引用證人蕭明順於偵查中檢察官訊問時之證詞，作為認定李朝卿有如其犯罪事實欄三所載犯行之依據，其雖未說明蕭明順上開證詞何以具有證據能力之理由，但李朝卿並未陳明其於原審審理時，曾主張並釋明蕭明順於偵查中檢察官訊問時之證詞顯有不可信之情形，則原判決就蕭明順偵查中檢察官訊問時所為之證詞，縱未為調查審認及為無益之說明，自不得任意指為違法。李朝卿上訴意旨謂原判決未說明蕭明順於偵查中檢察官訊問時所為證詞何以具有證據能力之理由，遽行引用作為認定其有如原判決犯罪事實欄三所載之犯行為不當云云，依上述說明，容有誤會，其執此指摘原判決不當，仍非適法之上訴第三審理由。㈤、刑法上之接續犯，係指行為人就同一犯罪構成要件事實，以單一行為之數個舉動接續進行，以實現一個犯罪構成要件，持續侵害同一法益，而成立一個罪名而言。易言之，該數個舉動於同時同地或密切接近之時地實行，侵害同一之法益，而各個舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始克相當。如行為人先後數行為，在客觀上係逐次實行，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，予以一罪一罰。原判決就李朝卿所為如其犯罪事實欄六（即其附表一編號91），以及如其犯罪事實欄五其中關於如其附表一編號12、69、80、90（該部分均另予撤銷發回，詳如前述）所載犯行部分，因係分別發包之不同工程，即上開各該犯罪之時間先後可分，且各該工程交付回扣之人亦屬有異，即各該犯罪各具有獨立性，而與前述接續犯之性質與要件有間，原判決因而未將上開各罪依接續犯關係論以一罪，經核於法尚屬無違。李朝卿上訴意旨主張上述工程，均係100 年7 月間因豪雨重創南投縣，為搶通道路而採限制招標方式因應，其發包之原因與性質相同，而據以指摘原判決未依接續犯論以包括一罪為不當云云，依上述說明，要屬誤解，亦非合法之第三審上訴理由。㈥、原判決已說明除其理由欄甲之一（即證人曾仁隆等人於法務部調查局南投縣調查站所為之陳述）、甲之二（即證人曾仁隆等人於偵查中所為之陳述）、甲之六（即黃榮德於偵查中所為之陳述）所示之證據外，其採為本件判決基礎之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，固屬傳聞證據，惟該等證據經李朝卿等人及其等於原審之選任辯護人均表示對證據能力無意見，同意作為本案證據，且李朝卿等人及其等於原審之選任辯護人迄原審言詞辯論終結前，均未對該等證據之證據能力表示異議；經審酌前揭證據之取得，並無違法取證或其他瑕疵，以之作為本案證據堪為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項、第2 項之規定為有證據能力等情綦詳（見原判決第37頁倒數第5 行至第38頁第6 行）；核其論斷與證據法則無違。至於以文書之物理外觀作為證據，則屬物證之範圍，並無上開傳聞法則規定之適用問題，如該文件非出於違法取得，並已經依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力，原判決對其何以具有證據能力，自無另贅予說明之必要。李朝卿上訴意旨指摘原判決就其所引用之文書其中係屬物證者，並未說明其何以具有證據能力之理由，並謂原判決就其所引用之相關傳聞證據，亦未說明其如何審酌該等傳聞證據製作當時之情況，用以判斷以之作為證據是否適當，遽認該等傳聞證據均具有證據能力為不當云云，依上述說明，亦屬誤解，並非適法之第三審上訴理由。㈦、證人陳述與其體驗事實具有不可分離關係或相關聯之事項，非屬傳聞性證詞，此與證人單純表示個人意見或主觀推測之詞並無證據能力者有別。原判決認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載收取工程回扣之犯行，並非單憑吳仲琪所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合吳仲琪、廖建聰、洪詩鳴、歐立正、李日興及廖深利等所為之證詞，以及廖建聰與洪詩鳴暨洪詩鳴與簡瑞祺間所使用行動電話基地臺位置等相關證據資料，予以整體判斷。又原判決認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載收取工程回扣之犯行，亦非單憑孫士芳、廖建聰所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合張志誼、李中誠、孫士芳、曾華、邱宗華、許朝呈、廖建聰及吳仲琪等人所為之證詞，以及如原判決犯罪事實欄六所載之工程資料，暨廖建聰與孫士芳間之通訊監察錄音譯文等證據資料，予以合一判斷，已如前述。且原判決引用證人吳仲琪於偵查中及第一審審理時所為之相關證詞（見原判決第75頁第10行至第76頁倒數第9 行），作為認定李朝卿、簡瑞祺有如其犯罪事實欄四所載公務員（李朝卿）與非公務員（簡瑞祺）經辦公用工程收取回扣犯行之依據，以及引用證人孫士芳、廖建聰於偵查中及第一審審理時所為之相關證詞（見原判決第248 頁倒數第11行至第255 頁第6 行），作為認定李朝卿有如其犯罪事實欄六所載經辦公用工程收取回扣犯行之依據，稽其內容均屬其等親身見聞及與其體驗事實具有不可分離關係或相關聯之事項，俱非屬傳聞性證詞。李朝卿上訴意旨指稱證人吳仲琪、孫士芳及廖建聰所為之相關證詞，均非係對於其等親身所見聞之事而為陳述，並無證據能力，原判決引用其等所為之傳聞性證詞，據以認定李朝卿有如其犯罪事實欄四、六所載經辦公用工程收取回扣之犯行為不當云云，依上述說明，同屬誤解，要非依據卷內資料而為指摘之合法第三審上訴理由。㈧、原判決就其犯罪事實欄八之㈡所載其中如其附表一編號108 、109 所示之2 件工程部分，於其犯罪事實欄八之㈡內記載湯重信於101 年2 月間，將上開工程約一成之回扣款分別為6 萬元、5 萬元現金，「分2 次」裝入信封袋內，拿至南投縣政府縣長辦公室交予張志誼等情（見原判決第27頁倒數第6 至9 行），因認李朝卿上開部分所犯公務員共同經辦公用工程收取回扣共2 罪，其犯意各別，行為互殊，而予以分論併罰（見原判決第418 頁倒數第7 至9 行），並非單憑張志誼、湯重信於第一審審理時所為之證詞，作為唯一之論據，而係綜合張志誼、湯重信分別於偵查中及第一審審理時所為之證詞（見原判決第305 頁倒數第15行至第311 頁倒數第3 行、第320 頁倒數第4 行至第321 頁倒數第6 行）整體予以判斷。李朝卿上訴意旨擷取張志誼、湯重信於第一審審理時所為證詞之片段，徒憑己見，漫事指摘其所犯上開2 罪應依想像競合犯裁判上一罪關係論以一罪，原判決予以分論併罰為不當云云，依前揭說明，仍非適法之第三審上訴理由。㈨、原判決就李朝卿、簡瑞祺收取工程回扣犯罪所得在5 萬元以下之罪部分，說明自李朝卿、簡瑞祺本件所涉全部犯罪為整體觀察，其情節難謂輕微，因認李朝卿、簡瑞祺所犯上述之罪（即犯罪所得在5 萬元以下部分）並無貪污治罪條例第12條第1 項減輕其刑規定之適用（見原判決第418 頁倒數第5 行至第419 頁第7 行、第419 頁倒數第5 至11行）；並說明簡瑞祺雖無公務員身分，然審酌其不知謹守分際，以其係南投縣長李朝卿妻舅之身分，介入南投縣政府多件工程發包採購事項，共同收受工程回扣等不法利益，其涉入程度及犯罪情節均屬重大，惡性並未較張志誼等人為輕等情節，因認簡瑞祺並無刑法第31條第1 項但書得減輕其刑規定之適用（見原判決第419 頁倒數第4 行至第420 頁第3 行）；核其論斷於法尚無不合，且亦無明顯濫用裁量權之情形。李朝卿、簡瑞祺上訴意旨並未具體指出原判決上開論斷究有如何濫用裁量權之情形，泛言指摘原判決未依上開規定對其等減輕其刑為不當云云，殊非合法之第三審上訴理由。㈩、原判決認定陳益軒有如其犯罪事實欄十所載行使偽造私文書之犯行，已於理由內說明其所憑之證據綦詳（見原判決第366 頁第5 行至第408 頁倒數第10行）。又按私人之錄音行為，不同於國家機關之執行通訊監察，應依通訊保障及監察法規定聲請核發或補發通訊監察書等法定程序及方式行之，但如私人為對話之一方，為保全證據所為之錄音，如非出於不法之目的或並未以違法手段錄音（包括剪輯或偽造等不當方式），其所取得之證據即難謂無證據能力。原判決依據上述意旨，並引用證人趙偵宇於原審審理時所為之證詞，以及憲兵指揮部刑事鑑識中心對系爭錄音筆之鑑定結果，說明系爭錄音筆並無經過剪輯或偽造情事（見原判決第401 頁第5 行至第404 頁第8 行）；而陳益軒及其於原審之選任辯護人對於第一審及原審勘驗系爭錄音筆所錄檔案結果，以及對於第一審所製作之系爭錄音筆所錄檔案譯文內容，均表示沒有意見而不爭執，是證人趙偵宇之私人錄音之取證行為，既非出於不法之目的或以違法手段取證，則系爭錄音筆所錄得陳益軒等對話內容，為有證據能力等情綦詳（見原判決第34頁第7 行至第35頁倒數第7 行）；核其論斷與前述證據法則無違。陳益軒上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，徒憑己意，漫事指摘原判決認定系爭錄音內容具有證據能力為不當云云，依上述說明，同非依據卷內資料執為指摘之合法第三審上訴理由。至上訴人3 人其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節性問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆之首揭說明，其等關於此部分之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 18 日最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲法官李錦樑法官林靜芬法官林海祥法官張祺祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 10 月 22 日

最高法院106年度台上字第3327號

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