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最高法院106年度台上字第3329號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3329號上　訴　人　謝明達 選任辯護人　歐宇倫律師 連雲呈律師 王迪吾律師 上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月8日第二審更審判決（105 年度重上更㈢字第10號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署89年度偵字第16388、18233、22834號），提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於罪刑及沒收追徵部分，均撤銷。 謝明達無罪。 理 由 一、本件原判決事實認定：上訴人謝明達於任職臺北市議會第七屆議員期間（任期自民國83年12月25日至87年12月25日止），…因受請託推薦劉金池…於87年6 月17日出具推薦書，向臺北市政府捷運工程局（下稱捷運局）東區工程處（下稱東工處）處長張志榮推薦劉金池出任東工處南港線水電環控第二工務所（下稱水環二所）主任職務…，上訴人…基於對職務上行為收受賄賂之犯意，…欲圖利用其市議員身分之質詢與調取質詢有關資料等職務權限，為更換東工處水環二所主任之人事案施壓憑以收取對價。…於同年月26日…向張志榮當面要求撤換原東工處水環二所主任陳昆睦，並推薦劉金池接任，…因未見張志榮…正面回應，復於同年7月6日下午…以調閱議會質詢參考資料為由，…藉其市議員身分之質詢與調閱質詢資料等法定職務對張志榮持續施壓。…。張栩林於陳昆睦辭呈經張志榮批准定案後，將此情告知上訴人，上訴人議員助理即通知張栩林毋須再提供先前…索取之質詢參考資料，且未在議會提出相關質詢。上訴人以上開方式藉其市議員身分職務對上開人事案持續施壓期間，長發工程股份有限公司（下稱長發公司）負責人陳國華先後…自陳國華設於…帳戶各提領新臺幣（下同）150 萬元、70萬元…匯款至上訴人設於…帳戶以為對價。上訴人因而就職務上之行為收受賄賂計220 萬元（見原判決第2至5頁）。因認上訴人所為，成立貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪（見原判決第36頁），而撤銷第一審關於上訴人部分之不當科刑判決，改判論處其犯不違背職務收受賄賂罪刑及諭知沒收追徵。固非無見。 二、原判決認上訴人犯不違背職務收受賄賂罪，係以下列事證及論述為其憑據：㈠上訴人有為劉金池出任水環二所主任之人事案，向張志榮送推薦信、當面請託及書寫欲調閱質詢資料之便條紙轉知張志榮；於知悉陳昆睦去職定案時，取消索取、亦未質詢。其示意調閱質詢資料，即係對張志榮施壓。㈡上訴人對劉金池人事案持續施壓期間，先後收受自陳國華帳戶匯出之150萬元、70萬元各1筆匯款。足見對劉金池人事案施壓，與收受陳國華匯款間，有關連性。㈢上訴人上開匯款係借款之辯詞，前後矛盾或不一，是否屬實並非無疑，而不足採。證人陳國華、呂漢璧、洪一倉（即洪東明）、林玉鳳等人有利上訴人之證言、卷附重謄帳冊、支票登記簿及上訴人辯護人提出各該帳冊證據之時間點等事證，均不足為有利上訴人之認定。本件匯款原因非借款，上訴人顯係基於收取特定報償之意思而受領無疑。㈣綜合上述㈠、㈡之上訴人行為時間及人員等主客觀環境通盤觀察，上訴人請託、施壓人事案之行為顯然與陳國華上述2 筆匯款具對價關係之關連性。 三、惟按貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪，係以公務員對於職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為犯罪成立要件。於他人對公務員職務上行為行求、期約、交付賄賂者，以該他人對公務員職務上之特定行為，有行求、期約、交付賄賂之意思與行為，而公務員對該職務範圍之特定行為，有允諾踐履之意思，且以行賄人之交付賄賂或其他不正利益為對價者，始足當之。 ㈠上訴人固供認有於上述時地，推薦、請託劉金池人事案，其後有書寫調閱質詢資料條，及收受自陳國華帳戶所匯出之220 萬元等情不諱，且有證人張栩林等人之證言及推薦信等證物可稽。但否認其收受220 萬元係推薦、請託劉金池人事案及書立調閱質詢資料條之對價。辯稱：其於87年6 月底向呂漢璧借款150萬元，其服務處帳冊記載該150萬元為「暫借款，呂先生」，其曾簽發面額各50萬元之支票3 紙供為擔保，事後方知呂漢璧因無足夠現金，轉向陳國華借貸，其不清楚陳國華指示以何人名義匯款；其於88年7 月31日簽發予陳國華之另紙面額30萬元支票，亦據陳國華提示兌現，確有部分清償；同年7 月15日曾向洪一倉借款70萬元，其服務處帳冊亦記載「洪東明（即洪一倉），調借」，迨本案偵查期間，始知洪一倉因資力不足，尋求呂漢璧協助，呂漢璧復尋求陳國華協助，故70萬元始自陳國華帳戶以洪一倉名義匯交；其已於96年間匯款190 萬元予陳國華清償；本件匯款係借款，與其為劉金池人事案向張志榮請託事，無任何關聯；其無以欲調閱質詢資料之方法對張志榮施壓等語；並提出其議員中山服務處帳冊、支票登記簿及會計憑證（傳票）等為證（見原判決第6頁）。 ㈡原判決並未認定陳國華有何為促成劉金池人事案之目的，而請求上訴人行使其議員之職務上特定行為。亦未認定上訴人對陳國華，有何允諾踐履其職務上特定行為，以促成劉金池人事案之行為。則原判決以上訴人係受託為促成劉金池人事案之目的，而欲行使議員質詢及調閱質詢資料之法定職務，以施壓張志榮，所指受託以議員職權施壓，尚乏依據。尤以上訴人及陳國華所辯匯款是借款之說詞、卷內有利上訴人之其餘人證、物證，均不足採為由，作為上訴人行使職務行為與收受陳國華之匯款間，有對價關係之理由論述，依下列說明，更屬無稽。 ⒈原判決以：上訴人於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）調查本案之初，係稱與陳國華無金錢往來，經提示 150萬元及70萬元之匯款資料後，始坦承有該等匯款，而辯稱係借款，且已清償；嗣改稱業於88年間簽發面額30萬元之支票1 紙予陳國華，經陳國華提示兌現而部分清償；前後所辯不一；且於調查初始，斷然否認與陳國華有高額金錢往來之事，顯係因遭調查而一時情虛，欲圖隱瞞，如係借貸，其有清償義務，就已全部清償或部分清償，不應毫無概念，而無於調查初始率爾回答均已清償之理，足見其毫無返還義務之意識（見原判決第21、22頁）。又上訴人初稱該借款無任何憑據，但偵查中其選任辯護人卻稱：向呂漢璧借款150 萬元，「同時」開立3 紙面額各50萬元支票供擔保，事後得知呂漢璧向陳國華調借。證人呂漢璧於第一審稱：陳國華答應借款，有要求開立3 張支票作保，匯款後幾天拿到支票才知道開立不同月份；上訴人於第一審改稱：陳國華要求開立3 紙支票擔保，經呂漢璧轉知，始行開立等。則上訴人對開立3 紙支票擔保一事，理應印象深刻，而無於調查初始直稱借款無憑據之理；其供述前後不一、矛盾，是否真實，並非無疑。況所提卷附之重謄支票登記簿，就所指供擔保用3 紙支票之摘要欄係註記「呂先生」（而非陳國華）；支票87年8月份2張、9月份1張，並不連號，也未接連記載，與上訴人服務處會計林玉鳳證稱：支票登記簿係按「實際簽發支票時間」記錄者不符；且該3紙支票無提示紀錄，陳國華無法提出該3紙支票供證，亦未見其積極確保債權，該3紙支票應與上開150萬元匯款無關；又陳國華於88年8月9日提示兌現之上訴人簽發另紙30萬元支票部分，因支票紀錄簿上「換票呂漢璧」之記載，與陳國華、呂漢璧所述不符，難認與本件220 萬元匯款有何關連；均無從佐證本件係借款。綜上，陳國華、呂漢璧、洪一倉、林玉鳳等人附和上訴人是借款之證詞，皆係迴護之詞，不足為有利上訴人之認定。本件匯款原因非借款，上訴人顯係基於收取特定報償之意思而受領無疑（見原判決第24至28頁）。然： ⑴人之記憶常隨時間經過，或與日常事務結合而逐漸模糊、淡忘，自不能以相關細節之供述前後不符，即謂其全部供述或主要且一致部分之供述，均不可採。 ⑵上訴人與陳國華本件220 萬元匯款往來，發生在87年6、7月間。上訴人於89年9 月14日首次接受司法調查、訊問（見偵字第18233號卷第3 至8、109至113頁及89年度聲羈字第321 號卷第6至11頁），距上開匯款往來時間，已逾2年餘；且該日上訴人係未經傳喚，即遭拘提到案。其拘票僅記載案由「貪污」（見同上偵字卷第2 頁），旋經法院諭知羈押禁見，迄起訴後之89年12月1 日移審當日，第一審法院訊問完畢始解除禁見、停止羈押。則上訴人於調查詢問前，實無從預知本件金錢往來係查詢重點而預為準備。其於偵查中關於本案匯款之相關供述，應係依憑當時記憶，要無疑義。從而，上訴人就該匯款係借款之相關細節供述，縱有前後不一，或與他人供述之借款細節，略有不符，尚難遽論上訴人及相關人等始終一致之借款說詞，必不足採。 ⑶陳國華於89年9 月14日於市調處調查時已稱「87年初，上訴人因手頭拮据透過呂漢璧向我借款70萬元，對150 萬元，不記得」；呂漢璧於同日調查時亦稱「150 萬元是上訴人向我提出借款要求，我轉述給陳國華。70萬元部分不清楚」（見同上偵字卷第21、22頁及第47、48頁），2 人所述上訴人之借款，固不同筆，但該2 筆匯款分係上訴人經呂漢璧轉向陳國華借款之說法，則與上訴人所辯向呂漢璧借款，呂漢璧轉向陳國華借款之供述，並無二致。依彼等所述，上訴人與陳國華未直接接洽本件借款，相關細節，因各人日常工作、處理事務繁雜有別，就本件借款體驗、關心程度不一，對事件之描述，容有差異，記憶亦隨時間經過而模糊、淡忘；彼等就細節之供述不一，或與帳冊、紀錄未盡相符，難謂即屬不實。 ⑷林玉鳳於同日調查中證稱：記得87年6 月30日上訴人有數筆借款到期應返還，其有提醒上訴人（見同上偵字卷第57頁背面）；而依卷附87年6、7月份會計憑證所載，上訴人服務處於該2個月內，計有借款9筆，金額各為30萬、50萬、70萬、80萬、100萬及150 萬元不等；還款或貼息共計9筆，還款金額，小筆者有3萬7千元至5萬9千多元不等，大筆者有21萬、50萬、60萬、80萬元不等（見證物袋）；足見上訴人當時確實經濟拮据，借貸、還款頻繁，金額非小，其於2 年多之後，突遭拘提，於調查時，不能逐筆清楚記憶，事屬必然。又原審認上訴人於88年7 月31日簽發之30萬元支票，業據陳國華於88年8月9日提示兌現（見原判決第27頁），以上訴人該時經濟拮据之情狀，若與陳國華無金錢借貸往來，當無無端給付陳國華30萬元之必要。且原判決係認陳國華所收該30萬元支票及3 紙各50萬元支票與本件220 萬元匯款無關，惟其事實欄係認定「陳國華…由呂漢璧與上訴人密切交際、聯絡金錢往來事宜」（見原判決第2 頁），並不否認上訴人與陳國華間透過呂漢璧而有複雜之金錢、開票往來。衡諸社會常情，若債權人與債務人關係不惡，於知悉債務人無力清償或應允債務人暫緩提示支票時，均可能發生債權人無提示票據紀錄或積極追償等情形。實難以債權人無提示擔保票之紀錄或積極追償行為，即據以否定雙方借貸關係之存在。 ⑸原判決以上訴人之供述、證人等之證述，或前後不一，或細節未盡相符，即認上訴人及陳國華等所為借款之詞，皆不足採。揆諸上述說明，其論斷尚有違誤。況不採信上訴人借款之辯詞，或有利上訴人之人證或物證不足為有利上訴人之認定時，於論理上，並不能憑以反證或直接推論「該款非借款，則必係無正當交付、受領原因之賄款」。尚須依憑其他積極證據認定該款係賄款，方足認定上訴人有就職務上之行為收受賄賂犯行。原判決以本件匯款原因非借款，即認「上訴人顯係基於收取特定報償之意思而受領無疑」，係以臆測之詞認定犯罪事實，有違證據法則。 ⒉原判決以：上訴人提出之帳冊係「重謄版中山服務處帳冊」，其內87年6 月15日之借方、貸方有重複抄錄，致該日以下至6 月30日之帳目有連串錯誤，乃於6月15日至6月30日借方、貸方欄位註記「往下挪」，並加註箭頭指示更正。依證人林玉鳳於原審證稱：前述帳冊關於時序帳（流水帳）及分類帳之製作流程，係每日依時序先記帳，再根據時序帳內容製作分類帳；且卷存中山服務處帳冊係「根據原始傳票逐筆重新製作」之分類帳。如果所言為真，衡情應無於特定日期內同時填寫借方、貸方金額，致生此後帳目連串錯誤之可能（見原判決第22、23頁）。然： ⑴依卷附筆錄記載，林玉鳳係於原審受命法官訊以「依照你作業流程，你的時序帳、分類帳製作方式為何？」之後，答稱：「我們有一本流水帳，就是每天依時序先記帳，分類帳再根據流水帳（即時序帳）去製作。」（見原審更㈢卷第154 頁背面）。足見林玉鳳上述證言，係指平常之作業流程，尚非指卷附重謄帳冊中分類帳之製作方法。 ⑵原判決既認卷附帳冊係「重謄」之帳冊，且林玉鳳於原審證稱：因為當時（87年）服務處有火災、這本提交給律師（附卷）的帳冊是很多同事根據每個月份的傳票幫忙抄寫的等語（見同上原審筆錄）。已說明卷附重謄帳冊是因服務處火災，多人幫忙「依傳票」抄寫而來。既非如原始帳冊之逐日記載，而是抄寫，特別是抄寫在如該帳冊細小格子內，若非書寫時輔以長尺區隔，一不小心極可能寫錯列，並非「絕不可能發生錯誤」。 ⑶該卷附重謄帳冊中87年6月18日傳票號數0-000之「簡承盈調借」貸方金額「500,000 元」，被誤抄錄至上一列即87年6月15日傳票號數0-000之「還議員借款電匯方銀鈴」借方金額欄30元之右邊，造成同一列之借方、貸方欄位內呈現「借方30元、貸方500,000元」之錯誤，迨抄寫至87年6月30日傳票號數6-103「呂先生調借1,500,000」時，始發現錯誤，而於帳冊6 月15日之貸方欄「500,000 元」旁註記「往下挪」3 字，並加註箭頭指示更正（見卷附證物袋中山服務處帳冊第64頁）。明顯可見係重謄時抄寫錯誤之更正。原判決認應無發生此種錯誤可能，並以此彈劾該帳冊之可信性。並非正確。 ⒊原判決以：該帳冊於缺漏87年7 月份流水帳之情形下，竟憑空出現該月份分類帳，核與記帳原則有悖，且與林玉鳳於原審證稱：卷附之重謄帳冊係依原始憑證逐筆重新製作，先依時序製作流水帳，再按類別製作分類帳等情，及其於第一審係證稱：當年（指87年）雙十節總部遭縱火，相關帳冊資料均焚燬，這（帳冊）是其與工讀生根據留存之傳票合力重新製作等情，顯然不合，林玉鳳就重謄帳冊之原因及方法，前後證述不一，且無法說明何以既有舊帳冊可辨識內容或抄寫，竟提不出原始帳冊為證之具體理由，所述重謄帳冊係依原始憑證逐一製作云云，顯非可採（見原判決第23頁）。然：⑴林玉鳳於原審係證稱「這本帳冊是根據原始傳票逐筆重新製作的分類帳」（見同上原審更㈢卷筆錄），林玉鳳係就卷附重謄帳冊及平常記帳之作業流程，分別證述，其證言並無前後不一。原判決謂：卷附帳冊無87年7 月份流水帳，該月份之分類帳係憑空出現、與記帳原則有悖、林玉鳳之證言前後不一等，實與卷內筆錄不符。尚非有據。 ⑵林玉鳳於原審係證述：「有一本原始的分類帳，火災燒燬整本分類帳冊」、「這本（重謄）帳冊是根據原始傳票逐筆重新製作」（見同上筆錄）。已說明原始分類帳冊因火災燒燬，而無法提出原始舊帳冊之原因。原判決謂林玉鳳未說明提不出原始帳冊為證之具體理由，亦與卷內筆錄不合。 ⑶卷內雖無87年7 月份之時序帳（流水帳），但有該年6、7月份之會計憑證即傳票原本，及每張傳票所附之原始憑證如發票、收據等（見證物袋）可憑。經本院將證物袋內 6、7 月份傳票原本等內容，與詳載日期、傳票號數、借方或貸方金額之重謄帳冊87年6、7月份分類帳內容，逐筆核對結果，除6 月23日之傳票號數「0-000」誤載為「0-000」、7 月17日之傳票號數「0-000」誤載為「0-000」外，其餘不論日期、傳票號數、摘要、金額等內容，分類帳所載均與會計憑證（傳票）相符。 ⑷原審無視林玉鳳上開證言，亦未檢視、比對卷附會計憑證原本，竟謂林玉鳳「所述卷存重謄帳冊係依原始憑證逐一製作云云，顯非可採」，洵有未當。 ⒋原判決以：林玉鳳於89年9 月14日市調處詢問時，已知本案查詢重點，而於受詢問後至倉庫尋找傳票並整理相關資料交予律師。但辯護人事後提出附卷者，僅帳冊、支票登記簿各1冊、原始憑證2冊，數量非鉅。偵查中辯護人竟不直接向檢察官提出，反而具狀聲請檢察官至上訴人服務處查扣帳冊，顯然有意透過檢察官扣押程序掩飾相關人員重謄帳冊、登記簿之流程及內容之疑義。偵查中辯護人聲請意旨所謂：因帳冊頁數頗多，無法狀呈云云，更與上開卷證資料非鉅者不符，無足增加其提出帳冊、登記簿之可信性（見原判決第23、24頁）。然： ⑴偵查中上訴人之妻蕭裕珍為上訴人委任之辯護人，於上訴人遭收押禁見之第2日即89年9月15日，已具狀表示服務處有87年之帳冊及相關傳票原本，可供檢察官查明上訴人資金往來事實，並聲請檢察官至上訴人服務處查扣數量龐大、無法庭呈之帳冊等（見同上偵字卷第124至127頁）。足見上訴人於偵查中之辯護人，係於第一時間即向檢察官提出「有87年之帳冊及相關傳票原本，可供查明上訴人資金往來」之主張，顯與上訴人於89年12月1 日經法院諭知停止羈押釋放後，可能串謀後始主張或製作帳冊等者，不能相提並論。況上訴人無法於資金往來時，即預見2 年多後會突遭拘提、詢問此事，難認有預先就相關傳票、支票及帳冊造假備用之可能。且上訴人於89年9 月14日經市調處及檢察官訊問時，均無辯護人在場（見同上偵字卷第3至8、109至113頁），辯護人自無法知悉上訴人被調查內容，乃竟不怕有立即被檢驗、識破真偽之高度可能性，而聲請檢察官至服務處查扣數量龐大之87年帳冊及相關傳票原本等，益證上開帳冊等不可能造假。 ⑵林玉鳳於89年9月14日調查時，雖被詢及本案2筆匯款之原委，然該次詢問內容，尚包括林玉鳳於85年間起任職會計兼出納之財團法人台北21文教基金會之財務來源、該基金會成立迄今（89年9 月）接受募款或捐助之最大金額、上訴人於台北國際商業銀行86年7月迄今（89年9月）之甲存帳戶明細、匯款、來源及用途、誠泰銀行五常分行87年 6月份明細等（見同上偵字卷第55至62頁）。足見林玉鳳當時被詢問之財務內容範圍甚廣，其於接受詢問後至倉庫尋找之資料範圍，不限於本案2 筆匯款，而及於上述範圍龐大之財務資料，應符情理。 ⑶辯護人於偵查初始所稱「因帳冊頁數頗多，無法狀呈」，尚難認有何不當之處。原審未考量及此，且未核對卷附原始憑證與帳冊所載是否相符，率以10年後，案情已明確聚焦在上開2次匯款之99年12月9日，辯護人提出之卷附帳冊等證物數量不多，臆測89年9 月間辯護人聲請扣押帳冊之行為，動機不良，並憑以彈劾卷附帳冊、登記簿之可信性。尚非的論。 ⒌原判決以：張志榮係因上訴人行使議員職務上調閱資料權，對其施壓，因而屈從批准原主任陳昆睦之請辭免兼案，繼而圈選劉金池接任（見原判決第14頁）。並認上訴人為劉金池人事案所為，已逾一般選民服務程度。若非關涉重大利益，上訴人無以調閱資料接續施壓之理。於上訴人施壓期間，陳國華為本件匯款，顯有以之為上訴人職務上特定行為之對價之意；調閱資料施壓張志榮之行為，與陳國華之匯款間，具對價關係之關連性；劉金池配合上訴人辯解之證言，不足為有利上訴人之認定等（見原判決第30至32頁）。然： ⑴原判決事實認定張志榮勸退陳昆睦之日期為87年7月4日（見原判決第4頁第1列），批准陳昆睦請辭免兼主任案日期為87年7 月9日，圈選劉金池為接任者之日期為87年7月22日；捷運局局長批示核准劉金池接任案並正式派兼之日期為87年8 月1日（見原判決第4頁）。則張志榮勸退陳昆睦之行為，其原因顯與發生在後之87年7月6日上訴人書寫調閱質詢資料便條二者間，無任何因果關聯。原判決認張志榮係因上訴人之調閱資料施壓而屈從批准陳昆睦免兼案，與事實不符。 ⑵陳國華匯款予上訴人之時間分係87年6月30日及同年7月15日，顯見上訴人收受全部款項時，僅發生陳昆睦准辭免兼主任一事。而陳昆睦免兼後，劉金池能否順利接任，尚在未定之天。原判決遽認陳國華之匯款與劉金池接任主任之人事案有關連性，亦乏事實依據。況原判決並未認定陳國華有何就劉金池人事案而向上訴人請託、行求賄賂之行為；亦未認定上訴人有對陳國華允諾，就劉金池人事案以行使職權向張志榮施壓之行為；均詳如前述。則認定上訴人「就劉金池人事案施壓期間有收受陳國華之匯款，及借款之辯詞不可採」，即以「若非關涉重大利益」之臆測之詞，謂上訴人調閱質詢資料之行為，關涉重大利益，而認此行為與陳國華之匯款間，有對價關係之關連性。尚與論理法則有違。 ⑶原判決認上訴人於87年7月6日書寫調閱質詢資料便條轉知張志榮，目的在就劉金池接任主任之人事案對張志榮施壓。然依證人張栩林之證述，其告知上訴人陳昆睦准辭免兼主任定案之時間，是在收到索取質詢資料便條後大約經過1 星期至10天左右，上訴人即取消資料之索取（見原判決第12、13頁）。顯見上訴人取消索取資料之時間，最遲在87年7 月16日。則此時劉金池尚未被張志榮圈選為繼任主任人選，所指以調取質詢資料施壓劉金池人事案之目的，根本尚未達成，衡情應無中途取消調閱之理。原判決認上訴人調閱質詢資料之行為目的，在施壓張志榮，使屈服圈選劉金池為主任，二者具關連性等情，亦與經驗法則有違。 ㈢被告之辯解雖認不可採，然不能以此反證其被訴事實即屬存在；仍應依足以證明被告確有被訴犯罪事實之積極證據，憑為認定，方屬適法。卷存會計憑證原本與帳冊記載，幾乎完全一致，有如前述。關於陳國華本件匯款係借款之主要內容，陳國華等證人之證言、上訴人之辯詞，亦無不同。與帳冊、會計憑證、支票登記簿等卷附證物，亦大致相合，均如前述。原判決縱不採信上訴人否認犯罪之辯詞，且認有利上訴人之人證、物證等，尚有瑕疵，均不足憑為有利上訴人之認定，然依上說明，仍不足憑以反證上訴人被訴之犯罪事實即屬存在。 ㈣原判決未認定劉金池繼任主任之人事案，與陳國華或長發公司有何關係。亦未說明陳國華有何動機促成劉金池繼任主任之人事案。而本案起訴迄今，已逾17年餘，上訴人以外之同案被告劉金池、郝知宇（被訴與陳國華共謀經辦公用工程浮報價額罪嫌）、張志榮、李侃、巫欣光（被訴明知長發公司安排劉金池取代陳昆睦編列預算，而共同犯對主管或監督事務間接圖利長發公司罪嫌），均經原審先後判決無罪；劉金池另被訴圖利未遂部分，則以裁判時法律已修正不處罰其行為，而諭知免訴；均確定在案（見原審97年度上更㈠字第189號、本院100 年度台上字第4782號、原審100年度重上更㈡字第118號、本院105 年度台上字第685號判決）。則起訴意旨所謂：陳國華有動用關係撤換陳昆睦、換上劉金池之動機；劉金池為回饋陳國華斥資為其安排職務，而浮報價額，或張志榮等明知長發公司安排劉金池取代陳昆睦而圖利長發公司等事實，均難認存在。至陳國華另案被訴與捷運局南區工程處（下稱南工處）新店線水環二所主任王則賢等人共同犯經辦公用工程浮報價額罪嫌部分，亦據原審判決全部無罪確定在案（見原審104年度重上更㈡字第1號判決）。均無從認定陳國華有何行賄上訴人，請上訴人為劉金池人事案為推薦、請託、施壓，而允以金錢支付之行為。則陳國華並無起訴意旨所指，為排除不利長發公司因素而動用關係，撤下陳昆睦、換上劉金池之動機與事實。陳國華既未請上訴人為劉金池人事案為推薦、請託、施壓。則上訴人為劉金池人事案為推薦、請託，及有欲調閱質詢資料等行為，即與陳國華匯款予上訴人之行為二者間，難認有何相干。原判決率認二者間有對價關係之關連性，進而認上訴人為劉金池人事案推薦、請託及欲調閱質詢資料之行為，與收受陳國華匯款之行為，應成立不違背職務收受賄賂罪，尚有未洽。 四、綜上，依原判決所引證據資料及論斷，僅能認定上訴人有為劉金池人事案為推薦、請託，欲調閱質詢資料，及收受陳國華匯款等行為事實，並不能認定其有不違背職務收受賄賂犯行。其所為與貪污治罪條例第5 條第1項第3款之不違背職務收受賄賂罪之犯罪構成要件有間，其行為尚屬不罰。 五、至公訴意旨略以： ㈠長發公司於81年3 月16日得標承作東工處負責規劃施作之南港線CN338 標環境控制系統工程（下稱環控工程，含南港線各車站之空調系統、隧道排送風系統、消防排煙系統及相關監控系統）。84年12月間，捷運局為因應排煙法令變更，通案指示捷運各線辦理排煙模式設計變更及會勘。86年4 月東工處與長發公司辦理變更設計會勘後，捷運局同意長發公司先行施作，再由東工處就變更設計編定合理底價後，與長發公司議價。東工處負責施工規劃、變更設計、監工、估驗、計價等業務之水環二所前主任陳昆睦、主辦人郝知宇，依據東工處工程顧問公司中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司），就上開變更設計工程中「排煙風管之製作及安裝工資（下稱風管工資）」所擬單價分析編列該項工資每平方公尺382 元之預算，惟與長發公司期待之價格相距懸殊，未能完成議價。嗣水環二所依東工處指示，要求中鼎公司檢討所編施工預算是否符合市場行情，經中鼎公司重行計算，調整南港線風管工資為每平方公尺908元，於87年3月17日提出調整為同上金額之單價分析表。 ㈡陳國華獲悉陳昆睦欲據此新單價重編該風管工資之底價後，於87年5月1日約陳昆睦至長發公司商議，要求比照淡水線風管工資之最高單價，編列本件南港線之風管工資，遭陳昆睦當場拒絕。陳國華因此心生不滿，亟思動用關係撤換陳昆睦，以排除不利長發公司之因素。陳國華一方面設法要求東工處暫緩編製工程預算，一方面請張志榮示意陳昆睦：等待南工處於87年5 月18日呈報捷運局，準備就其主辦、承包商亦為長發公司之新店線同項目變更設計進行議價之結果出來，再作為本案（即東工處南港線變更設計案）預算編製之參考。因此，水環二所承辦之本案預算編製，遂暫時擱置。另一方面陳國華認為當時在東工處水環科任職副工程師之劉金池配合意願較高，有意以劉金池取代陳昆睦，乃與上訴人約定，由上訴人利用其議員身分，代為關說劉金池接替陳昆睦成為水環二所主任之人事案，陳國華則以金錢為酬謝；而上訴人為圖私人不法利益，接受陳國華請託，應允利用其議員身分，對非主管或監督之事務，向捷運局關說施壓，以使劉金池人事案通過。約定後，上訴人依劉金池所提個人履歷書寫推薦信，於87年6 月19日由助理交付張志榮；於同年月26日親向張志榮關說更換水環二所主任一事；陳國華乃於87年 6月30日匯款150 萬元予上訴人。同年7月1日上訴人請託不知情議員柯景昇向張志榮關說，希望儘速更換水環二所主任。張志榮於同年7月4日邀集副處長李侃、人事主任徐香明與府會聯絡人張栩林共商劉金池人事案，會中張栩林表示：劉金池升遷一事，除張志榮外，已無人有反對意見等語；同年 7月6 日，上訴人為使該人事案加速通過，再利用其議員質詢權，向東工處施壓，偽以調閱議會質詢參考資料為由，請東工處於同年7 月13日前提供張志榮及任內相關工程資料作為議會質詢參考之準備。張志榮為免麻煩，乃於同年月8 日約見並要求陳昆睦自請辭卸水環二所主任兼職，並於同年月 9日批准陳昆睦辭呈，將陳昆睦調至水環科，張志榮於（同年月22日）人事作業上圈選劉金池接任，陳國華再於87年7 月15日匯款70萬元予上訴人。 ㈢因認上訴人對非其主管或監督之捷運局人事案，利用其議員身分，向東工處關說施壓、先後取得不正利益220 萬元，涉犯貪污治罪條例第6 條第1項第5款之對非主管或監督事務圖利罪嫌。 六、公訴意旨認上訴人成立上開圖利犯嫌，係以陳國華有斥資撤下陳昆睦、換上劉金池，以圖利長發公司之動機及理由，且劉金池上任後果然有浮報價額圖利長發公司之起訴事實，為推論前提。然「陳國華有動用關係撤換陳昆睦、換上劉金池之動機與行為」及「劉金池為回饋陳國華斥資為其安排職務，而浮報價額，或張志榮等明知長發公司安排劉金池取代陳昆睦而圖利長發公司」之事實，均難認存在，無從認定陳國華有何行賄上訴人，或請上訴人為劉金池人事案為推薦、請託、施壓，而允以金錢支付之行為，有如前述。則公訴意旨所指上訴人有為劉金池人事案為推薦、請託，及欲調閱質詢資料等行為，即與陳國華匯款予上訴人之行為二者間，難認有何關連。上訴人之行為與貪污治罪條例第6 條第1項第5款之對非主管或監督事務圖利罪之構成要件，亦不符合，其行為應屬不罰。 七、刑事訴訟法第398條第1款規定，第三審法院因原審判決雖係違背法令，而不影響於事實之確定，可據以為裁判而撤銷之者，應就該案件自為判決。既稱「不影響於事實之確定」，而非謂「不影響於犯罪事實之確定」。則原判決雖論處被告罪刑，但依其所引證據資料及論斷，其所確定之事實，足認被告之行為與犯罪構成要件不符，而行為不罰者，第三審法院應就該案件自為諭知無罪之判決。 八、綜上所述，上訴人行為既屬不罰。則檢察官起訴上訴人犯對非主管或監督之事務圖利罪，而原判決變更起訴法條，論處其犯不違背職務收受賄賂罪刑，顯然違背法令。上訴意旨指摘原判決不當，為有理由。因不影響於事實之確定，本院可據以為裁判，自應將原判決關於罪刑及沒收追徵部分，均撤銷。改判諭知上訴人無罪，以免冤抑。 據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第398條第1款、第387條、第301條第1項，判決如主文。 中 華 民 國 107 年 8 月 15 日最高法院刑事第三庭 審判長法官 陳 世 淙 法官 陳 宏 卿 法官 洪 于 智 法官 楊 智 勝 法官 黃 瑞 華 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 107 年 8 月 17 日