106年度台上字第3472號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：107 年 10 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3472號上　訴　人　陳偉昇選任辯護人　莊乾城律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106年 8月17日第二審更審判決（106年度上更㈠字第13號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署 103年度偵字第 12084、31363號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又原判決究有無違法，與上訴人是否以違法為理由係屬二事。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人陳偉昇有其事實欄所示之不違背職務收受不正利益犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判仍論上訴人犯貪污治罪條例第5條第 1項第3款之不違背職務收受不正利益罪，並於依同條例第8條第2項、第12條第1項遞減其刑後，量處有期徒刑2年8 月，並為褫奪公權及相關沒收、追徵之諭知（另犯行使不實登載公文書罪部分，已經判處有期徒刑1年6月確定）。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按。二、上訴意旨略稱：㈠原判決認定林金灶有參與原判決附表（下稱附表）二編號4 、5 兩次飲宴，然計算犯罪所得時未將林金灶列入參與飲宴人數，致犯罪所得計算有誤。㈡上訴人已提出「100 年臺中市政府動支災害準備金應行注意事項」及臺中市政府及水利局函件，以證明「102 年度龍井區天然災害緊急搶險工程」災害準備金之動支須層層向上簽核，上訴人並無動支與否之主導權；又上訴人已引用最高法院106 年度台上字第457 號審理中提出之證據作為證物，用以證明洪峻溢（已更名為洪君毅）邀宴與上訴人執行職務間無對價關係；另上訴人提出之「公款支付時限及處理應行注意事項」，其中第3點已揭示經辦部門接到應付款單據，應於2日內遞移會計部門，可見上訴人辦理公款支付並未因為赴宴而加速辦理。再者，證人洪源隆已證述於民國 102年12月27日同赴「金錢豹酒店」之人，除其本人以外，尚有謝沅滄、何立凡、陳偉昇、呂承祖、陳俊瀛、廖柏濃、洪峻溢、林金灶等 9人，然原判決仍認定該次邀宴僅有 7人。就上開有利之證據，原判決未說明不採之理由，判決有理由不備之違誤。㈢上訴人已供陳本件屬朋友間之飲宴，洪峻溢亦供述 102年12月27日之邀宴上，尚有廖柏濃、呂承祖一同參與。廖柏濃亦稱上訴人於 102年12月13日有請洪峻溢至泰晶殿按摩等語，此皆攸關洪峻溢於 102年12月27日邀宴上訴人是否基於行賄之意思及上訴人是否接受賄賂之重要事實相關，乃原審未傳喚廖柏濃、呂承祖予以調查，有調查職責未盡之違法。又上訴人已提出「泰迷淳國際有限公司之交易紀錄」，以證明按摩券為上訴人出資購買，然原審仍為不利上訴人之認定，有事實認定與卷內證據不符之違誤。㈣洪峻溢已於審理中證述於天然災害發生即有「天然災害搶險工程」派工搶修之必要，就此工程之派工與上訴人參與飲宴有無對價關係，原審調查派工單即可釐清事實，乃原審就此一重要事實未予調查，逕為判決，於法有違。㈤ 102年8月9日之飲宴係歡送同事蔡逸智後之續宴，因銀櫃 KTV無包廂，始赴金錢豹酒店，此有洪峻溢、陳俊瀛及廖柏濃之證述可參，乃原審既未採用上開證據，亦未詳予調查，有調查職責未盡之違誤云云。三、惟查：㈠、按證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。而證據係由法院自由判斷，故證人之證言縱令先後未盡相符或互有矛盾，但事實審法院本於審理所得之心證，就其證言一部分認為確實可信予以採取，原非法所不許。原判決依憑上訴人於偵、審中之部分自白、證人洪峻溢、洪源隆、廖柏濃、呂承祖之證述及上訴人承辦之工程標案相關資料（含公開招標公告、公開取得報價單或企劃書公告、工程契約書、工程結算驗收證明書、簽呈、支出傳票、竣工報告、派工單、決標公告、驗收資料、得標歷史結果彙整、工程決算書、工程預算書、歷次請撥付金額一覽表、工程分包廠商一覽表、統一發票等）、相關通訊監察譯文、手機基地台位置彙整資料、監視錄影翻拍照片、人事資料調閱單及臺中市龍井區公所函等證據資料綜合判斷後，認定上訴人乃臺中市龍井區公所公用及建設課之技士，係依法令服務於地方自治團體所屬機關，並負責龍井區公所有關工程採購案件之發包、履約管理、驗收、結算計價請款等業務，為具有法定職務權限之身分公務員，於上開工程承辦期間，基於對於職務上行為收受不正利益，而有原判決事實欄所示至酒店飲酒作樂，收受免費喝花酒之不正利益，已詳述其證據取捨及得心證之理由，核無違法可言。㈡、本件有關陳俊瀛、洪峻溢分別於原審所為於103年1月10日（附表二編號5）及102年10月11日（附表二編號 2）分赴臺南市康樂隊酒店、102年12月14日（附表二編號3）赴臺中市金錢豹酒店宴飲之與宴人尚有「林金灶」之證言，如何均係迴護上訴人之詞等情，已據原判決於理由內逐一闡述甚詳（見原判決理由二㈤之 1、2、4，第26至29、31至32頁），則原判決未引上開陳述而為上訴人有利之認定，自屬有據；且原判決復已依據卷證資料，說明未認定林金灶於附表二編號 4、5 所示時、地參與飲宴之理由等情（見原判決第38頁），則原判決自無上訴人所指判決理由矛盾之違法。再者，原判決亦已敘明上訴人所陳附表二編號 5部分，其自己支付「消費款」新臺幣 5千元云云，如何不足採信之理由（見原判決第29至31頁），核無違背證據法則之處，上訴意旨重為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、不正利益與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，由法院依具體個案事實為判斷認定，祗要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足，縱使係假藉社交餽贈或政治獻金等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係。又刑事訴訟法第310 條第2 款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。查上訴人已自承為附表一編號1 至3 、8 、9 工程標案之主辦人或主驗人，並於附表二編號1 至5 所示時、地接受洪峻溢招待而至有女陪侍之酒店飲酒作樂；而其接受招待如何與其主辦或主驗之工程標案間，具有前述之對價關係，已據原判決於理由內一一闡述甚詳（見原判決第11至25頁），核無不合；對於上訴人所稱其接受招待，僅屬朋友間交際，或其曾出資購買按摩券請洪峻溢至泰晶殿按摩之說詞，如何為不可採信或不影響原判決之認定，復已論述明白。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使。而關於上訴人於上訴意旨㈡所提「100年臺中市政府動支災害準備金應行注意事項」、「公款支付時限及處理應行注意事項」及於最高法院106年度台上字第457號一案審理中所提出之證據（該卷第 89至231頁）等資料，均不足以推翻前揭認定，尚非屬有利於上訴人之證據，原判決縱未就此特別說明，與判決不備理由之違法尚屬有間，不得遽為提起第三審上訴之合法理由。再者，洪源隆於103年4月15日在法務部廉政署接受詢問，以及洪峻溢於原審106年7月13日審理時，皆無上訴意旨㈢所指 102年12月27日金錢豹酒店之飲宴包括林金灶共 9人參與之事實（見他字偵查卷㈣第4、5頁；原審卷第 193-203頁）。上訴意旨任意指摘，顯非依據卷內資料指摘，要非適法之第三審上訴理由。㈣、原審綜合上開證據，已足認定上訴人上開犯行，事證已臻明確，且原審於審理期日，審判長問：「尚有何證據請求調查？」上訴人及其於原審之辯護人均稱：「沒有」（見原審卷第184 頁反面、第185 頁），原審因而未再為無益之調查，並無調查責任未盡之違法。上訴意旨指摘原審未調查派工單以釐清事實，亦未傳喚廖柏濃、呂承祖以證明僅屬朋友間之飲宴，以及未調查102年 8月9日赴金錢豹酒店宴飲之緣由云云，亦皆非適法之第三審上訴理由。四、其餘上訴意旨，或係就屬原審採證認事職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，或仍為單純事實之爭執，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。綜上說明，應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 107 年 10 月 4 日最高法院刑事第一庭審判長法官花滿堂法官蔡國在法官林恆吉法官陳朱貴法官徐昌錦本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 10 月 9 日

最高法院106年度台上字第3472號

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