106年度台上字第3974號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：107 年 07 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第3974號上　訴　人　陳粹鑾選任辯護人　林宜君律師蕭仰歸律師林石猛律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106年2月23日第二審判決（105年度上訴字第247號，起訴案號：臺灣高雄地方檢察署104 年度偵字第14351、12217號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件上訴人陳粹鑾上訴意旨略稱：㈠、依原判決理由之記載，其就採為論處我罪刑依據的各項被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，何以得認為具有證據能力乙節，無非係依憑刑事訴訟法第159條之5的規定，但卻未全依該規定，審酌及說明各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在作成當時的過程、內容、功能等情況，是否已具備適當性的要件，自嫌理由不備。㈡、原判決係採取高雄市議會民國104 年11月23日高市會計字第0000000000號函、粘貼憑證用紙、議員赴臺北考察總支出明細表、付款憑單、委託郵局代存員工資總表及中華郵政薪資存款詳情單、高雄銀行交易匯款簡易明細表、102 年度直轄市預算共同性費用編列基準等文書，作為論處我觸犯公務員利用職務機會詐取財物罪刑的證據，惟就各該文書究屬供述證據或係書證、物證，並未詳予審認，復未敘明各該文書如為書證、物證時，如何具有證據能力，亦有理由欠備之違誤。㈢、原審於106年1月26日續行審判程序時，與同年月5 日第1 次審判期日，已相隔15日以上，審判長當時雖依刑事訴訟法第293 條規定，諭知更新審判程序，但並未就更新前的第1 次審判筆錄，依書證調查程序，向當事人及辯護人宣讀或告以要旨，使第1 次審判程序的內容重現於最後審判期日，即諭知辯論終結，並逕行判決，其所踐行的訴訟程序，尚難謂為適法。㈣、原判決理由係說明：高雄市議員辦理國內經建考察的流程，乃由議員本人將所擬進行考察的期間、概略地點及同團參加的議員，告知該議會承辦人員據以上簽後，即可外出考察；高雄市議員吳益政於103年2月21日致電高雄市議會民政委員會（下稱民政委員會）專員李鳳玉，表示擬與我及議員曾麗燕、陳美雅，於同年月24日至27日同往臺北市、新北市考察，李鳳玉旋於同日，將上述內容簽請高雄市議會議長核准（該考察案，下稱本件考察案）等語，其事實欄復僅認定：我明知於同年月24日至26日，未從事任何與國內經建考察有關的活動等情，並未記載由我親自或囑託他人辦理該考察案的事宜，足見我並未上簽或授權他人簽辦本件考察案，則李鳳玉簽請議長核准本件考察案的依據為何？有無經過我的授權？既尚屬不明，原判決未予詳究，即逕認前開吳益政議員致電民政委員會，表示欲辦理與我等多位議員一起考察事宜，即屬我會同上簽，顯失依據，並有判決理由不備之違法。㈤、原判決既認定我向高雄市議會詐領新臺幣（下同）3 萬元，則高雄市議會即為被害人，仍得對該3 萬元主張其法律上的權利。從而，該3 萬元自應優先發還予高雄市議會，而不得作為沒收的客體，原判決卻以該筆款項屬於我的犯罪所得，且未經扣案，即予諭知沒收，致高雄市議會無法行使請求返還的權利。況刑法第38條之1第3項所稱「追徵其價額」，係指所沒收之物為本國現行貨幣以外的其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當的價額，然而於本國現行貨幣而言，因價值確定，即無追徵其價額之必要。故本案所沒收的3 萬元，並無實際價值不確定而有追徵價額之必要，原判決竟諭知：該未扣案的犯罪所得3 萬元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額等語，且其事實及理由欄，均未認定或說明該3 萬元確屬犯罪行為人即我所有，亦有適用法則不當之違失。㈥、原判決既認為我利用職務機會詐欺所得的財物僅3 萬元，竟科處我有期徒刑3年8月，較諸其他同類型的犯罪，其所詐得的財物高達數十萬元至數百萬元不等者，卻僅量處較本案為輕的刑度，足證本案量刑過重，且有法重情輕的情狀，原判決未依刑法第59條規定酌量減輕我的刑期，自有判決不適用法則之違法。㈦、我於103 年間，曾多次前往國內各地進行經建考察，迄至該年年底，累計支出的花費，已遠逾本件考察案所申領的3 萬元，足見我主觀上並無不法所有的意圖；何況我雖未於同年2 月24日至26日前往臺北市、新北市進行經建考察，然嗣已改於同年12月26日及27日到臺北市進行經建旅遊考察（下稱103 年年底旅遊）並支出費用，且其後在104、105年間的市政質詢內容中，亦引用前開考察臺北市木柵動物園等實例，據以質詢高雄市壽山動物園擴建喬遷案等議題，此情亦經證人伍春金、鄭晴予、陳春珠、張天雄於第一審或原審中陳證屬實，復有帳單、確認單、統一發票、旅遊行程表、質詢事項答復表等資料存卷可憑，益徵我所辯：我於同一年度雖已申領考察補助費，嗣因故而未能成行，惟仍於同年稍後補行考察，並以先前申領的款項支付，既未造成高雄市議會財產上的實質損害，亦無意圖為自己不法所有的詐欺犯意等語，為可採信。尤其，高雄市議會又以104 年11月23日高市會計字第1000000000號函答覆第一審，稱：本議會議員如於改選前尚未從事國內經建考察，議員得將當年度經建考察費用保留至下屆任期同一年度辦理，並於當年度請領費用等情。原判決未能詳酌上情，或再調查高雄市議會當時申領考察費用的流程，是否可「先請領後考察」等事項，即遽以證人伍春金、鄭晴予與上訴人有一定親誼，或各該證人的證言前後不符等理由，就不採伍春金、鄭晴予等人的證詞，逕認我嗣於103 年年底旅遊的行程，係私人參加社區的遊覽活動，非進行議會之經建考察，主觀上應具有意圖不法所有的犯意，所為已該當公務員利用職務機會詐取財物罪的構成要件，顯有證據調查職責未盡及適用證據法則不當之違誤。㈧、目前國人參加旅行社辦理的國內旅遊，甚為便利，除可取得優惠的食宿及交通價格外，更可省去安排行程的繁瑣，乃國人逐漸採行的旅遊方式，各廣告媒體亦屢刊登與此相關的訊息，而為一般人所認知的生活經驗。原判決卻以我只為個人或少數人自高雄往返臺北的3日2夜旅遊行程，即委託國內旅遊從業人員代為安排、規劃，所支出的旅遊費用又高達3 萬元，且需早於2 個月前，將全額費用預付予該旅遊從業人員，實與前揭一般人所認知的生活經驗不符，因而為不利於我之認定，亦與經驗法則相悖。㈨、本件考察案請領考察費用的流程，係由我指示助理鄭晴予將「旅行業代收轉付收據」（下稱代轉收據），交予民政委員會專員李鳳玉粘貼在高雄市議會粘貼憑證用紙上，並在該憑證用紙備註欄及高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表登載此情後，一併送交予民政委員會的書記、會計室組員、會計室主任、副秘書長、秘書長及議長等人核章，據以申請該考察費用，再由會計室雇員馮麗琴製作不實的「付款憑單」，交給會計室主任及議長核定後，始將款項匯入我的帳戶，高雄市議會嗣並將該經費補助核銷資料送交予高雄市審計處，而持以行使，有卷附前開「付款憑單」及高雄市議會104 年4月2日高市00000000000000號函載：「……另有關本案經費補助核銷資料已送交高雄市審計處」等語為憑，足見我尚有明知不實之事項，而使高雄市議會相關公務員在「付款憑單」上登載不實的犯行，且本案經費補助核銷資料嗣經行使、送交高雄市審計處，已足以生損害於高雄市議會對於經費核銷管理及高雄市審計處審計費用之正確性，此部分行為應一併觸犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證或刑法第216條、第215條之行使業務上登載不實文書等罪名，此部分復與原判決對我論罪科刑部分，有裁判上一罪之想像競合犯關係，為起訴效力所及，原審疏未就此部分一併論處，洵有判決不適用法則之違誤。㈩、原判決就我觸犯明知為不實事項而填製會計憑證罪部分，既然認定我是無身分的人而與有身分關係之福客旅行社股份有限公司（下稱福客旅行社）行銷專員張秀惠（業經檢察官為緩起訴處分確定）共同實行該罪，依刑法第31條第1 項前段規定應論以共同正犯，卻未依同條項但書規定減輕我的刑責，亦未說明其依據；又原判決事實欄雖認定張秀惠係為福客旅行社的行銷專員，並負責開立代轉收據等事宜，為經辦會計事務的人員，然其理由內卻漏未敘明憑何認定張秀惠確係福客旅行社經辦會計事務的人員，自嫌判決理由欠備。 、市議會的法案議決、質詢、提案等法定職權，基本上均屬合議制，並無賦予個別市議員對外行使職權的明文；而市議員赴外考察，雖有助於其職權之行使，但終究非屬其法定職權。故退一步言，我即使有利用不實到外地考察的名義，而冒領3 萬元考察費用的行為，亦不該當公務員利用職務機會詐取財物的犯罪，應僅單純係是否成立刑法第339條第1項詐欺取財罪的問題，原判決卻為相反的認定，實非的論。 、現在我已將向高雄市議會領得的3 萬元繳回國庫，另市議員的經建考察補助費是否為我擔任高雄市議員的實質補助款，此攸關我究否成立公務員利用職務機會詐取財物罪，請予查明（其餘上訴意旨，係對與公務員利用職務機會詐取財物、明知為不實事項而填製會計憑證等部分，有想像競合犯關係，而不得上訴第三審之使公務員登載不實部分為指摘）云云。三、惟查：㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載犯行。因而撤銷第一審之不當科刑判決，改判仍從一重論處上訴人犯公務員利用職務機會詐取財物罪刑（另想像競合犯商業會計法第71條第1 款之明知為不實事項而填製會計憑證及刑法第214 條之使公務員登載不實等罪），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。原判決併已載敘： ⑴上訴人已坦承其為高雄縣、市合併後的第1 屆、第2 屆高雄市議員，而依地方制度法第5條第2項、第35條規定，其於案發時為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限的公務員，且明知高雄市議員每年的國內經建考察費用，需有實際支出方可請領，復需檢具相關憑據實報實銷，然其並未從事本件考察案的活動，又未支付福客旅行社或該社行銷專員張秀惠任何的考察費用，卻利用其市議員職務上的機會，要求張秀惠填製其於考察期間支付該旅行社交通費、餐費、住宿費共3 萬元的不實代轉收據（下稱系爭收據），並持以向高雄市議會承辦的公務員施詐，使高雄市議會相關審核人員因此陷於錯誤，誤認上訴人確有如期考察及支出該金額的事實，而同意辦理核銷作業，民政委員會專員李鳳玉並將此不實事項登載於其職務上所掌的高雄市議會粘貼憑證用紙及高雄市議會議員赴臺北考察總支出明細表等公文書，上訴人因而向高雄市議會詐得3 萬元，已足以生損害於該議會對財務管理及核撥經費之正確性，其所為如何已構成共同明知為不實事項而填製會計憑證、公務員利用職務機會詐取財物及使公務員登載不實等犯行。 ⑵近年來臺北、高雄間之交通係多樣、便捷，而為臺灣首善地區的臺北市，交通尤其方便，食宿供選擇者亦多，且相關交通、食宿、景點的資訊發達，任何人均可輕易透過網際網路即時取得完整的資訊，較諸國內各旅遊從業者毫無遜色，此為眾所周知的事情，故已難想像一般國人，竟會為了個人或少數人由高雄至臺北的3 日考察行程，即委託國內旅遊從業人員幫忙規劃、安排，遑論已聘有多位助理的上訴人？更難推知單獨1人自高雄前往臺北旅遊3天2夜，竟需花費高達3萬元，且需早於2 個月前，就將該筆費用預付予專業旅遊從業人員，以進行規劃、安排之必要？足見上訴人、伍春金、鄭晴予關於上訴人早於102年底即交付3萬元予伍春金，並囑託伍春金代為規劃、安排本件考察案相關食宿等事宜之陳述，實與前開國人的生活經驗，落差過大，洵難令人相信。佐以卷附系爭收據係記載：執該收據的人，參加於2 月24日至26日所舉辦3天2夜的團體行程，期間每日交通費各3,500 元，3日共10,500元；每餐各1,500元，6餐共9,000元；每夜住宿費5,250元，2夜共10,500元；卻無各種參觀的花費；總金額則高達3萬元等情，及上訴人坦承曾書寫內容為「……2月24至26日，交通費3天10,500元、住宿費2夜10,500元、餐飲費3天9,000元，總金額3 萬元，臺北市……」的字條，持交張秀惠參酌開立系爭收據，再憑以申領本件考察案的考察費用3 萬元，顯見上訴人自始即置高雄市議會的國內經建考察費用，需有實際支出方可請領，且需檢具相關憑據實報實銷等規範於不顧，而委請張秀惠以其書立的字條，開立不實內容的系爭收據，持向高雄市議會詐取考察費用，迨案發後，為配合系爭收據的記載，而與證人伍春金、鄭晴予聯手編纂悖於常情的供詞，以圖卸責。 ⑶依憑上訴人之供述，證人伍春金、鄭晴予於第一審及證人陳春珠、張天雄於原審中的證詞，佐以卷附新北市莫瑞納海灣會館函送的團體帳單、飯店出團確認單、天美旅行社有限公司（下稱天美旅行社）統一發票、訂房確認付款同意書及天美旅行社函送的旅遊行程表、估價單、照片、高雄市議會公報、質詢事項答復表等資料，雖可認定上訴人有於103 年12月25日起連任高雄縣、市合併後第2 屆市議員後，即於同年月26日及27日，與助理即其父母、鄭晴予及兒子，同往臺北市木柵動物園、深坑老街等地參觀遊覽，並於26日入住莫瑞納海灣會館，該次行程係上訴人委由任職天美旅行社的伍春金代為安排，且與高雄市鳳山區鎮西社區的旅遊活動，同時往返並入住相同飯店，上訴人一行人在該次旅遊期間，於需要票券的參觀木柵動物園等項目，均在導遊陳春珠之帶領下共同參與，於無庸票券的行程，則脫隊未參加，待用餐、住宿時，再與團體會合，及助理張天雄自101 年底起，即屢次建議上訴人應實際參訪臺北市木柵動物園、華山文創園區、光點電影院等著名景點，再以參訪心得充實質詢內容，俾進行有感情的問政，嗣上訴人於104年、105年間的高雄市政質詢內容中，確有引用前開景點的例子，據以質詢壽山動物園擴建喬遷、鳳山區原縣長官邸活化、駁二電影院等議題等情。然而： ①依據證人鄭晴予、伍春金於第一審之證述，及卷附鎮西發展協會旅遊行程表、房間車次名冊、鳳山區農會103 年農業有功人員農業研習觀摩名冊等資料，堪認上訴人與父母、兒子平日即會不定時與同社區里民一同出遊，且其自103年2月26日以後，即未曾促請鄭晴予或伍春金規劃該年度的考察活動，而103 年年底旅遊，係驟經伍春金的邀約後，始被動應允參加，事屬偶然，且此與其平日即不定時獲邀參與社區里民的遊覽活動乙情，並無不合。倘如上訴人所辯，其於同年3、4月間申領本件考察案的費用時，即計劃於同年度補行考察，最後始於同年12月26日及27日成行，豈可能如此怠忽、被動？又何必遲至其當選高雄市第2 屆市議員後方予辦理，徒增未必順利連任的不確定因素？②縱認上訴人於應允參與103 年年底旅遊行程後，始起意利用該行程進行考察，且已實際為之，惟其既未按法定的核銷流程，於考察前，先將擬於該期間從事考察的地點、內容，告知高雄市議會承辦人員按規定程序上簽呈，則該次行程的支出，或其於同年度另行前往臺灣各地從事考察所生的費用，依法即不得給予核銷、補助，且此對上訴人前持不實的系爭收據，詐領本件考察案的考察費用得手，因而觸犯公務員利用職務機會詐取財物等罪，並無影響。則辯護人以：上訴人為克盡問政之責，於103 年間多次前往臺灣各地進行經建考察，迄同年年底，累計所花的費用，已遠逾其所申領本件考察案的考察費用3 萬元，顯見上訴人於申領該考察費用時，並無不法所有之詐欺意圖云云，即無足取。 ⑷內政部91年4月15日台內中民字第000000000號函釋意旨雖略以：「查地方民意代表費用支給及村里長事務補助費補助條例，規定代表出國考察費每人每年5 萬元，係以年為計算單位，本案該代表於改選前未曾出國支付該費用。如當選連任，其出國考察，自可保留於同一年度內辦理」等語，高雄市議會亦依該函釋意旨，以104年11月23日高市會計字第1040000000 號函表示：高雄市議會議員如於改選前尚未從事國內經建考察，議員得將當年度之國內經建考察經費保留至下屆任期同一年度辦理，並於當年度請領費用等情，然上開函文均係以市議員連任前，尚未辦理考察及請領考察費用，作為前提，始准許市議員於連任後，在同年度辦理考察，並申領該年度的考察費用，但上訴人既早於連任之前，即申請當年度考察費用完畢，自無上開函文釋示意旨之適用。從而，辯護人雖援引上開內政部函釋意旨，辯稱：上訴人於連任高雄市議員後之同年度辦理國內經建考察，應可核銷該年度之國內經建考察費用云云，亦無可採等旨。茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。㈡、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159 條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人的反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性的解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見的理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據的證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性的情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查的總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時的過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神的立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟的立法目的無法達成。原判決已敘明：本案所引用被告以外之人於審判外所為之言詞或書面陳述，均經當事人明示同意有證據能力，且經於審判期日依法踐行調查證據程序，當事人及辯護人就上開證據的證據能力，又皆未爭執，至言詞辯論終結前，亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力的情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，應有證據能力等語，雖其就各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在作成當時之情況，是否適當乙節，未詳加論述，稍嫌簡略，但非全未說明；又原判決對援引為論罪依據的高雄市議會104 年11月23日高市會計字第0000000000號函、粘貼憑證用紙、議員赴臺北考察總支出明細表、付款憑單、委託郵局代存員工資總表及中華郵政薪資存款詳情單、高雄銀行交易匯款簡易明細表、102 年度直轄市預算共同性費用編列基準等文書，雖疏未敘述究屬供述證據或書證、物證，及各該文書有否證據能力，但依卷附筆錄所載，原審就上開文書已於審判程序中依法為調查，當事人及辯護人對各該文書並皆同意具有證據能力（見原審卷第1 宗第102頁正、反面；同卷第2宗第85至95頁），亦無證據足認各該文書係違法取得，則原判決採為論罪憑據，依刑事訴訟法第380 條規定的法理，顯然與判決結果無影響，尚不能執為適法上訴第三審的理由。㈢、審判非1 次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭；如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序，固為刑事訴訟法第293條所明定。惟此所謂「更新審判程序」，係指審判期日所應進行的法定訴訟程序重新予以踐行而言。觀諸卷附審判程序筆錄之記載，本件原審的106年1月26日審判期日，距前次的同年月5 日審判期日，固已間隔15日以上，然最後審判期日於經審判長諭知更新審理後，雖未宣讀同年月5 日的審判筆錄，但已命檢察官陳述起訴要旨及訊問上訴人、檢察官的上訴意旨，暨依刑事訴訟法第95條，告知上訴人的犯罪嫌疑、所犯罪名及該法條其餘各款所規定的事項，並分別就採為本件判決基礎的相關證據，踐行提示辨認、告以要旨等訴訟程序，以重新調查證據，並於調查證據程序之最後，就上訴人被訴的犯罪事實為訊問；上訴人及其辯護人亦均已逐一為實體上之答辯，復詢問上訴人及其辯護人尚有何證據調查，對科刑範圍表示意見，及詢問最後有何陳述（見原審卷第2宗第84至104頁），所踐行的訴訟程序，於法尚無違誤。上訴意旨㈢指摘原審所踐行的訴訟程序違法云云，並非依據卷證資料具體指摘，亦非適法的第三審上訴理由。㈣、依卷內資料所示，上訴人於法務部調查局高雄市調查處（下稱高雄市調處）調查人員提示民政委員會的103年2月21日內簽影本，並詢以「103 年2月24日至2月26日，是否曾申請赴臺北市進行市政考察」乙情時，於經檢視該內簽影本後，即答稱「有啊」（見他字第3548號卷第98頁）；嗣其在偵查中，亦坦稱：我原有安排於前開3 天前往臺北市、新北市考察，後來臨時取消等語（見同上偵卷第109頁反面、110頁）。另證人李鳳玉於高雄市調處時，亦證稱：高雄市議員吳益政在同年月21日來電表示，要與上訴人、曾麗燕、陳美雅等議員，於同年月24日至27日前往臺北市、新北市考察，我向會計室查詢上揭4 名議員當時所剩下的國內考察經費額度為10萬9,538 元，因此將此內容做成前開內簽，上呈獲准等言（見同上偵卷第29頁反面）。原判決理由爰依上訴人及證人李鳳玉之前開陳述，佐以卷附上揭內簽影本，說明：高雄市議員吳益政於同年月21日致電民政委員會專員李鳳玉，表示擬與上訴人及議員曾麗燕、陳美雅，於同年月24日至27日前往臺北市、新北市從事考察，經李鳳玉於同日將上述內容簽請高雄市議會議長核准等情，核無上訴意旨㈣所指判決理由不備之違法。㈤、沒收新制於104年12月30日修正公布、105年7月1日生效施行後，依修正後刑法第2條第2項，有關沒收的相關規定，應適用裁判時即修正後的沒收新制規定辦理。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，修正後刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。是於沒收新制生效施行後，除非犯罪所得已實際合法發還被害人，依法自應宣告沒收、追徵。另刑法諭知沒收的標的，於其客體之原物、原形仍存在時，自是直接沒收該「原客體」；惟於「原客體」不存在時，將發生全部或一部不能沒收或不宜執行沒收的情形，此時即有施以替代手段，對被沒收人的其他財產，執行沒收其替代價額，以實現沒收目的之必要；不因沒收標的之「原客體」為現行貨幣，或現行貨幣以外之其他財物或財產上利益而有不同。再刑法此次修正、施行前，關於沒收的替代手段，其執行方式除「追徵」外，尚有「追繳」及「抵償」；鑑於「追繳」及以其財產「抵償」等實際執行方法，均屬「追徵其價額」的方式之一，修法後已統一沒收替代手段為「追徵其價額」（參見刑法第34條刪除的立法理由三）。本件未扣案、發還被害人高雄市議會的上訴人犯罪所得現金3 萬元，依上說明，仍生沒收、追徵其價額的問題。從而，原判決宣告該現金沒收，併依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，於法尚無不合。上訴意旨㈤關於此部分，置原判決上開論述於不顧，猶執前詞，任意指摘原判決為不當，顯屬誤解，同非適法的第三審上訴理由。㈥、原判決事實已認定：高雄市議會嗣於103年4月2日，將3萬元撥入上訴人的郵局第00000000000000號帳戶內，上訴人即以此方式詐得3 萬元等情，理由內並敘明：上訴人利用職務機會詐欺所得財物3 萬元，屬其犯罪所得等語；又原判決已載認：張秀惠係福客旅行社的行銷人員，並負責開立代轉收據等事宜，為經辦會計事務的人員等事實，理由內復說明：張秀惠於偵查中，已證稱：我是福客旅行社的行銷專員，工作內容包括為客戶訂購機票、飯店及辦理護照等項目，亦有開立代轉收據予客戶的職務權限等語，堪認其屬經辦會計事務的人員。經核尚無上訴意旨㈤所指：原判決事實及理由欄內，並未認定或說明該3 萬元確屬上訴人所有，及上訴意旨㈩指稱：原判決理由疏未敘明張秀惠確係福客旅行社經辦會計事務的人員各云云之違失。㈦、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法的第三審上訴理由。又案件有無依刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑規定處遇之必要，同屬法院的自由裁量權，非許當事人逕憑己意，指稱法院不給此寬典，即有判決不適用法則的違法。原判決已以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人身為市議員，經濟不虞匱乏，又代表高雄市民審查該市的預算，本應以身作則，廉潔公正執行職務，嚴格控管公共經費之使用與支出，以維護市民的權益，竟貪圖小利，持不實代轉收據詐取財物，破壞公務經費核支程序之純正性，且損及公務員端正的形象，自屬不該，惟念其犯後已坦承部分犯行，兼衡其為碩士畢業，目前就讀博士班的智識程度，及家中尚有父母、兄姐、小孩的家庭狀況，暨其平日屢有捐助行為、從事各項社會關懷活動的素行，本案所詐得的財物為3 萬元等一切情狀，就其前開所犯，從一重論處公務員利用職務機會詐取財物罪（法定本刑為7年以上有期徒刑，併科6千萬元以下罰金），並於依貪污治罪條例第12條第1 項規定減輕其刑後，宣處有期徒刑3年8月。經核所量定之刑，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量的權限，自不能指為違法。又各個案件的情節與所犯罪名並不相同，所科刑度自難比附援引，執為指摘依據。另本件上訴人的犯罪情狀，並無犯情可憫、情輕法重情事，原判決因而未依刑法第59條規定酌減其刑，亦不能執為合法的第三審上訴理由。㈧、當事人對於下級法院之判決，固得提起上訴，但刑事被告之上訴，係以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，要無許其為自己不利益上訴之理。原判決係認定上訴人係犯公務員利用職務機會詐取財物、明知為不實事項而填製會計憑證及使公務員登載不實等罪。上訴意旨㈨卻以：依卷附系爭收據及高雄市議會104年4月2 日高市00000000000000號函記載，可見本件考察案考察費用的流程，係由上訴人指示助理鄭晴予將系爭收據，交予李鳳玉粘貼在高雄市議會粘貼憑證用紙上，並在該憑證用紙備註欄及議員赴臺北考察總支出明細表上登載此情後，一併送交予民政委員會的書記、會計室組員、會計室主任、副秘書長、秘書長及議長等人核章，據以申請考察費用，再由會計室雇員馮麗琴製作不實的「付款憑單」，交給會計室主任及議長核定後，將款項匯入上訴人的帳戶，高雄市議會嗣並將該經費補助核銷資料送交予高雄市審計處，而持以行使，已足以生損害於高雄市議會對於經費核銷管理及高雄市審計處審計費用之正確性，因認上訴人就此部分行為，尚犯有商業會計法第71條第1款或刑法第216 條、第215條等罪，且此部分與前開上訴人經論罪科刑部分，有裁判上一罪的想像競合犯關係，為起訴效力所及，原審疏未一併審判云云。經核此部分上訴意旨所指，自屬對上訴人自己更為不利益，殊非可據為合法上訴第三審的理由。㈨、刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」條文既曰「得減輕其刑」，即非必須減輕其刑，故是否減輕其刑，法院自有裁量的權限。原審既未依前開規定減輕上訴人的刑責，雖未敘述理由，惟依前開說明，仍難遽指為違法。上訴意旨㈩關於此部分，任憑己意，漫指原判決未依上述規定減輕其刑為不當云云，亦非適法的第三審上訴理由。㈩、第三審為法律審，應以第二審判決所確認的事實為判決基礎，故於第二審判決後，不得主張新事實或提出新證據，而資為第三審上訴的理由。上訴人於向本院提起第三審上訴時，始提出已將其向高雄市議會領得3 萬元繳回國庫的證明，並請求查明市議員的經建考察補助費究否屬實質補助性質云云，尚非合法的第三審上訴理由。 、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，持憑己見，再漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係適法的第三審上訴理由。 、綜上所述，應認上訴人關於公務員利用職務機會詐取財物及明知為不實事項而填製會計憑證部分之上訴，違背法律上之程式，均予以駁回。 、原判決認上訴人另想像競合犯使公務員登載不實罪部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款所列不得上訴於第三審法院的罪名，有想像競合關係的公務員利用職務機會詐取財物及明知為不實事項而填製會計憑證等重罪部分，上訴人之上訴既不合法，無從為實體上審理，則該使公務員登載不實輕罪部分，自亦無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，亦應從程序上予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 107 年 7 月 26 日最高法院刑事第七庭審判長法官洪昌宏法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 7 月 31 日

最高法院106年度台上字第3974號

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