106年度台上字第4069號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：107 年 09 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 106年度台上字第4069號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官洪家原上　訴　人（被告）　高振楹選任辯護人　林宇文律師王東山律師被　　　告　黃景泰選任辯護人　蕭仰歸律師高明哲律師黃冠瑋律師被　　　告　鄭怡信選任辯護人　陳緯慶律師被　　　告　劉垚凱黃瑞東共同選任辯　護　人　吳至格律師邊國鈞律師蔡步青律師被　　　告　張惟智林炳良曹冬樑上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106年6月14日第二審判決（104 年度囑上重訴字第39號，起訴案號：臺灣基隆地方檢察署103年度偵字第3272、3274、3535、3669、3718、4707、4786、4787、4788、4789、 4793號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、檢察官上訴部分（檢察官僅對原判決《指對黃景泰、鄭怡信等人之判決，下稱原判決Ａ》關於日勝生案、淘空案中原判決Ａ附表《下稱附表》五、六提起上訴）：一、就被告黃景泰、鄭怡信、劉垚凱、黃瑞東部分：㈠按刑事妥速審判法第9條第1項之規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。是檢察官對於上開類型案件提起第三審上訴，上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明或與前揭要件不符，自應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 1 、本件公訴意旨略以：①黃景泰為基隆市議會議長、鄭怡信為議員、劉垚凱為日勝生活科技股份有限公司（下稱日勝生公司）總經理、黃瑞東為泰誠發展營造股份公司工地主任。日勝生公司於民國100年1月間，於基隆市暖暖區八堵路興建住宅，黃景泰、鄭怡信藉機索賄，推由鄭怡信在市議會提議會勘，干擾建案興建，劉垚凱、黃瑞東為求順利施工，乃先行拜會黃景泰請求出面協調。黃景泰指示其等疏通鄭怡信及同區市議員陳江山各新臺幣（下同）50萬元。劉垚凱、黃瑞東乃先後於101 年6月13日交付裝現金50萬元之水果禮盒予鄭怡信；於同年7月26日在黃景泰議長辦公室內，交付裝50萬元之茶葉罐予陳江山（下稱日勝生案），因認黃景泰、鄭怡信共同涉犯對於職務上之行為收受賄賂罪嫌云云（詳如起訴書肆、日勝生案部分，起訴書第12至16頁）。②被告張惟智為基隆市議會總務組組員，被告林炳良為基隆市安利商行之實際負責人，被告曹冬樑為基隆市曹記食品行之實際負責人。黃景泰指示張惟智佯以市議會將購買禮品等名義，由張惟智要林炳良、曹冬樑配合開立虛增價格或數量及總價之估價單，及不實收據予張惟智，由張惟智簽辦不實之動支經費請示單、原始憑證稽存單，持以層轉經黃景泰批示，由基隆市政府撥付將款項匯入廠商之帳戶（詳如起訴書《原判決Ａ亦同》附表五、六所示），再由林炳良、曹冬樑提領交付張惟智，張惟智用以支付黃景泰個人及家人等費用（下稱淘空案）。因認黃景泰涉犯購辦公用物品浮報價額數量罪、行使公務員登載不實公文書罪、填製不實會計憑證罪等罪嫌云云（起訴書貳淘空案之三，起訴書第4、6頁）。 2 、原審經審理結果，認上開日勝生案部分，不能證明黃景泰、鄭怡信此部分犯行，因而維持第一審就此部分諭知其等無罪之判決（第一審判決貳、無罪部分㈡，第135至139、158至187頁），駁回檢察官在第二審此部分之上訴（原判決Ａ乙、無罪部分參，第99至125 頁）；又認上開淘空案部分，不能證明黃景泰有此部分犯行，因而維持第一審諭知其無罪之判決（第一審判決貳、無罪部分㈠，第133至135、152至158頁）；駁回檢察官在第二審該部分之上訴（原判決Ａ乙、無罪部分壹，第46至56 頁）。 3 、本件檢察官上訴意旨就上開日勝生案部分，係指原判決Ａ未審酌黃景泰、鄭怡信刻意不出席第2 次專案會議與賄賂交付之時間相近，又其等轉為消極不出席，益證與賄賂之收受有密切關聯性，且未審酌其等係利用議員身分實質影響廠商施工進行；而劉垚凱、黃瑞東係擔心專案會議結論，足以影響興建案進行，其等交付賄賂係換取黃景泰、鄭怡信不再干擾，顯然賄賂與議員職務有關云云。就淘空案部分，係指附表五所浮報之款項，採購數量差距大，黃景泰核章時難謂無知悉之可能，又附表六浮報之款項係用以支應黃景泰之私人開銷，原判決Ａ竟以黃景泰其他虛報已足付其私人費用而認其無須浮報，或其難察覺；原判決Ａ上開二部分，所為認定顯與經驗及論理法則有違、亦有理由矛盾及適用法則不當等語。並就日勝生案部分，引用本院99年度台上字第4369、7078號、100年度台上字第 3656、7001號，101 年度台上字第2044、2049、3043、4150、6482號，102 年度台上字第2967、3799號等判決。經核檢察官上訴意旨就原判決Ａ上開二部分，並未具體指出有何牴觸憲法，或違背何司法院解釋或違背何判例等事項，至上訴理由書所援引係本院之判決（非判例），揆之首開說明，囿於刑事妥速審判法第9條第2項之除外規定，難謂符合第三審上訴之法定要件。檢察官關於黃景泰、鄭怡信上開二部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。㈡按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。起訴指劉垚凱、黃瑞東就上開日勝生案，涉犯對於公務員不違背職務行為交付賄賂罪嫌云云，黃景泰就上開淘空案部分，另涉犯行使業務上登載不實文書罪罪嫌云云。原判決亦維持第一審關於劉垚凱、黃瑞東無罪，及黃景泰犯行使業務上登載不實文書罪嫌無罪之判決；核均屬刑事訴訟法第376條第1項前段、第1 款之案件，依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。檢察官不服原判決，提起第三審上訴，其對上開部分之上訴，顯為法所不許，均併予駁回。二、就張惟智、林炳良、曹冬樑部分：原判決Ａ就上開淘空案部分，認就附表五，張惟智、林炳良共同浮報33萬6500 元，就附表六，張惟智、曹冬樑共同浮報2萬240 元，其等均係共同犯購辦公用物品浮報價額、數量罪（張惟智8罪、林炳良7罪、曹冬樑1 罪），並俱為其等免刑之判決（原判決第2、42 頁）。檢察官上訴意旨無非以依張惟智之供述，黃景泰有概括指示請廠商配合「將錢弄出來」等語，足見上開淘空案黃景泰亦為共犯，原判決Ａ僅論張惟智與林炳良、曹冬樑互為共犯，認定有誤云云。然原判決Ａ已說明黃景泰就上開淘空案並未知情所憑之證據及理由，且黃景泰是否成立共犯並不影響原判決Ａ所認張惟智、林炳良、曹冬樑3 人應負之罪責，檢察官此部分之上訴，係徒憑己見，就原判決已說明之事項，為事實之爭執，非適法之上訴第三審理由。應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，均予駁回。貳、上訴人高振楹上訴部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決（原審就高振楹單獨為判決，下稱原判決Ｂ）撤銷第一審關於高振楹部分之科刑判決，改判仍論處其不違背職務收受賄賂罪刑（處有期徒刑7年6月）。已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由。高振楹不服提起上訴。三、惟查：犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得任意指為違法，而據為上訴第三審之理由。㈠原判決Ｂ已說明：1 、如何依憑高振楹部分之供述，證人羅律煌（欣偉傑建設股份有限公司《下稱欣偉傑公司》實際負責人）、高冠五（羅律煌之司機）、高懿楷（高振楹之子，時任職欣偉傑公司）、薛港平、李湘沄、李國聰（3 人係欣偉傑公司職員）等之證述，欣偉傑公司帳冊等證據，而認定高振楹與羅律煌關係良好，其知悉羅律煌所投資土地產權複雜並有黑道份子介入，同意以200 萬元為代價，依羅律煌指示，於欣偉傑公司洽談土地相關事宜時等場合到場實施監控，而於102年6月16日至103年1至3月間4次到場監控，並於103年1月2 日收受羅律煌50萬元等情之認定理由。2 、高振楹辯稱因與羅律煌是好朋友，拜託伊到現場蒐證、認人，沒有約定報酬200 萬元，收受50萬元是土地仲介費云云，並舉證人許煥章、高崑繽為證。但如何依羅律煌、證人黃進盛、蔡燦國（2 人係土地之地上權人）、吳華權（欣偉傑公司職員）、薛港平證述等證據，而認其上開辯解為不足採，所舉2位證人不足為其有利認定之理由。3、如何認定高振楹收受之50萬元，與其係司法警察身分，有偵查犯罪之職權，知有犯罪嫌疑時本可著手偵辦有關，羅律煌係基於其為警察身分及職務關係，而約定給付200 萬元請其於必要時到場協助、處理，包含蒐證、認人、壓陣等，其到場自與其職務有關，其係不違背職務而收受賄賂之理由。經核所為論斷，俱有卷內資料可稽。㈡1、原判決Ｂ認定羅律煌與高振楹有達成期約200萬元賄賂乙節，依理由之論述，除依羅律煌歷次之證述外，尚有李國聰之證述及其所書寫之「高組長200」紙條1張為據（原判決Ｂ第6 、11、16頁），就2 人係在何時、地達成上開合意，羅律煌之證述縱未盡相同，但其就期約200 萬元主要證述一致，且有其他證據足以佐證，原判決Ｂ此部分採證，自合於證據法則。2 、原判決Ｂ已說明卷內文書證據暨物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，高振楹及其辯護人於審理時陳稱不爭執證據能力，李國聰所製作之內帳（指包括上開「高組長 200」、「佣金高組長已付500000」等），於審判中已提示予羅律煌表達意見，自得為證據（原判決Ｂ第5 頁），因而採上開物證為不利之證據，經核所為論斷及採證，於卷內資料及於法均無不合。3、原判決Ｂ已說明高振楹收受之50 萬元如何與其警察之職務有對價關係所憑之證據及理由，經核並無適用法則不當可言。4 、依原判決Ｂ之認定，高振楹係與羅律煌先達成期約200 萬元賄賂，而就此高振楹於偵、審均否認有期約情事，已難認其已就全部犯行為自白，至其雖坦承有4 次到場監控及收受50萬元，原判決就此亦說明如何依其歷次供述均否認與羅律煌間有期約，及50萬元係賄賂，因而難認其係在偵查中自白犯行，雖其繳交50萬元，仍無貪污治罪條例第8條第2項自白減刑規定適用之理由（原判決Ｂ第34至35頁），經核並無不適用法則之違法。5 、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，依刑法第38條之1第1項前段，應沒收之。縱犯罪行為人於法院審判中先行繳交，依法仍應宣告沒收，再於判決確定後，由檢察官依刑事訴訟法第470條第1項前段以命令執行之。高振楹於第一審繳交之50萬元，縱認其係繳交本件犯罪所得，仍要宣告沒收，原判決以其非繳交所得，而宣告沒收50萬元，僅係理由不同，至其繳交之50萬元，已扣押在案，不生不能沒收或不宜執行沒收問題，原判決諭知追「徵」（按應係「繳」之誤植）僅屬贅文，於判決本旨亦不生影響，自難指原判決沒收之宣告於法不合，構成違法撤銷之理由。6 、羅律煌證述之憑信性與其是否有前科無關，又許煥章、高崑繽之證述，原判決已說明其取捨之理由，再本件賄款羅律煌係經由公司人員交付，此與高振楹是否成立間接正犯無涉。四、高振楹上訴意旨就上開三、㈠原判決說明之事項及以上開三、㈡各項指摘原判決有採證違法、理由矛盾、適用法則不當云云，係徒憑己見，就原審採證認事適法職權之行使及原判決已論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係適法之上訴第三審理由。其他上訴意旨未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認高振楹之上訴違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 107 年 9 月 6 日最高法院刑事第四庭審判長法官王居財法官謝靜恒法官鄭水銓法官楊真明法官蘇振堂本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 9 月 6 日

最高法院106年度台上字第4069號

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