一○六年度台上字第五三六號｜刑事：違反政府採購法等罪｜裁判日期：106 年 02 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第五三六號上　訴　人　剪祝平選任辯護人　周中臣律師上　訴　人　旭臨企業有限公司代　表　人　剪祝平上　訴　人　皇美樂活企業有限公司代　表　人　鄭玉琦上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一０五年七月十二日第二審判決（一０五年度上訴字第二七八號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署一０三年度偵字第七三五一、二八一六二號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、上訴人剪祝平部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決維持第一審論處剪祝平政府採購法（下稱採購法）第八十七條第三項之妨害投標，共十九罪罪刑（各處有期徒刑三月，如易科罰金，均以新台幣《下同》一千元折算一日；應執行有期徒刑一年六月，如易科罰金，以一千元折算一日）部分之判決，駁回剪祝平在第二審之上訴，已分別詳敘調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。剪祝平之上訴意旨略稱： 原判決已肯認 CAS 全液蛋（下稱全液蛋）與 CAS 洗選蛋（下稱殼蛋）之性質明確可分，自應依其性質而異其採購程序。又殼蛋並無採購法之適用，則全液蛋之採購，理應獨立合於採購法第二十條規定，始得採選擇性招標程序。而依原判決所引用之「合格廠商名單檢視表」、「蛋類廠商前來本社登記一覽表」所載，可知全液蛋之合格廠商僅「上品王食品股份有限公司」、「津鼎食品股份有限公司」及「台南蛋品股份有限公司」三家。高雄市政府員工消費合作社（下稱員消社）辦理全液蛋採購，顯未依採購法第二十一條第三項規定，建立六家以上合格廠商名單，且採購之金額並未達公告金額十分之一，自不符選擇性招標要件。員消社雖將全液蛋之採購，依附在無採購法適用之殼蛋，「自願比照」採購法所定之選擇性招標程序，但因本質上並非採購法所定之程序，縱有違反情形，亦無採購法所定罰則之適用。原判決對於員消社之採購全液蛋程序，何以仍屬採購法所定之選擇性招標乙情，並未說明認定之依據，乃逕認剪祝平有採購法第八十七條第三項所定罰則之適用，併有理由不備、證據上理由矛盾及適用法則不當之違法。 原判決所引之「選擇性招標（建立合格廠商名單後續邀標）公告」及「員消社財務採購（選擇性招標－後續邀標）投標須知」，分別載明：「是否屬共同供應契約採購：否」、「本採購：不允許廠商共同投標」等旨；依此，投標單只能將全液蛋與殼蛋同列，並由單一廠商投標。而剪祝平擔任登記負責人之旭臨企業有限公司（下稱旭臨公司）及實際負責之皇美樂活企業有限公司（下稱皇美樂活公司）所代理之「永順興牧場」、「偉良畜牧場」、「富源畜牧場」、「大武山畜產開發股份有限公司」（以下合稱為「大武山等四家廠商」），均只生產殼蛋而未生產全液蛋；員消社於開標時，見到上開廠商之投標單，當然知悉投標廠商並未生產全液蛋。乃原判決竟採信員消社開標主持人駱○玲所言：彼不知合格廠商名單內之廠商生產何種蛋品等不實證詞，認剪祝平營造出數家合格廠商有能力提供全液蛋之情狀，使員消社誤信投標廠商均有能力提供全液蛋乙節，有證據上理由矛盾之違誤。 旭臨公司、皇美樂活公司均係由相同員工持標單等文件至員消社參與投標，且皇美樂活公司，於同一次投標中，時有同時代理數家甚至全部投標廠商之情況，駱○玲顯然知道係由同一公司代理投標，投標價格實際上應係由同一人決定，故員消社並無陷於錯誤之問題。何況，剪祝平在投標文件上已表明代理公司之名稱，亦無以隱匿或其他不法方法施詐術之行為。原判決認剪祝平以欺罔手段，使員消社陷於錯誤而決標，顯與事證相違，而有認定事實不依證據之違法。 剪祝平長期以來，均依員消社所公告之採購程序參與投標，員消社亦知之甚詳，從未認有違法情事。在員消社及原判決皆不清楚本件將全液蛋附隨於無採購法適用之殼蛋採購，應屬「自願比照」選擇性招標之法律性質之狀況下，原判決遽謂剪祝平係「知法違法」云云，顯不合理。因此，縱認剪祝平有違反採購法之情形，然此一違法情形，顯非剪祝平所能知悉，應適用刑法第十六條所定，免除其刑事責任等語。惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。㈠原判決： ⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，敘明認定：剪祝平係旭臨公司之登記負責人及皇美樂活公司之實際負責人，其有原判決事實欄一所載，基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，明知員消社於民國一００年十二月至一０三年一月間，受高雄市立各級學校委託代辦學校午餐食材採購業務，就蛋類部分係採選擇性招標方式辦理，而經員消社列為蛋類採購合格廠商之大武山等四家廠商均未生產全液蛋且無投標全液蛋以競價之真意，仍向大武山等四家廠商負責人表示若欲將彼等所生產之殼蛋銷售至學校供作營養午餐使用，必須參與前述蛋類採購標案，因而獲得大武山等四家廠商負責人概括授權以彼等名義投標後，指示不知情之張亞琦將其自行決定之金額填載於標單等文件上，並由張亞琦及不知情之葉浩天等人於原判決附表開標日期欄所示時間攜至員消社，以旭臨公司、皇美樂活公司為大武山等四家廠商之投標代理廠商（各次代理情形詳如該附表投標廠商及代理廠商欄所載）參與投標，若投標金額超過底價，並依其指示參與減價程序，使員消社經辦標案人員誤信參與投標之廠商均有能力提供全液蛋且有投標競價意願而予以開標，並決標予該附表得標廠商欄所示之廠商，因而使開標發生不正確結果等犯行之得心證理由。 ⒉對於剪祝平否認犯罪，辯稱：全液蛋需求量不大，沒有廠商願意送，員消社才請伊幫忙，員消社將殼蛋和全液蛋列在同一張標單，伊不知道會違反採購法云云；以及其辯護人為其辯護稱：生鮮蛋品依採購法第七條第二項規定，無採購法之適用，員消社係自願採行採購法之選擇性招標程序，當然不受該法相關罰則拘束，又選擇性招標僅須一家合格廠商投標即可，剪祝平以二、三家以上廠商投標，並未使開標發生不正確結果，復依員消社提供之得標單單價暨投標單單價表，可知於減價過程中，並未減全液蛋價格，只減殼蛋部分，故全液蛋無價格競爭問題，不會影響決標結果，何況，員消社將殼蛋、全液蛋列於同一張標單，該社並不認為此作法違法，而駱○玲對於旭臨公司、皇美樂活公司以代理人身分參與投標，且均係同一批人代表參與乙事應有知悉，亦不認為此運作方式有違法之處，則剪祝平自無從知悉代理大武山等四家廠商投標係違法行為，應屬有正當理由而無法避免之情形，有刑法第十六條規定之適用各云云，逐一說明如何俱不可採等論斷理由（見原判決第三至一四頁）。並敘明剪祝平於第二審之上訴意旨所指各節，如何認為均無理由等旨（見原判決第一九至二二頁）。㈡經核原判決關於剪祝平部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、查證未盡、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。㈢再： ⒈為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰有採購法之制定，採購法第一條已定明斯旨。採購法第三條復明定：政府機關、公立學校、公營事業辦理採購，應依本法之規定；本法未規定者，始適用其他法律之規定。又採購法第七條第二項，於定義何謂採購法所稱之「財物」時，固將「生鮮農漁產品」除外，然採購法並未設有排除其得與應適用採購法辦理採購之財物合併辦理採購之規定，則於適用採購法合併採購者，自仍應受採購法之約制。依原判決確認之事實，員消社既係適用採購法之規定，辦理原判決附表所示蛋類（包括全液蛋、殼蛋）採購業務；倘有違反採購法之禁制規定，自應適用採購法之相關罰則論處。剪祝平取得無投標全液蛋真意之大武山等四家廠商概括授權，以旭臨公司、皇美樂活公司為彼等之代理人，參與原判決附表所示各次蛋類採購案之投標，並由其指示、決定各次投標、減價價格，自已使員消社之開標發生不正確結果。原判決論剪祝平以採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，於法並無不合。 ⒉員消社係法人，駱○玲為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，自不得以駱○玲知悉剪祝平所施詐術為據，認剪祝平得以免除刑責。何況，原判決對剪祝平在原審主張：皇美樂活公司常同時代理二家廠商，駱○玲當知此二家之報價係由一人決定；又同一廠商時而由皇美樂活公司代理，時而由旭臨公司代理，亦足證此等代理公司，實際上均由相同之人所支配云云，已說明如何認為縱使駱○玲及員消社員工知悉剪祝平一人決定投標金額及其以旭臨公司、皇美樂活公司代理大武山等四家廠商投標之實際情形，亦屬共犯參與之問題，不得以此即認剪祝明有刑法第十六條之適用等旨（見原判決第二０、二二頁），尤無判決理由不備之違誤。㈣剪祝平之上訴意旨至所指各節，無非重執其在原審辯解、主張各詞，以及依憑其個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 剪祝平之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於其部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認剪祝平對原判決關於其部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。貳、上訴人旭臨公司、皇美樂活公司部分： 按刑事訴訟法第三百七十六條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，法有明文。 查：㈠原判決維持第一審關於論處旭臨公司因其代表人執行業務犯採購法第八十七條第三項之妨害投標，共十三罪罪刑（各科罰金四萬元；應執行罰金二十五萬元）、皇美樂活公司因其從業人員執行業務犯採購法第八十七條第三項之妨害投標，共十九罪罪刑（各科罰金四萬元；應執行罰金三十五萬元）部分之判決，駁回旭臨公司、皇美樂活公司在第二審之上訴。㈡核此部分，係屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件；依上開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。綜上，旭臨公司、皇美樂活公司分別對原判決關於其等部分提起上訴，顯為法所不許，均應予以駁回。又：上開不得上訴於第三審法院之規定，乃法律之明文，要不因原判決正本附記「如不服本判決應於收受本判決（指原判決）後十日內向本院（指原審法院）補提理由書狀…」等字樣而受影響，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年二月二十三日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月一日

最高法院一○六年度台上字第五三六號

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