最高法院106年度台上字第54號

• 裁判案由: 貪污等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 106 年 08 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 106年度台上字第54號上　訴　人　臺灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　李媽超
選任辯護人　侯重信律師
上　訴　人
即　被　告　謝朋鄉
選任辯護人　林石猛律師
王信仁律師
被　　　告　邱文昌
被　　　告　蘇崑雄
上列上訴人等因被告等貪污等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國104 年12月25日第二審更審判決（103 年度重上更㈣字第6 號，起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第23113 、22358 、22359 、24877 、25667 、25668 、26656 號，92年度偵字第12996 、12997 、12998 、12999 、13000 、13001 、13002 、13003 、13004 、13005 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、關於上訴人即被告李媽超、謝朋鄉，及被告邱文昌部分：
一、檢察官此部分上訴意旨略以：㈠、依同案被告邱盛雄（因死亡，業經判決公訴不受理）、鍾國正（業經判刑確定）於法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）調查員詢問、檢察官偵訊或第一審中所述，暨卷附屏東縣「三地門鄉體育館及多功能活動中心新建工程」（下稱本件工程）投開標及合約書、第1至第5期付款簽呈、估驗表、工程超估統計表、會勘紀錄等資料，足見邱盛雄、鍾國正於辦理本件工程第1 、2 期施作工程估驗及製作估驗表時，確有不實虛增竣工項目、工程款及超估情形，李媽超、謝朋鄉、邱文昌（以上3 人，下稱李媽超等3 人）亦均知有前開浮報工程款情事；另依三地門鄉公所（下稱鄉公所）與泰傑營造股份有限公司（下稱泰傑公司）於民國88年1 月間所簽訂之本件工程合約（下稱舊契約）第5 、6 條約定，於請領該工程款時，須依實際施作之進度，憑以向鄉公所報請估驗，經鄉公所核實後，按已完工之工程價值90% 給付工程款；李媽超等3 人，就該工程第1 、2 期施作部分，明知依舊契約，本不得領取未施作項目之工程款，卻浮報166 項竣工細目及工程進度，並溢領工程款，所為已與貪污治罪條例第4 條第1 項第3 款之建築或經辦公用工程浮報價值數量罪（下稱建築公用工程浮報數額罪）之構成要件相符。雖鄉公所嗣因泰傑公司無法繼續施作本件工程，乃以該工程之剩餘款及履約保證金共新臺幣（下同）1807萬9947元為標價，於96年8 月間，再辦理重新招標後，由順得營造有限公司（下稱順得公司）得標，並與該公司簽訂工程採購契約（下稱新契約），但新契約與舊契約相較，兩者施工項目之內容，並不相同；是依前開會勘紀錄，李媽超等3 人就第1 、2 期未施作項目而浮報已竣工部分，縱事後有部分項目業經補作完畢，然該虛列未施作項目，既係順得公司嗣依新契約予以完成，可證李媽超等3 人所為，已該當建築公用工程浮報數額罪；又李媽超等3 人雖均未具公務員身分，然既與有公務員身分之邱盛雄共犯該罪，依貪污治罪條例第3 條規定，仍皆應論以共同正犯。原判決卻認李媽超等3 人都不成立該罪名，顯有適用法則不當之違法。㈡、原判決就李媽超等3 人為取得興建本件工程之週轉金，以虛增該工程第1 、2 期施作項目之不實工程進度估驗表，陳報予知情之鄉公所技士邱盛雄，據以登載於其職務上所掌之簽呈公文書上，並轉呈予鄉公所主管課長、秘書、鄉長核准撥款部分，既認其等3 人與邱盛雄、鍾國正共同涉犯刑法第213 條之公務員登載不實事項於公文書罪，然原審更審前已依想像競合犯規定，從一重判決皆論鍾國正與李媽超等3 人（以上4 人，下稱李媽超等4 人）以共同觸犯建築公用工程浮報數額罪確定，原審就此部分，卻均從一重改判論李媽超等4 人以貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之共同對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，期約賄賂罪（下稱關於違背職務期約賄賂罪），復未說明所憑依據，亦有判決理由不備之違誤。㈢、依證人李秀菊、李曾金美於第一審之證述，可見該審已針對李秀菊有否於「88年11月9 日」，交付賄款10萬元予邱盛雄乙情為調查，李秀菊當時亦已就其有無於前開日期為該行為作陳述，原判決卻以卷附李秀菊記事本，係西元2000年份，所記載者，為自「89年」4 月13日起至「89年」12月30日止之帳目，及李秀菊前開陳述所指之日期，應為「89年」等證據，即遽認該記事本所載「11月9 日10萬元邱技士」等語，係指李秀菊於89年11月9 日，交付10萬元予邱盛雄，即有與卷內資料不符之違法。㈣、邱盛雄於南機組時，係供稱：伊與李秀菊熟識，伊向李秀菊借貸10萬元之期間，為2 個月等語，此與李秀菊所稱：伊與邱盛雄不熟，借貸10萬元之期間，為1 個月等詞，並不相符；而證人李曾金美在第一審之證詞，僅能證明李秀菊曾於88年11月9 日，將10萬元交予邱盛雄，該證人並不知前開交款之目的；又10萬元數額非少，李秀菊復供承其與邱盛雄並無深交，倘該款確係李秀菊借予邱盛雄，何以李秀菊未將此事記載於其個人帳冊內，卻將之載於僅記錄大全營造有限公司帳目之李秀菊記事本內，顯與常情相違；再李媽超對本件工程出資最多，李媽超等4 人又於88年10底、11月初，即已達成給予邱盛雄合夥乾股之協議，則李媽超未與謝朋鄉、邱文昌、鍾國正協商，即自行於該工程動工前之同年11月9 日，逕持10萬元向邱盛雄行賄，尚與常情無違。原判決卻認定該10萬元，係李秀菊交給邱盛雄之借款，於法實難謂合。㈤、李秀菊因交付前揭款項予邱盛雄之行為，業經原審更一審判決論以對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪確定，原審就李媽超被訴與李秀菊共同基於違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，推由李秀菊交付前揭10萬元予邱盛雄，期使邱盛雄日後能配合為本件工程驗收，而涉犯對於公務員關於違背職務行賄罪嫌部分，卻認為罪嫌不足，說明不另為無罪諭知，致前後判決兩歧，並有未洽。㈥、本件起訴書「犯罪事實」欄已記載：李媽超等4 人與邱盛雄，「基於共同舞弊謀圖不法利益之犯意」，而為前揭工程舞弊行為等情，即已認定李媽超等3 人有圖得不法利益之意圖，其等3 人又係朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖其他私人之不法利益，並因而獲得利益，依貪污治罪條例第3 條規定，即有可能成立同條例第6 條第1 項第 4
款之圖利罪（下稱圖利罪），原判決對於李媽超等3 人所為，何以不能構成該罪，並未說明，自嫌理由不備云云。
李媽超上訴意旨略以：㈠、依鍾國正、邱文昌、謝朋鄉於南機組，及證人即模固偉營造有限公司負責人鍾心喜之遺孀陳玉娥在第一審之供述，李媽超等4 人商議給邱盛雄合夥15%
乾股，其意在酬謝邱盛雄負責處理本件工程之工地，及遊說陳玉娥讓出該工程承作權，而非日後協助浮報、超估該工程施作項目，以溢領工程款之代價；另邱文昌曾反對有爭議身分之邱盛雄加入為合夥股東；謝朋鄉亦不知邱盛雄擁有前述乾股之原因；陳玉娥並表示係由邱盛雄出面與伊接洽，要伊讓出本件工程承作權之事宜。原判決對前開有利於李媽超之證詞，恝置不顧，致誤認該給予邱盛雄之乾股，係日後協助浮報、超估施作工程項目及溢領工程款之對價，顯有理由不備之違法。㈡、李媽超所稱：本件工程各承作合夥股東於三地門鄉「村莊土雞城」開會討論時，因無人提及合夥給予邱盛雄乾股，係要求邱盛雄協助超估該工程款之對價，故伊不知此情，且伊於本件工程第1 期施作完畢估驗前，即已退股，自不應再令伊負共同正犯之責等語，核與卷附合夥於89年1 月31日領取第1 期估驗工程款，及用以支付各項費用後，李媽超並未在合夥私帳帳尾簽名認可之資料，暨證人陳國朝、邱盛雄於原審皆證稱：李媽超於施作本件工程之地坪時，即該工程第1 期施作估驗前，已經退股等詞相符，李媽超前開辯解，自足採信。原審對前開合夥私帳資料及陳國朝之證詞，卻摒棄不採，已違反證據法則云云。
謝朋鄉上訴意旨略以：謝朋鄉於原審更三審時，已辯稱：伊於本件工程第1 、2 期施作時，尚未投入資金，迨至第3 期施工中，始參與並投入180 萬元；另鍾國正於原審更二審時，亦證稱：請領第1 、2 期施作工程款之資料，係由伊負責製作及辦理，各期申請估驗之金額，亦由伊獨自決定，謝朋鄉僅偶爾到工地支援各等語。足見謝朋鄉僅參與本件工程第3 期之施作，不知該工程第1 、2 期施作、估驗過程中，有超估工程項目、進度及溢領工程款情事，亦無將不實工程進度估驗表交予邱盛雄，使邱盛雄據以登載於其職務上所掌簽呈公文書之行為。原判決就上開有利於謝朋鄉之證詞，何以不足採信，並未說明，即遽認謝朋鄉就邱盛雄前揭登載不實事項於所掌公文書之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵有判決不備理由之違誤云云。
二、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定李媽超等3 人確有事實欄一、二所載之犯行。因而撤銷第一審關於李媽超等3 人部分之不當科刑判決，改判從一重均論處李媽超等3 人共同關於違背職務期約賄賂罪刑（另皆想像競合犯共同行使公務員登載不實事項於公文書罪），已詳細說明其採證認事之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
原判決理由並以：⑴建築公用工程浮報數額罪之不法行為，係存在於公務員單方，因出於公務員之主動，致公帑虛耗，公務員卻從中自肥，情節實重，乃課以貪污治罪條例中最重之刑度；該罪雖不排除有與非公務員共犯之情形，惟若官民（或官商）違法勾結，各取所需好處，其間公務員違背職務之對價，實屬賄賂性質，公務員應依同條例第4 條第1 項第5 款之違背職務要求、期約或收受賄賂論罪，而商民則依同條例第11條論以行賄罪；依卷內相關證據，李媽超等4 人既均明知邱盛雄為本件工程之鄉公所承辦人，對該工程於辦理估驗時，具有審核及使承包商如期預支工程款之權責，竟為求多預支工程款，而以給予工程利潤15% 乾股為對價，期約邱盛雄利用其職權，為虛報、浮估施作工程進度及項目等違背職務之行為，乃說明李媽超等4 人均係與邱盛雄違法勾結，各取所需好處，並期約給予邱盛雄上開賄賂，邱盛雄應依違背職務期約賄賂罪論處，李媽超等4 人則皆觸犯關於違背職務期約賄賂罪，而無與邱盛雄共同涉犯建築公用工程浮報數額罪之可言；⑵依憑李媽超堅詞否認有向邱盛雄行賄10萬元之行為；卷附李秀菊記事本雖記載：「11月9 日10萬元邱技士」等語，但李媽超記事本則無此紀錄，難謂該項記載與李媽超有關；另李秀菊記事本是採用西元2000年份之日曆本，雖其上所載帳目未標明年度，然依其記載日期係從「4 月13日起至12月30日」，緊接著為「1 月3 日至12月13日」等情觀之，當係記錄2 個年度之帳目；參酌該記事本所載關於「11月」之支出帳目，適與李媽超記事本上載之「89年11月」支出帳目相同，及李秀菊已迭稱：伊記事本上所載「11月9 日10萬元邱技士」，係指邱盛雄在「屏山別館」向伊借款，嗣其在原審更三審又陳稱：上述記的帳，應屬89年份各等語，暨邱盛雄於南機組供承：伊曾至「屏山別館」，向李秀菊借貸10萬元，及李曾金美於第一審、原審陳稱：伊曾在「屏山別館」櫃台看見李秀菊交錢予邱盛雄，嗣聽李秀菊說，邱盛雄是來借錢等詞；扣案由鍾國正製作之本件工程總分類帳，並無於88年11月9 日交付10萬元予邱盛雄之記載；鍾國正、邱文昌、謝朋鄉於偵、審中，復未曾供陳：渠等曾因本件工程而商議另支付10萬元賄款予邱盛雄等情；且依卷內資料，本件工程於89年3 月17日已核發第2 期估驗款，嗣自同年月23日起至90年4 月18日止，該工程又因設計與現場不符而停工，迨至90年4 月19日始復工，並至同年5 月5 日才辦理第3 期施作工程估驗，則李媽超當無因該工程而於89年11月間，再自行向邱盛雄行賄之必要，因而論斷：李秀菊記事本所載「11月9 日10萬元邱技士」等語，應指李秀菊於89年11月9 日借10萬元予邱盛雄，而非李秀菊有以該款向邱盛雄行賄之事實；⑶邱盛雄於南機組調查時，雖供稱：伊與李秀菊熟識，伊向李秀菊借貸前開款項之期間為2 個月等語，此與李秀菊所稱：伊與邱盛雄不熟，上開借款之期間為1 個月等詞，雖有不符，然此係因事隔多年，彼此記憶或陳述，難免有遺忘或出入；而10萬元雖非至微，亦難認係鉅款，李秀菊、李媽超復均以經商為業，各自所應記載之帳目繁多，乃據謂：尚難以邱盛雄、李秀菊前揭陳述，稍有不一，及在李秀菊記事本上記載「11月9 日10萬元邱技士」時，未一併加記「借貸」，即遽認上載10萬元係屬賄款而非借款；⑷圖利罪係指就屬公務員主管或監督之事務，假借其職權、機會或身分為圖利之行為，乃公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利行為不合於貪污治罪條例第4 條至第6 條其餘各款之特別規定者，始有其適用；倘其圖利之行為合於其他條款之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用圖利罪之餘地；李媽超等3 人此部分所為，既應依關於違背職務期約賄賂罪論處，自無再論以圖利罪之餘地；⑸依據李媽超等4 人於南機組及審理中，均供稱：邱盛雄占15% 合夥乾股，須負責協調本件工程之估驗及請款手續等工作等語；佐以證人陳玉娥在南機組證稱：伊夫鍾心喜過世後不久，邱盛雄即出面與伊討論鍾心喜原所承作之本件工程後續處理問題，嗣伊應其要求到鄉公所，邱盛雄曾語帶威脅，要伊將該工程轉交給李媽超、鍾國正等人承作，其願付200 萬元作為代價，倘伊不答應，鍾心喜原向鄉公所承包之他項工程，就別想通過驗收，伊迫於無奈，只好答應，但伊要求拿出3 、4 百萬元作為代價，邱盛雄乃代表李媽超、鍾國正等人，同意給伊 400
萬元，及邱盛雄於南機組或第一審中，陳稱：伊曾在「村莊土雞城」遇到李媽超等4 人，渠等4 人因急需工程款週轉，乃推由鍾國正、邱文昌出面，在工地向伊拜託，伊為讓本件工程能順利完工，乃答應虛報該工程之施作進度、項目及偽造估驗資料，俾讓渠等能溢領工程預付款，嗣伊確有配合為上開行為各等詞，乃憑以認定：李媽超等4 人確因資金不足，擬溢領工程款支應，但此需邱盛雄於該工程估驗時，配合浮報、超估施作之項目及進度，始同意給予邱盛雄乾股等情；⑹邱文昌雖辯稱：伊曾反對有爭議身分之邱盛雄加入為合夥股東；謝朋鄉嗣諉稱：伊不知邱盛雄擁有乾股之原因；李媽超亦表示：伊不知合夥股東給予邱盛雄乾股，係以邱盛雄須協助浮報、超估工程款為對價；陳玉娥並證稱：係由邱盛雄一人出面與伊接洽承讓本件工程之事宜各云云，然依憑前揭事證，乃敘明各該辯解、陳述，均不足資為有利於李媽超等3 人之認定；⑺根據謝朋鄉於南機組供稱：伊於本件工程申報開工後，每週均不定時到工地監督，及嗣於第一審及原審陳稱：伊於該工程第1 、2 期施作時，去過工地測量2 、3 次各等語；參酌鍾國正於南機組證稱：伊曾告知謝朋鄉，關於邱盛雄協助超額估驗本件工程，才能取得週轉資金之事，謝朋鄉應知此情，及邱文昌於南機組、第一審坦稱：伊經鍾國正告知，已知本件工程第1 、2 期施作，有虛報竣工項目，憑以請領工程款，俾供週轉之事，伊並曾與李媽超一起到屏東縣內埔地區農會（下稱內埔農會）請領第1 、2 期工程款各等詞，暨謝朋鄉係經邱文昌邀約，始加入本件工程之承作，據以說明：謝朋鄉所辯：伊僅參與本件工程第3 期施作，不知該工程於第1 、2 期施作時，有虛報施工項目、進度及超估、溢領工程款情事云云，並無足採。
檢察官、李媽超、謝朋鄉上訴意旨對原審之前揭論斷，究有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未依據卷內資料為具體之指摘，其等上訴意旨關於此部分，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，係以片面之說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明之事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。
㈡、證據之評價，亦即證據之取捨及其證明力如何，係由事實審法院依其調查證據所得心證，本其確信裁量判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即難僅憑自己主觀遽指違法。
原判決係以：李媽超於南機組、第一審及原審更審前，均供承其有參與本件工程第2 期之施作，未曾提及其在該工程第1 期舖設地面時，即已退股之情，則其嗣於原審更四審時，始辯稱其在第1 期舖設地面時，已退出合夥云云，所辯可否採信，已屬可疑；參以鍾國正於原審更審前證稱：李媽超在領取本件工程第1 期款後，原表示有意退股，經伊勸說，始未退股，李媽超在該工程第2 期施作時，仍有參與，邱文昌於南機組供稱：伊與鍾國正、李媽超等人之合夥關係，係到該工程第3 期施作完成估驗時止，及謝朋鄉陳稱：該工程第3 期施作時，李媽超曾向伊表示財務困難，要伊協助支付工程款，伊遂陸續交付鍾國正共200 餘萬元現金，暨李媽超於原審更審前坦稱：伊有去內埔農會領取本件工程第1 、2 期工程款各等語，乃憑以論斷：李媽超在本件工程第1 、2 期施作時，尚未退出與邱文昌、鍾國正、謝朋鄉合夥承作該工程之關係，其於原審更四審之前揭辯解，及邱盛雄嗣於原審更審前所稱：李媽超在工程進行到地坪放樣時，已經退股云云，即皆無可採。
此乃原審於踐行證據調查程序後，本諸合理性裁量而為前開證據評價之判斷，經核並未違反客觀存在之經驗法則、論理法則或其他證據法則，要無李媽超上訴意旨㈡關於此部分所指之違法。雖其就證人陳國朝所為與邱盛雄前開陳述相同之證詞，及卷附合夥私帳上未經李媽超簽名認可之情，如何均不足資為對李媽超有利認定之理由，疏未說明，稍欠周延，但顯然於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定之法理，自不得執為上訴第三審之適法理由。
㈢、法官於辦理具體案件，對於事實之認定及法律之適用，原應自行依其調查所得證據及本於其確信之見解而為判斷，彼此不受拘束。
本件原審94年度上訴字第1127號及97年度上更㈠字第69號判決，固分別論以鍾國正（與李媽超等3 人及邱盛雄）共同連犯建築公用工程浮報數額罪，及李秀菊（與李媽超）共同連續對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪確定。原判決就此部分，雖改論李媽超等3 人（與鍾國正）以共同關於違背職務期約賄賂罪，及以查無明確證據，足證李媽超確有被訴因本件工程要求邱盛雄日後能配合工程驗收，而推由李秀菊交付10萬元賄款予邱盛雄之犯行，惟公訴人認此部分，與李媽超前開經論罪部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪諭知，但均已詳敘其理由，所為之論斷，亦與卷內證據資料並無不合，其此部分之認定或說明，縱分別與前揭原審判決不相一致，亦不得逕指為違法。
㈣、綜上所述，本件關於檢察官此部分及李媽超、謝朋鄉之上訴，均違背法律上之程式，俱應予駁回。
參、關於被告蘇崑雄無罪部分：
一、檢察官此部分上訴意旨略以：㈠、蘇崑雄已供稱：伊自本件工程第4 期施作時起，始參與該工程，並持有承作該工程合夥之70% 股份，且已領到第4 、5 期工程款等語；而依卷附會勘紀錄記載，該工程第4 、5 期之施作，復均有溢領工程款情事；另依鍾國正於南機組及原審之供述，亦堪認蘇崑雄曾找邱盛雄確定前開工程施作之超估金額，鍾國正且有告以該工程之估驗、請款、計價等事項，並與蘇崑雄磋商事情。則蘇崑雄豈有不知前開工程之施作，有浮報進度、項目及溢領工程款等情，其與鍾國正、邱盛雄就此部分犯行，當有犯意聯絡及行為分擔。又依蘇崑雄於91年7 月25日自行至南機組之供述，其應已知悉前揭浮報工程款之內情，才會主動向調查員說明，且其於同年5 月25日，復以「自首」之意思，偕同友人蘇志忠向南機組檢舉前揭工程有官商勾結情事；雖蘇志忠於陪同向南機組提出檢舉時，曾表示蘇崑雄對前開浮報估驗施作項目，以溢領工程款乙節，事先並不知情，但此應不足作為有利於蘇崑雄之認定。原判決僅憑蘇志忠之前開證述，即遽認蘇崑雄不知上開工程款有超估施作項目情事，其採證認事，顯與論理法則及經驗法則有違。㈡、起訴書「犯罪事實」欄已記載：蘇崑雄與鍾國正、邱盛雄，係「基於共同舞弊謀圖不法利益之犯意」，而為本件工程舞弊犯行等語，即已認定蘇崑雄有圖得不法利益之意圖，且其與鍾國正、邱盛雄所為，皆係朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖其他私人不法利益，並因而獲得利益，依貪污治罪條例第3 條規定，即可成立圖利罪，原判決對本件蘇崑雄所為，何以不能構成該罪，卻未說明，亦嫌理由不備云云。
二、惟查：
㈠、檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，此為刑事訴訟法第161 條第1 項所明定；倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。又認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定；如其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法。
原判決理由已說明：⑴蘇崑雄固不否認：伊為泰傑公司之負責人，公司股東前曾將公司牌照借予鍾心喜承包本件工程，但該工程在進行至第4 期時，因李媽超等3 人均無意繼續承作，鄉公所又通知須繼續施工，否則解約，伊始同意承接該工程，並繼受持有70% 股份，鍾國正、邱盛雄則仍各持有15% 之股份或乾股，嗣伊曾於91年7 月25日前往南機組，表示自首等情，但堅決否認有公訴人所指犯行，辯稱：該工程第4 、5 期之施作估驗程序，均由鍾國正處理，伊未參與，故不知鍾國正製作該2 期估驗表之內容，亦未在請領工程款前，先找邱盛雄確定請款金額，嗣因蘇志忠欲請領第6 期之600餘萬元工程款時，鄉公所只核准260餘萬元，伊才找鍾國正要估驗表，經比對結果，始發現有部分工程款早被領走，鍾國正等人有溢領第1 、2 期款情事，乃與蘇志忠同往南機組，檢舉鍾國正等人勾結邱盛雄詐領工程款，並非前去自首等語；⑵依證人蘇志忠於南機組及邱盛雄在偵查中之陳述，暨卷附會勘紀錄、各期工程超估統計表、南機組函文等資料，本件工程第4 、5 期之施作，雖確有超估施工項目、進度及溢領工程款等情事；⑶但鍾國正已坦稱：於蘇崑雄接手本件工程後之第4 、5 期施作期間，仍由伊負責估驗、填寫估驗表及管理工地；證人即鄉公所承辦人麥○龍於原審更三審亦證稱：該工程第4 、5 期之估驗、請款，廠商方面皆由鍾國正與伊聯繫，伊對蘇崑雄並無印象；證人林洋明於第一審復陳稱：伊販賣建材供本件工程使用時，皆係向鍾國正接洽、請款各等語，足認蘇崑雄於本件工程第4 、5 期施作及估驗時，多未在現場監看，仍由鍾國正負責管理工地、計價、估驗及與鄉公所聯繫，則其是否知悉各該期工程施作有超估溢領情形，即有疑義；⑷另依蘇志忠於南機組及證人張連松、鍾國正於原審更三審之證詞，堪認蘇崑雄於偕同蘇志忠前往調查站製作檢舉筆錄前，曾邀約鍾國正至調查站自首未果等情，如蘇崑雄事先已知第4 、5 期之施作，有超估、溢領工程款情形，應不會有上述行為，所辯不知各該期工程款有超估、溢領情事，尚非虛構；⑸依卷附會勘紀錄所示，該第 4、5 期工程款雖有超估、溢領情形，但嗣於第6 期時，已大部分補作完成；參酌蘇崑雄係在李媽超等3 人告知無意續作後，始不得不承接該工程；蘇志忠復證稱：蘇崑雄於接手本件工程後，嗣因財務狀況不佳，仍於第6 期時，找伊協助施作，冀圖完成該工程等語。實難認蘇崑雄於接手該工程之初，即有假藉虛報工程進度、項目，憑以溢領工程款之犯意；⑹依鍾國正、邱盛雄之供述，皆無法證明蘇崑雄知悉並指示鍾國正超估、溢領前開工程款；⑺依證人即調查員黃增雄之證詞，參酌卷附蘇崑雄於91年7 月25日在南機組所製作筆錄之記載，及上開蘇崑雄曾邀約鍾國正至調查站自首未果等情，雖蘇崑雄於前開南機組調查時供稱：「我是以『自首』意思與蘇志忠至高雄縣調查站供述當時官商勾結情形」等語，但此應係受黃增雄引導所致，並無自首犯罪之意，尚難因上開調查筆錄記載「自首」2 字，即遽認蘇崑雄曾自承觸犯本罪；⑻鍾國正於南機組或原審雖供稱：「第4 、5 期是由蘇崑雄去找邱盛雄確定超估金額，再交給我製作請款表，持向鄉公所申請估驗請款」、「蘇崑雄關心每一期之估驗款是多少」、「第4 、5 期股東只剩我與蘇崑雄，請款時項目、金額都由我與蘇崑雄一起商量」、「計價及估驗是我在作，我有給蘇崑雄看，再呈給鄉公所」云云，但與邱盛雄於南機組所供：蘇崑雄事前不知伊虛報工程進度、偽造估驗數量，以讓廠商溢領工程款，及鍾國正證稱：伊與蘇崑雄討論第4 、5 期請款時，均未提到浮報情事，蘇崑雄亦未指導伊如何製作估驗表各等語，已相歧異，參以蘇崑雄係於施作第6 期工程時，經蘇志忠之告知，始發現該工程有超估、溢領工程款情事，嗣更邀約鍾國正向調查站自首，顯見蘇崑雄確不知第4 、5 期施工，有超估、溢領工程款之情；⑼依蘇崑雄之供述，其於承接本件工程時，雖已知悉及同意李媽超等4 人給予邱盛雄乾股，然李媽超等4 人協議給邱盛雄乾股時，蘇崑雄並未在場參與，當無從知悉給邱盛雄乾股之對價為何，而公務員索賄原因不一，復查無證據足證蘇崑雄確知給予邱盛雄乾股之用意，自難僅憑蘇崑雄之前開供述，即逕謂其有以乾股行賄邱盛雄之犯意；⑽綜上所述，難認蘇崑雄確有公訴意旨所指關於違背職務期約賄賂（起訴書所載犯罪法條雖未引用此條文，但犯罪事實欄已記載此事實）、建築公用工程浮報數額及行使登載不實公文書等罪嫌。
茲檢察官所舉之事證，無法證明蘇崑雄確有公訴意旨所指之前開犯行，應認蘇崑雄之犯罪不能證明。因而撤銷第一審關於蘇崑雄部分之科刑判決，改判諭知蘇崑雄無罪。原判決關於此部分所為論述，從形式上觀察，並無悖於客觀存在之經驗法則與論理法則，亦無檢察官此部分上訴意旨㈠所指理由不備等情形，即難遽指為違法。
㈡、法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。所謂犯罪已經起訴，係指起訴書之犯罪事實欄，已就特定犯罪之構成要件具體事實，加以記載，並足據以與其他犯罪事實區分，始克當之。又本案發生時之圖利罪，係以公務員對於所主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，為其構成要件。
本件起訴書「犯罪事實」欄關於蘇崑雄承接施作本件工程部分，係記載：「鍾國正、蘇崑雄、邱盛雄等3 人再基於共同舞弊謀圖不法利益之犯意，由邱盛雄再次依鍾國正所提出欠用金額，續於90年11月6 日辦理第4 期工程估驗，製作第 4
期工程估驗表時，配合不實虛增工程款數量超估154 萬6966元；復於91年1 月21日辦理第5 期工程估驗，製作第5 期工程估驗表時，配合不實虛增工程款數量超估2 萬6565元，邱盛雄亦再於估驗時，將前開2 項不實超估之工程估驗表交予不知情之（鄉公所）建設課新任技士麥○龍並陪同前往估驗，麥○龍亦因邱盛雄偽稱前開第4 、5 期進度皆符合施工進度數量，及故意漏交予麥○龍合約書與設計圖說下，致未予細查而誤信邱盛雄所填報估驗數量皆為真實而予核章。總計……虛列工程數量計溢領工程款157 萬3531元」等情；其「所犯法條」欄關於此部分，亦認蘇崑雄所為，係觸犯建築公用工程浮報數額及行使登載不實公文書等罪嫌。是檢察官顯未認蘇崑雄涉犯圖利罪嫌而予提起公訴，則原審未就該罪嫌為判決，尚無檢察官此部分上訴意旨㈡所指之違誤。
㈢、檢察官此部分上訴意旨，仍持憑己意，或就原判決已審酌說明之事項，再為不同之評價，或重為事實之爭執，漫指原判決違法，核與法律規定得為第三審之上訴理由，不相適合，應認其此部分上訴，為違背法律上之程式，亦予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 31 日最高法院刑事第八庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 許 錦 印
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 吳 信 銘
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 106 年 9 月 6 日