一○六年度台上字第六七號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：106 年 03 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　一○六年度台上字第六七號上　訴　人　台灣高等法院檢察署檢察官上　訴　人即　被　告　黃培華選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上　訴　人即　被　告　林傳賢選任辯護人　王子文律師上　訴　人即　被　告　許文宏選任辯護人　王東山律師上　訴　人即　被　告　黃朝福選任辯護人　謝曜焜律師上　訴　人即　被　告　吳永春選任辯護人　廖年盛律師上　訴　人即　被　告　劉嘉政選任辯護人　蔡振修律師上　訴　人即　被　告　黃慶連選任辯護人　周燦雄律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十二月十日第二審更審判決（一○一年度重上更㈠字第八六號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十五年度偵字第一九九四三、二二五四一號、九十六年度偵字第七七六號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於黃培華、林傳賢部分撤銷，發回台灣高等法院。其他上訴駁回。理由甲、撤銷發回（即黃培華、林傳賢）部分一、本件原判決撤銷第一審關於諭知上訴人即被告黃培華、林傳賢無罪部分之判決，改判論處黃培華犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪刑，林傳賢犯同條例第十一條第四項、第一項之違背職務行求賄賂罪刑。固非無見。二、惟查：㈠黃培華部分： 1.貪污治罪條例第八條第二項前段規定，犯第四條至第六條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。又所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言。至於被告之自白不論詳簡，並其自白後有無翻異，苟有所得，而自動繳交全部所得財物，倘於檢察官偵訊之偵查階段時自白，即應依法減輕其刑。本件依原判決之認定，黃培華於民國九十五年十月十六日調查詢問時供承：林南一次配電變電所統包工程（下稱林南工程案）決標後，中興電工機械股份有限公司（下稱中興電工公司）央請吳永春拜訪伊，吳永春向伊稱其友人於林南工程案與中興電工公司合作，為答謝伊在該案中將中興電工公司評選為第一順位，因而交付新台幣（下同）二十萬元給伊，伊一開始回絕他很多次，他希望伊不要回絕，當時因伊小孩都在車上，心裡很急，所以伊還是收下這筆錢等情（見偵字第22541 號卷第3 頁）；嗣於同日偵訊中陳稱：吳永春約伊見面，要答謝伊於林南工程案將中興電工公司評選為第一順位，要求伊不要拒絕，伊因小孩在車上心裡急，只好收下吳永春交付之二十萬元各語（見同上卷第17頁）。而黃培華於該日偵訊後將所得款項二十萬元主動交付台灣台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）扣案，有卷附台北地檢署書記官繕打之收據及該署自行收納款項統一收據附卷可稽（見同上卷第21、23頁）。倘若無訛，黃培華究否有於偵查中自白並自動繳交所得，攸關其能否依前開條例第八條第二項前段規定減輕其刑，自有深入根究調查明白之必要。原審對此未詳加審究調查，亦未剖析闡述黃培華是否符合上開減輕其刑要件之理由，遽行判決，自有調查職責未盡及判決理由不備之違法。 2.有罪判決書記載之犯罪事實，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實認定與理由說明，不相一致，或事實及理由欄內之記載，前後齟齬，不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決於其事實欄三之㈢係認定吳永春於林南工程案開標後，於九十二年九月三十日交付二十萬元予黃培華（見原判決第11頁）；理由欄貳之六亦說明吳永春於中興電工公司得標林南工程案後，交付二十萬元予黃培華，以酬謝黃培華參與該案評選，吳永春與黃培華所述相符（見原判決第70至73頁）；惟原判決附表（下稱附表）一編號5 則認黃培華於林南工程案取得之賄賂金額為三十萬元，附表二編號三亦記載吳永春交付三十萬元賄賂予黃培華（見原判決第99頁），原判決主文第五項並諭知追繳沒收黃培華犯罪所得如附表一編號 5所示財物（即三十萬元），致原判決就黃培華違背職務收受賄賂之金額，於事實認定與理由論敘、主文之諭知，不相符合，難謂無判決理由矛盾之違誤。㈡林傳賢部分：對向犯因係具有皆成罪之相互對立之兩方，鑒於其各自刑度的差異通常相當大（例如收受賄賂與交付賄賂罪），立法者又設有自首或自白得減免其刑之寬典（例如貪污治罪條例第十一條第五項），偵查機關乃利用此擁有依法談判的籌碼，經常出現捨小抓大，利用犯行較輕微一方之指證，期以破獲另一方之偵查手段。但也因有此誘因，故對向犯之一方所為不利於被告（即對向犯之他方）之陳述，在本質上即已存有較大之虛偽危險性，即使施以預防規則之具結、交互詰問與對質，其真實性之擔保仍有未足，依刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定之同一法理，自仍應認有補強證據以證明其確與事實相符之必要性。此之所謂補強證據，係指除該對向犯之一方所為不利被告之陳述本身之外，其他足以證明其所陳述被告犯罪事實確具有相當程度真實性之「別一證據」而言。此之「別一證據」，⑴就其質而言，係指如何之證據，得為補強證據，亦即補強證據之適格問題；除「累積證據」不具補強證據之適格外，指證者前後供述是否相符、有無重大矛盾或瑕疵、指述是否堅決以及態度肯定與否，僅足為判斷其供述是否有瑕疵之參考，其與被告間之關係如何、彼此交往背景、有無重大恩怨糾葛等情，因與所陳述之犯行無涉，自均尚不足作為其所述犯罪事實之補強證據。⑵若從其數量言，則指補強證據充分性之問題，即如何依補強證據，使供述證據之證明力臻於完整正確之謂。惟不利陳述所指涉之內容如何與補強證據相互印證，使之平衡或袪除具體個案中共犯或對向性正犯之供述可能具有之虛偽性，乃證據評價之問題，由法院本於確信自由判斷，並應受經驗法則及論理法則之拘束。原判決於其事實欄四認定林傳賢擔任高嶺工程顧問公司（下稱高嶺公司）之顧問，高嶺公司之上游廠商正堯公司人員交付「後壁超高壓變電所土建統包新建工程」（下稱後壁工程案，即附表二編號十二）之評選委員名單，央請林傳賢探詢請託評選委員陳啟仁、吳奕德支持國登公司，林傳賢即基於行求賄賂之犯意，於開標前向陳啟仁關說，許以若國登公司得標，將給付四、五十萬元酬謝等情，經核係以證人（對向正犯）陳啟仁之指證，為其唯一憑據，並以陳啟仁在第一審雖翻異前詞，改稱：於後壁工程案第一次招標決標前，林傳賢拜會過伊，但僅禮貌性拜會，印象中沒有提到請伊支持某特定廠商等語，然陳啟仁於同次庭期旋證稱伊於調查中陳述林傳賢為國登公司向伊說項一節屬實，當時記憶較為清楚，應以當時陳述為據等語。陳啟仁業已更正陳述內容，可見其所述林傳賢僅禮貌性拜會一節並非確實，應以其更正後所述為據。因認陳啟仁於調查及偵查中證述林傳賢對其行求賄賂犯罪事實為真實（見原判決第76至77頁）。惟林傳賢否認有此行求賄賂犯行，依原判決理由載認之證據資料，除陳啟仁指證外，究有如何之補強證據，堪信林傳賢確有陳啟仁所陳述之行求賄賂犯罪事實，原審未進一步詳予調查，為必要之論斷及說明，徒以陳啟仁證述林傳賢允諾之金額為四、五十萬元，而吳永春向其行求金額為二、三十萬元，二者顯然有所區別，認定陳啟仁之陳述為真實，遽採為論處林傳賢罪刑之基礎，揆之前揭說明，原判決此部分之採證難謂合於證據法則。三、以上，或為黃培華、林傳賢上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，檢察官對於黃培華、林傳賢上訴部分之上訴意旨雖未指摘及此，應認原判決關於黃培華、林傳賢部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於林傳賢不另為無罪諭知部分，檢察官就該部分亦併提起上訴，基於審判不可分原則，應併予發回。乙、上訴駁回部分壹、許文宏、黃朝福、吳永春、劉嘉政、黃慶連上訴暨檢察官對黃朝福、吳永春有罪及對許文宏、劉嘉政、黃慶連上訴部分：一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認為上訴人即被告許文宏、黃朝福、吳永春、劉嘉政、黃慶連（下稱許文宏等五人）有如其事實欄所載違反貪污治罪條例各犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知劉嘉政、黃慶連無罪之判決，暨許文宏、黃朝福、吳永春科刑之判決，經比較新舊法律，改判各依想像競合犯或修正前刑法連續犯規定，㈠從一重論處許文宏連續犯違背職務收受賄賂（想像競合犯刑法第一百三十二條第一項洩漏國防以外秘密罪）罪刑；㈡從一重論處黃慶連連續犯違背職務收受賄賂罪刑；㈢論處劉嘉政違背職務收受賄賂罪刑（以上三人，主刑部分，許文宏處有期徒刑十四年，黃慶連處有期徒刑八年，劉嘉政處有期徒刑六年）；㈣論處黃朝福、吳永春非公務員共同連續對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪刑。且就許文宏等五人合於刑事妥速審判法第七條及黃朝福、吳永春合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定部分之罪，所處之刑予以減刑。已載敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之心證理由，並就許文宏等五人否認犯行之供詞及所辯各語認非可採，予以論述。所為論列說明，與卷內訴訟資料悉無不合，並不違背經驗法則與論理法則。三、刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項規定：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，原則上有證據能力，僅於顯有不可信之情況者，始例外否定其得為證據。是被告如未主張並釋明顯有不可信之情況時，檢察官自無須再就無該例外情形為舉證，法院亦無庸在判決中為無益之說明。換言之，法院僅在被告主張並釋明有「不可信之情況」時，始應就有無該例外情形，為調查審認。且同法第一百五十九條之一第二項所定被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，係鑒於我國檢察官依法代表國家偵查犯罪，依法有訊問證人、鑑定人之權，證人、鑑定人且需具結，其可信性極高，而以具結之陳述已具足以取代被告反對詰問權信用性保障情況之要件，在立法政策上，除顯有不可信之情況者外，特予承認其具有證據能力。此種證據須於法院審判中經踐行含詰問程序在內之合法調查程序，始得作為判斷之依據，乃屬於人證之調查證據程序規定，與本條項係有關被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述之證據能力規定，應分別以觀。許文宏或其辯護人在原審並未主張或釋明證人即共同被告吳永春、證人陳啟仁在偵查中已具結之證言，有何顯有不可信情況，且許文宏之辯護人於原審準備程序陳明僅爭執張宏吉於偵查中之陳述，未經交互詰問，無證據能力，對其餘證人於偵查中之證述均同意有證據能力，則原審認吳永春、陳啟仁在偵查中已具結之證言具有證據能力，而採為判決之基礎，按之刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，即無不合。至原判決就吳永春、陳啟仁在偵查中之證詞何以具有證據能力之說明，以吳永春、陳啟仁於第一審經傳喚到庭行交互詰問程序，已予許文宏程序權利之保障，而認有證據能力等旨，雖欠妥當，惟既不影響判決之本旨，許文宏上訴意旨猶就此指摘，要非適法之上訴第三審理由。四、原判決並未採取證人即共同被告張宏吉於偵訊中之證言，作為許文宏有罪認定之依據，原判決說明張宏吉於偵訊中之證述具證據能力之理由，是否妥適，即不生影響於原判決之結果。許文宏上訴意旨爭執張宏吉於偵訊中之證言不具證據適格，並非依卷內訴訟資料具體指摘，難謂為第三審上訴之合法理由。五、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九之四之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五第一、二項定有明文。又參諸立法意旨，本條之設，係因傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意或不爭執該等傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院如認為適當，自可承認該傳聞證據之證據能力。且法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指之欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成。本件關於證人陳啟仁、陳傳恆、黃李進樹於審判外之供述之證據能力，許文宏於第一審委由其辯護人表示，對於陳啟仁證述之證據能力無意見，對於其他共同被告（含陳傳恆、黃李進樹）於調查中證述之證據能力，則表示僅爭執張宏吉於調查中之陳述無證據能力，另許文宏及其辯護人於原審僅爭執張宏吉於調查中之陳述無證據能力，嗣於原審審判期日，經審判長提示陳啟仁、陳傳恆、黃李進樹之調查筆錄內容並告以要旨後，許文宏答稱：「請辯護人代我表示意見」，而其辯護人則稱：「如前所述及歷次書狀所載」、「詳歷次書狀所載」等語，核非對該調查筆錄得為證據表示異議，對於陳啟仁、陳傳恆、黃李進樹於調查中陳述之證據能力，許文宏及其辯護人並未於原審言詞辯論終結前聲明異議。又本件關於證人吳奕德於調查中之供述，許文宏等五人及其等辯護人於原審並未爭執證據能力，原判決已於理由壹、三之㈣中說明檢察官、許文宏等五人及其辯護人迄言詞辯論終結前未就上開證據之證據能力聲明異議，經審酌該等供述證據作成時之情況，並無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵等情形，依法自有證據能力等語，即已對許文宏等五人及其辯護人不爭執適當性之相關供述證據，敘明其審查無欠缺適當性情事之結論。至原判決對於採為判斷依據之傳聞證據，其說明究係詳盡或簡略，仍無損於其得為證據性質之認定，原審經調查後，採為許文宏等五人犯罪之部分論據，並無違證據法則。檢察官上訴意旨以，原判決未敘明吳奕德於調查中之證述是否具有證據能力之理由云云，許文宏上訴意旨猶指前揭證人陳啟仁、陳傳恆、黃李進樹於調查中之陳述並無證據能力云云，自非適法之第三審上訴理由。六、證據之分類，依其證據方法與待證事實之關聯性，固可分為「供述證據」及「非供述證據」。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定決定；後者，因係「物證」而非屬供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。本件依卷附原審準備程序筆錄之記載，受命法官依刑事訴訟法第二百七十九條、第二百七十三條第一項第四款規定處理案內證據「有關證據能力之意見」時，許文宏及其辯護人均未爭執非供述證據之證據能力，亦未主張該等證據於製作或取得時有何不法之情事，於原審審判程序時，許文宏及其辯護人迄言詞辯論終結前，均未爭執卷內非供述證據係非法取得，原審依其調查之結果，針對所引用卷內文書、物證為證據之非供述證據，已論述該等非供述證據如何具有證據能力之理由，與卷內資料並無不合。至原判決對於採為判斷依據之各該文書，究係以證據物或其記載之內容為證據方法未加以區分，將有證據能力之物證、書證與供述證據混為一談，一併引用刑事訴訟法第一百五十九條之五規定加以說明，容有微疵，然許文宏及其辯護人於原審既不爭執各項文書係合法取得，究仍無損於其得為證據性質之認定，於各該證據資料具有證據能力之判斷結果，顯無影響。此部分既經原審於審判期日依法踐行調查證據程序，原審經調查後，採為許文宏犯罪之部分論據，並無違證據法則，核無許文宏上訴意旨所指理由欠備及採證違法之情形。七、許文宏行為時即八十八年七月十四日公布之通訊保障及監察法第五條第二項規定，通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。嗣該法第五條第二項前段於九十六年七月十一日經修正公布為：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第十一條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發」，其第三十四條第二項並規定上開修正條文自公布後五個月施行。本件檢察官核發通訊監察書，實施通訊監察之時間，係在上開通訊保障及監察法修正公布施行之前所為，卷附通訊監察譯文，係據檢察官依法核發之通訊監察書而實施通訊監察，且（八十八年七月十四日公布）通訊保障及監察法第十一條第一款至第八款規定通訊監察書應記載之事項，係規範通訊監察書所必須具備之形式要件，前揭檢察官核發之通訊監察書既已記載「不能或難以其他方法蒐集或調查證據，有監察其相關通訊之必要」之監察理由，即與（八十八年七月十四日公布）通訊保障及監察法第十一條及其施行細則（八十九年三月十五日公布）第九條之規定並無不合。又檢察官核發之通訊監察書所列電話附表已載明各線電話號碼，且依卷附通訊監察執行結果報告書及所附通訊監察作業報告表對該等電話號碼及持用人、與貪污行賄案之關聯性，均有明確記載，是檢察官核發或續行核發通訊監察書實施之通訊監察，客觀上均符合修正前通訊保障及監察法所規定之法律要件，且通訊監察書經檢察官、主任檢察官核稿、檢察長判行之審核程序，縱檢察官於審核過程未於部分續行監聽核發之通訊監察書電話附表「稿」上核章，並不影響其效力，不能指為違法。另本件卷內雖無通訊監察結束時，執行機關通知被監察人之資料，然許文宏行為時通訊保障及監察法第十五條第一項規定，執行機關於監察結束時，應即請通訊監察書核發人許可後，通知受監察人。但有妨害監察目的之虞或不能通知者，經通訊監察書核發人許可後，不在此限。依其立法理由說明，此規定係：「為使通訊監察透明化，免除人民疑慮，執行機關應於通訊監察結束時，通知被監察人。如其通知有妨害通訊監察目的之虞或事實上不能通知者，因其不宜通知或無從通知，爰設第一項但書規定。」則此一通訊監察結束事後通知受監察人之程序，目的僅在使受監察人得悉受通訊監察之情形，俾通訊監察得以透明化，則事後有無依法通知或及時通知受監察人，顯與執行機關先前合法執行通訊監察所得證據之證據能力無涉。依第一審法院函請台北地檢署補正本案監聽譯文之相關卷證資料顯示，檢察官於辦畢行動電話通訊監察後，於九十六年間曾分案相關案號九十六年度聲通字第四○五、四○六號、九十六年度監通字第一八九至一九八號，足認檢察官於九十六年始簽請為通訊監察通知而以公函分別通知受監察人，嗣第一審於判決後，隨即將該卷宗檢還，第一審雖疏未影印相關資料附卷，究非未行通知，且依前開說明，縱有未及時通知或未事後通知之情形，其證據能力，仍不受影響。原判決亦已說明所援引卷附通訊監察錄音譯文係依法執行通訊監察所取得，具有證據能力，經合法調查後採為判斷依據之理由，於法並無不合。許文宏上訴意旨以，執行機關於監聽結束後，有無通知受監聽人不明，各該通訊監察譯文均無證據能力，及以上開事由，指摘原判決此部分採證違法，亦非第三審上訴之合法理由。八、文書，由公務員制（製）作者，應記載制（製）作之年、月、日及其所屬機關，由制（製）作人簽名，刑事訴訟法第三十九條固定有明文，然此所稱文書，係指為使特定之訴訟行為，符合法律規定之程式所製作者。實施刑事訴訟程序之公務員，依據偵查犯罪機關合法監聽所得之錄音帶（光碟）而製作之通訊監察譯文，雖係文書，然非訴訟行為所應具備之法定程式，自無上開規定之適用。再依據監聽所得錄音帶（光碟）翻譯製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，於被告或訴訟關係人對該譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院應依法勘驗該監聽之錄音帶（光碟）踐行調查證據程序，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音譯文之真實性並不爭執，即無再辨認其聲音之必要，故法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之調查證據程序即無不合，自得作為證據。附表三之通訊監察譯文既經原審合法調查，原判決採為判斷依據，即無違證據法則。許文宏上訴意旨以，上開通訊監察譯文未記載製作之年、月、日，亦未記載該製作人之所屬機關並由該製作人簽名，執以指摘原判決採證違法，尚有誤會，要非適法之第三審上訴理由。九、刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，乃基於直接審理原則，使當事人對採為判決基礎之證據資料，有辨認及辯明之機會，以擔保證據資料之真實性，及確保當事人之訴訟上權利。故於審判期日雖未調取該證物，然已提示（宣讀或告以要旨）與原證物具有同等價值或同一性之證據資料（例如證物之照片，或對證物所製作之勘驗筆錄等），倘足以擔保原證物之真實性，被告亦未聲明異議，又賦與當事人對原證物辨認及辯明之機會，則提示同一性之證據資料或告以勘驗筆錄要旨，即與提示證物之效用無分軒輊，無礙於被告防禦權之行使者，自無違程序正義之遵守，且不影響判決結果。本件扣案之物品，經第一審調取勘驗無訛，製有勘驗筆錄存卷。卷查，原審審判期日係提示扣案證物之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及第一審對扣案證物所製作之前開勘驗筆錄予當事人等辨認並告以勘驗筆錄要旨，許文宏及其辯護人對原審審判長所踐行調查證據程序，對於「證物存在」及「證物同一性」之事實既無爭議，則原審此部分所踐行之證據調查程序，即與提示證物具同一效果，無礙許文宏訴訟防禦權之行使，於判決本旨亦不生影響，其踐行之訴訟程序，即難指為違法，難謂有許文宏上訴意旨所指應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。十、證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決已說明其就案內所有證據本於調查所得之心證，定其取捨而為許文宏等五人各該犯罪事實判斷之理由，並依確認之事實，記明其等犯如原判決主文各項所載罪名之論據，自屬原審採證認事之適法職權行使，核無違背客觀存在之證據法則。又卷查，許文宏及其辯護人於原審辯論終結前，均已表示無其他證據事項請求調查，自無所謂調查職責未盡之違法。且：㈠原判決已就許文宏有如其事實欄二所載期約、收受賄賂犯行之理由，詳加論述說明，並敘明許文宏於期約後收受賄賂，其期約之行為，為收受之低階段行為，應為收受行為所吸收，不另論罪等旨。至許文宏與張宏吉究如何為明示或默示期約賄賂之合致，並不影響原判決所為之認定，是原判決認定張宏吉「告知」許文宏願給付向委託關說之公司收取之活動費作為報酬之金額，縱未扣除預定給付受關說評選委員工程款千分之一賄款，其等期約之內容是否有矛盾，原判決就此未特別說明，尚難謂有許文宏上訴意旨所指理由不備之違法。㈡原判決於事實或理由欄縱未載明黃朝福就華城電機股份有限公司（下稱華城公司）標取附表二編號八虎科工程案，究有無與華城公司如何為期約賄賂之合致，並不影響原判決認定華城公司標取虎科工程案後交付一千二百萬元活動費予黃朝福，嗣黃朝福分給張宏吉後，再由張宏吉交付一百九十五萬元予許文宏，許文宏係違背職務收受張宏吉交付之賄賂。又張宏吉、許文宏受檢警監聽，卷內九十四年四月中下旬及同年七月間之通訊監察譯文，雖無張宏吉以電話聯絡許文宏前來收取賄賂之通聯對話，原判決依據其他證據資料，認定許文宏就埔里工程案、虎科工程案各收受張宏吉交付之一百五十萬元、一百九十五萬元，並無違證據法則。許文宏上訴意旨據以指摘原判決有認定事實違誤、理由不備之違法，自難認為適法。㈢原判決援引楊家堯於調查中證稱其親交潭工工程案評選委員名單予許文宏，雖與原判決如其事實欄二之㈠、3.記載係由王志寶交付評選委員名單予許文宏之事實不盡相符，惟究係由楊家堯或王志寶交付該案評選委員名單予許文宏，並不影響許文宏有與張宏吉期約賄賂之認定；又原判決認定許文宏透過許文忠向吳坤泰取得後壁工程案評選委員名單，許文忠於調查中則否認有指示吳坤泰取得評選委員名單，原判決未論述許文忠前揭證詞不足採取之理由，並不影響許文宏有與張宏吉期約賄賂之認定，因於判決結果無影響，究仍與判決理由不備之違法情形有間。許文宏上訴意旨就此執以指摘，並非合法。㈣依原判決之認定，張宏吉於第一審證稱：伊與華城公司就虎科工程案談好以得標工程款百分之二為活動費，華城公司得標虎科工程案後，黃朝福於九十四年七月間交付伊與許文宏之活動費各一百九十五萬元，由伊轉交一百九十五萬元予許文宏各語，並有附表三、3① 通訊監察譯文（按張宏吉於電話中對黃朝福表示不要將「東西」〈按指虎科工程案之活動費〉帶出來等語）可佐，另吳永春於第一審證稱：伊自黃朝福處拿到虎科工程案評選委員名單，受黃朝福之託去找評選委員說項，虎科工程案決標後，黃朝福交付一百五十萬元予伊，伊欲交付魏忠必、江雨龍各三十萬元，遭拒絕等語，與黃朝福供稱：伊曾央請吳永春幫其找虎科工程案評審委員中之機電委員請託，並交付一百五十萬元予吳永春之情節相符。因認黃朝福就虎科工程案有交付賄賂之犯行，所為論斷說明，尚無悖乎證據法則。至黃朝福究於何時、地、以何方式取得華城公司交付之一千二百萬元，並不影響黃朝福於本件虎科工程案交付賄賂犯罪事實之認定。原判決對此事項未加論述，要無黃朝福上訴意旨所指判決理由不備之違誤可言。㈤原判決於事實或理由欄縱未敘明附表二編號二至五得標廠商中興電工公司、華城公司於何時、地交付多少款項予黃朝福等情，並不影響原判決認定黃朝福交付賄款予吳永春，再由吳永春向黃慶連、黃培華交付賄款之認定。又張宏吉、黃朝福、吳永春究係以何種比例取得關說公司之酬金，不影響本件犯罪事實之認定，而原判決認定黃朝福就埔里工程案可得之報酬雖高於張宏吉，亦難謂有違事理。黃朝福上訴意旨，執此指摘並稱無證據佐證得標廠商有交付佣金予伊，伊並無來源收入得以給付賄賂，原判決認定伊成立交付賄賂罪，有採證違背證據法則及判決不適用法則之違法云云，亦難謂係合法之第三審上訴理由。㈥原判決已論述證人即中興電工公司負責人江義福於第一審所為證述未與黃朝福就林南工程案約定幫忙、佣金事項各語，不足為有利認定之理由。原判決所為論敘說明，核與事理不悖。另依江義福於第一審證稱：卷附中興電工公司之費用黏存單據、黃李進樹建築師事務所請款單、轉帳傳票所載之支出項目，一部分係與建築師之共同備標設計費、考察禮品費、技術合作支出費各語，縱認前開單據所載之支出金額與林南案工程及六家工程案無關，客觀上並不足以影響原判決犯罪事實之認定，原判決雖未於理由中敘明前揭單據如何不足為黃朝福有利之認定，與本件判決結果亦不生影響。黃朝福上訴意旨指摘原判決有理由不備或採證不合證據法則之違法，自非適法。㈦原判決於其事實欄二之㈠、3.認定吳永春就潭工工程案向蕭新祿請託支持長興電機股份有限公司（下稱長興公司），並未認定吳永春有對蕭新祿行求、期約賄賂，吳永春於調查、偵查及第一審證稱：黃朝福曾交付潭工工程案之評選委員名單予其，其找過評選委員蕭新祿，附表三、5 ⑫通訊監察譯文，係其約蕭新祿碰面，其希望蕭新祿在潭工工程案支持長興公司，蕭新祿委婉稱會考慮看看等語，蕭新祿於第一審證稱：吳永春沒有提到肯幫忙的話要給酬勞等語，則吳永春、蕭新祿上開證詞與原判決之認定，並無齟齬不合之處，難謂係屬有利於黃朝福之證據，原判決未就此贅為無益之說明，並無黃朝福上訴意旨所指判決理由不備之違法。㈧對於職務上之行為要求、期約賄賂後，進而收受賄賂，要求、期約賄賂之低度行為，應為收受賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。原審勘驗吳永春於九十五年九月十三日調查詢問筆錄錄音結果，吳永春於同日錄音時間02：03：52及02：04：03調查中陳稱：「（問：那他〈按指劉嘉政〉怎麼知道你事後會給他錢？不然他為什麼要幫你？）沒有，我就…」「（問：他〈按指吳永春〉通常會說事成之後黃朝福會感謝他…）黃先生會對你感謝啦，但是我們都沒有談到錢，…」等語，吳永春之調查筆錄雖非依其供述之內容逐字記載，而係綜合吳永春之供述摘要記載要旨，調查筆錄記載「我去逢甲大學研究室，找到劉嘉政的名牌後直接進去拜訪，我也是告訴他…，這個案子事成之後黃朝福會表示感謝…」等語，與上開勘驗吳永春調查詢問之錄音內容要旨相符，並無調查筆錄所載與錄音內容不符之違誤。原審依其調查所得，援引吳永春於調查中之證詞為劉嘉政不利之認定，係其採證、認事職權之適法行使，且原判決敘明劉嘉政於期約後收受吳永春交付之賄賂，尚無劉嘉政上訴意旨所指判決理由矛盾之違法。㈨原判決於其事實欄二之㈠、2.認定張宏吉委請許文宏向評選委員王進旺請託支持長興公司，並未認定許文宏有對王進旺行求、期約賄賂，原判決於理由欄肆不另為無罪諭知部分載認「公訴意旨亦未舉出事證證明許文宏向王進旺請託之情節」，旨在說明無法認定黃朝福、吳永春有此部分犯行，就許文宏究否有對王進旺請託支持，原判決理由說明縱有瑕疵，並不影響原判決論以許文宏對於違背職務之行為收受賄賂罪，許文宏仍不得執為上訴第三審之適法理由。十一、共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項定有明文。又基於雙方對向行為之犯罪（對向犯），如貪污治罪條例之行賄者指證收賄者，因得獲減輕或免除其刑，甚或得由檢察官為職權不起訴或緩起訴處分，不免作出損人利己之陳述，其證言本質上亦存在較大之虛偽危險性，為擔保其陳述內容之真實性，固亦須以補強證據證明確與事實相符，始得採為科刑之基礎。但所謂「補強證據」，並非證明犯罪構成要件之全部事實為必要，係指得以佐證行賄者陳述之事實，確有相當程度之真實性，即已充足。且得據以佐證者，縱非得直接推斷該被告之實行犯罪，然此項證據與行賄者之陳述綜合判斷，已足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非屬補強證據。㈠本件原判決已說明就張宏吉所為其交付賄款予許文宏、黃朝福之證述，佐以黃朝福、陳傳恆、林志明、廖珮琦、郭林、廖振東、何兆榮、楊家堯、吳坤泰、邱耀昌等人之證詞，暨參酌卷附通訊監察譯文、扣案評選委員名單及案內其他證據資料，因認張宏吉此部分證述應屬真實之理由。核無不合，並無不依證據或僅憑張宏吉之證述認定事實或其他採證違法情形，尚無許文宏、黃朝福上訴意旨所稱欠缺補強證據或判決不備理由之違法。㈡原判決係依憑劉嘉政於原審自承自吳永春處收取二十萬元，以及行賄者吳永春於調查中及偵查中之指證，張宏吉及黃朝福於九十四年四月十六日下午九時三分之通訊監察譯文，「吳永春中國信託商業銀行新竹分行帳戶」九十四年四月二十八日現金支出二十萬元紀錄、第七商業銀行函送劉嘉政帳戶明細資料表、及劉嘉政第七商業銀行逢甲分行存摺等證據，憑為判斷認定犯罪事實，已記明認定之理由，並非單憑對向犯吳永春之指證為唯一證據，要無劉嘉政上訴意旨所指欠缺補強證據之情形。十二、證據之證明力係由法院本於確信自由判斷，關於證人之供述，何者可信，屬事實審法院證據取捨自由裁量事項。故證人之陳述部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。又同一證人前後供述證據彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果。㈠原判決既已斟酌認定張宏吉於第一審之證述為可採，而於判決理由欄內予以說明，自摒除張宏吉與第一審時所供不符之陳述而不用，縱原審未逐一說明張宏吉其餘所言不可採取之理由，惟尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，且於判決不生影響。況張宏吉於第一審復證述其之前表示沒有名單，與許文宏沒有金錢往來，是惜情，怕傷到許文宏等語，則原判決據以認定張宏吉證述有交付賄款予許文宏等情，即非無據。㈡陳傳恆前後證述就附表二編號十潭工工程案、附表二編號十一越港工程案是否與張宏吉期約，雖未盡一致，但原判決綜合卷內其他調查證據之結果，認陳傳恆於調查中證述其有與張宏吉就前揭二工程期約等情與事實相符而予採信，原判決就此疏未敘明陳傳恆於原審證稱就上開二工程並未與張宏吉期約各語，如何不可採信，併引為有罪之論證，而有微疵，究仍於許文宏違背職務收受賄賂之認定不生影響，尚與理由矛盾及採證違反證據法則之違法情形有間。許文宏上訴意旨就此所為指摘，難認適法。㈢就埔里工程案，陳傳恆究係一次或分三次共交付九百萬元予張宏吉，陳傳恆與張宏吉之證述雖有不一之情事，然無礙原判決認定張宏吉收受陳傳恆交付之九百萬元後，將其中一百五十萬元交付許文宏犯罪事實之認定，原判決既已說明勾稽陳傳恆於偵、審時證稱其係分三次共交付九百萬元予張宏吉等情之證述為可信，憑為判斷此部分犯罪事實，此係其採證職權之適法行使，因而就其他不一之證述，未特別說明不可取，僅係理由簡略，尚難謂有理由矛盾或不備之違法。許文宏、黃朝福上訴意旨執以指摘原判決有理由不備之違法云云，俱非合法之第三審上訴理由。㈣就附表二編號九萬榮林道工程案，宜鋒營造工程有限公司（下稱宜鋒公司）是否已與張宏吉期約宜鋒公司標取該工程案後應交付工程款百分之二予張宏吉，張宏吉與廖珮琦之證述雖有歧異，但原判決已說明憑為判斷許文宏有與張宏吉期約，由許文宏提供萬榮林道工程案評選委員名單事實之採證認事理由，而就宜鋒公司是否已與張宏吉期約，於原判決認定許文宏有與張宏吉期約賄賂之犯行，並無直接關聯，原判決未贅為說明不採張宏吉於第一審證述（略稱：尚未與宜鋒公司期約賄賂等語）所憑理由，乃事實審法院本於判斷之職權，而為證據取捨之當然結果，仍非理由不備或矛盾，既無礙前揭犯罪事實之認定，許文宏上訴就此所為指摘，要非第三審上訴之適法理由。㈤原審綜合調查證據結果，已說明勾稽黃朝福之部分供述（坦承將埔里工程案評選委員名單交予吳永春，央其幫忙人情關說，曾於九十四年四月十八日交付八十萬元予吳永春等情）、張宏吉、陳傳恆、吳永春、劉嘉政之證詞及通訊監察譯文，認定陳傳恆於埔里工程案決標後將行賄評選委員之九百萬元交予張宏吉，張宏吉將其中六百萬元交予黃朝福，黃朝福將其中八十萬元交予吳永春，嗣吳永春再將其中二十萬元交予劉嘉政，而吳永春交予劉嘉政之二十萬元係促使長興公司得標之代價等情，憑為判斷黃朝福有前揭對於公務員違背職務之行為交付賄賂事實之採證認事理由。再原判決採用吳永春於調查及偵查中之證述，認定黃朝福交付予吳永春之款項係供吳永春個人使用及廠商得標為交付評選委員之用，而吳永春於第一審改稱：黃朝福給其八十萬元，係因黃朝福為股東，作為公司之週轉金等情，吳永春前後所證有所出入，就吳永春於第一審所為有利於黃朝福上開陳述及吳永春簽署之付款憑證（吳永春於九十四年四月十八日簽署「崇閎機電借支八十萬元」），原審雖漏未說明究如何不足憑採，惟原判決既採取吳永春於調查及偵查中之陳述，記明理由，當然排除其所為其他不一致部分之證言及證據，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言及證據之理由，於判決本旨及結果不生影響，依刑事訴訟法第三百八十條規定，自不得執為第三審上訴之適法理由。黃朝福上訴就此所為指摘，亦非合法。十三、九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）之刑法第十條第二項規定：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。上開第一款後段「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」，乃學理所稱「授權公務員」，立法理由中，固將依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，列為刑法第十條第二項第一款後段之「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」（授權公務員），然由修法理由對非身分公務員之職能性公務員（授權公務員、委託公務員），所指「從事法定之公共事務」、「公務上之權力」等字詞，並參照國家賠償法有關行政委託之界定，所稱公共事務或公務權力，除所從事者為公權力行政（高權行政）外，雖有包括部分之給付行政在內，惟應以學說上之通說，亦即以攸關國計民生等民眾依賴者為限。此為本院最近一致之見解。故就「授權公務員」而言，如具有法定職務權限，在其所從事公共事務範圍內之事項均屬之，亦不以涉及公權力為必要，即私經濟行為而與攸關國計民生等民眾依賴之公共事務有關者，亦包括在內。至「法定職務權限」之「法定」，係指法律、法規命令等規定而言，包括各機關組織法或條例、中央及地方各級政府機關本於授權訂定之組織規程等在內。依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所定「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，已如前述，而上揭承辦、監辦採購等人員，應不以實際承辦、監辦採購之基層人員為限，其依規定層層審核、核定各項採購程序之辦理採購人員包括各級主管，甚至機關首長及其授權人員，倘實質上具有參與決定、辦理採購程序之權限，足以影響採購結果，應均屬之，始符立法本旨。故政府採購法第十五條第一項機關承辦採購人員，所稱「承辦」，指辦理機關採購業務並擔負其責任者而言；亦即從採購之簽辦逐層審核至機關首長核定該採購業務等流程之相關人員均屬之；倘其採購依法令應經上級機關核定，則該上級機關含機關首長在內之相關人員，亦屬該條規定之承辦採購人員。又前開條項所稱之機關，參諸同法第十二條之規定，所謂監辦人員並非僅限於主辦採購機關之人員，尤其上下級機關間基於權責劃分，上級機關相關人員，對該採購案之參與程度及影響力甚至高於主辦採購之機關，故本條項所稱之「機關」，應係包含實際上有權介入該採購相關事務之機關。依卷附之台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）輸變電工程處組織規程第三條規定，該工程處之任務中即包含「一、關於新建或擴充超高壓、一、二次輸電線路之勘測、設計、施工及檢查試驗項目。二、關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計、施工及檢查試驗事項。三、變電所監視、控制自動化設備之新建、擴充、改善之設計及施工事項。四、關於工程設備、器材之請購、運輸、驗收及保管事項。五、關於工程土地之購置、徵收、租賃及工程地上物損害之補償事項。」等項目，而輸變電工程處處長之工作項目，依台電公司之職位說明書所載，包含「一、輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考。」「三、器材設備規範、採購、驗收之核定，及工程用地購置之核定、核轉。」在內。又電業法第一條、第三條、第三十四條明定「為開發國家電能動力，調節電力供應，發展電業經營，維持合理電價，增進公共福利，特制定本法。」「本法所稱電業權，謂經中央主管機關核准，在一定區域內之電業專營權。」「電業設備，應力求標準化，其方式、規範及裝置之規則，由中央主管機關定之。」揭示電力之開發、供應及電業之經營，均係攸關公共福祉之事務，故有關電力開發、供應及輸變電設備之工程，自均屬依法令而為攸關國計民生等民眾依賴之公共事務。依原判決之認定，附表二編號六至十二之工程，係台電公司為配合政府公共建設開發計畫暨強化電力系統之需，自九十年七月一日至九十八年間，執行「第六輸變電計畫」，並解決目前輸變電設備利用率偏高問題，計畫配合新電源開發加強幹線系統，配合各地區負載增加新建或擴建各級變電所及相關輸電線路，以提昇輸變電系統供電能力及優良的電力品質。且台電公司法人股東經濟部即占94％之股權，屬國營事業，而第六輸變電計畫更係執行國家重要電業建設，均應依政府採購法第二條規定辦理公開招標，其執行相關之計畫，與執行國家建設計畫同。而前開第六輸變電計畫即由台電公司辦理工程設備、器材請購、運輸及保管事項之輸變電工程處負責，許文宏於附表二編號六至十二所示工程招標時，擔任台電公司輸變電工程處處長，執掌綜理輸變電工程處一切業務，並負責計畫核定、管考，器材設備規範、採購、驗收之核定等情，就輸變電工程處相關辦理之工程案件，對於處內各採購部門、政風、會計、技術部門辦理招標、決標自有審核、督導之責，且附表二編號六至十二所示工程相關之簽辦組成評選委員簽辦公文，均需處長核章等情，有相關資料在卷可稽。許文宏身為台電公司輸變電工程處處長，綜理監督台電公司輸變電計畫執行事宜，縱非親自實際辦理招標、審標、決標細部事項之人，然其對於附表二編號六至十二所示工程之招標、審標、決標之相關事項執行掌有監督管考綜理之權，所涉並攸關國計民生之事項，原判決認其屬修正後刑法第十條第二項第一款後段所稱之「授權公務員」，進而認其應有貪污治罪條例之適用，並無違法可言。從而，許文宏基於對於違背職務之行為收受賄賂之犯意，於洩漏職務上應秘密之工程評選委員名單予張宏吉後，向張宏吉收取賄賂，原判決適用貪污治罪條例第四條第一項第五款規定，論以公務員對於違背職務之行為收受賄賂罪刑，其所適用之法則並無不當之處。許文宏、吳永春上訴意旨仍執前詞，指摘原判決認定許文宏係公務員，有適用法則不當之違法云云，自非適法之上訴第三審理由。十四、黃慶連、劉嘉政、黃培華（經本院撤銷發回，詳如前述）行為後，刑法部分條文於九十四年二月二日修正公布（自九十五年七月一日施行），其中第十條第二項第一款所定之公務員，其前段所謂「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關」之人員，係指國家或地方自治團體所屬機關中依法令任用之成員，即學理上所稱「身分公務員」。至於同款後段所稱「其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限」之人員，即學理上所指「授權公務員」，此類「授權公務員」，依該條項立法理由二、㈣說明：「如非服務於國家或地方自治團體所屬機關，而具有依『其他依法令從事於公共事務而具有法定權限者』，因其從事法定之公共事項，應視為刑法上的公務員，故於第一款後段併規定之。此類之公務員，例如依水利法及農田水利會組織通則相關規定而設置之農田水利會會長及其專任職員屬之。其他尚有依政府採購法規定之各公立學校、公營事業之承辦、監辦採購等人員，均屬本款後段之其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之人員。」又參照政府採購法第一條、第三條及第九十四條分別明定：「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「政府機關、公立學校、公營事業（下稱機關）辦理採購，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定。」「機關辦理評選，應成立五人至十七人評選委員會，專家學者人數不得少於三分之一，其名單由主管機關會同教育部、考選部及其他相關機關建議之。評選委員會組織準則及審議規則，由主管機關定之。」另依據政府採購法第九十四條第二項所訂定之採購評選委員會組織準則第四條第一項、第三條第一項且規定「本委員會置委員五人至十七人，就具有與採購相關專門知識之人員派兼或聘兼之，其中外聘專家、學者人數不得少於三分之一。」「其任務如下：一、訂定或審定招標文件之評選項目、評審標準及評定方式。二、辦理廠商評選。三、協助機關解釋與評審標準、評選過程或評選結果有關之事項。」是機關採購案倘應適用政府採購法時，已屬具有法定職務權限之公共事務。則負責機關採購事務之承辦、監辦人員，如係「依法令服務於國家、自治團體所屬機關，而具有採購職務權限」，固有「身分公務員」之適用。惟倘非依法令服務於上述機關而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依政府採購法第九十四條及採購評選委員會組織準則第四條、第三條規定，應認係其他依法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。又所謂「具有法定職務權限」，不論職權必須集體行使或個人得以單獨行使，均包括在內。原判決綜合卷內證據資料及調查證據之結果，於理由欄敘明：倘非依法令服務於政府機關、公立學校、公營事業而具有採購職務之人，因政府採購法賦予從事政府採購業務之法定職務權限時，依政府採購法第九十四條、採購評選委員會審議規則、採購評選委員會組織準則等相關法令規定，於本案工程採購案之評選部分授予公權力之行使，從事屬於公共事務之評選，應認係修正後刑法第十條第二項第一款後段依其他法令從事於公共事務而具有法定職務權限之「授權公務員」。黃慶連（原係國立成功大學教授）、劉嘉政（原係私立逢甲大學副教授）、黃培華（原係國立海洋大學副教授），均係依據上開相關法令規定，經台電公司聘任為如附表二所示各工程標案評選委員會之委員（黃慶連為附表二編號一、二、四、五所示工程之評選委員，黃培華為附表二編號三所示工程之評選委員，劉嘉政為附表二編號七所示工程之評選委員），受台電公司依法委託，擔任台電公司各該標案投標廠商之資格審查，及評選其中最優勝廠商之公共事務，乃依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之人，屬刑法第十條第二項第一款後段所定之公務員（授權公務員）等理由。所為論斷，並無違誤。又依政府採購法第九十四條第二項授權訂定之（九十四年七月十三日修正公布施行前）採購評選委員會審議規則第三條第一項、第二項明定評選委員會具有辦理廠商評選之職權，再辦理評選為評選委員應依法行使之職權（評選委員應於機關備具之評分〈比〉表逐項載明各受評廠商之評分或序位，並簽名或蓋章），採購評選委員會審議規則第六之一條定有明文。評選委員既得單獨行使職權，評選委員會評選結果雖採合議制，單一評選委員之評選結果縱無法決定評選結果，並不影響評選委員係授權公務員之認定。黃慶連、劉嘉政上訴意旨仍以其等未實質上參與決定或辦理採購程序，無影響採購結果之權限，非屬刑法上之授權公務員，任意解釋法律，執以指摘，自非適法之第三審上訴理由。十五、貪污治罪條例第四條第一項第五款所稱「違背職務之行為」，係指對於「職務上之義務有所違背而言」，如職務上本不應為而為，或應為而不為者而言。公務員就其職務上應為之事項，故意消極不作為或積極以不正當方法為之，以及對於職務上不應為之事項故意積極為之，則均屬違背職務之行為。倘違背職務而收取對價，自應成立對於違背職務之行為收受賄賂罪。又同條例第十一條第一項對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，祇須行為人有行求賄賂之意思，所交付之金錢或財物與公務員職務之違背有相當對價關係，即已成立。所謂違背職務行為之「對價關係」，乃指他人交付財物或不正利益，係出於對於公務員違背職務行為行賄之意思，而公務員主觀上，亦有收受賄賂或不正利益以為違背職務行為報酬之意。至違背職務之行為與收受賄賂孰先孰後，於對價關係之存在與否，不生影響，為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務之行為收受賄賂。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，祇要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足，縱使係假藉社交餽贈、政治獻金或代辦事項等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係。㈠依原判決之認定，許文宏擔任台電公司輸配電工程處處長（於九十五年二月一日離職），職司台電公司輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考，並負責如附表二所示輸變電工程處關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計施工及檢查試驗事項及監督指導，承辦、監辦依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，許文宏取得附表二編號六至十二所示職務上應秘密之工程評選委員名單後洩漏予張宏吉，許文宏並就埔里工程案、虎科工程案分別向張宏吉收受一百五十萬元、一百九十五萬元，則許文宏自係以違背職務之行為使張宏吉取得上揭工程評選委員名單，並以此違背職務行為為對價關係向張宏吉收受賄賂，原判決因而論以許文宏違背職務收受賄賂罪，所為論斷，於法洵無違誤。許文宏上訴意旨徒以其未違背職務云云，自非依卷證資料執為指摘之合法第三審上訴理由。㈡公務員對於其職務上行為，縱具有自由形成或裁量之權限，但若係因收受賄賂或其他不正利益而故意為違法或不當之裁量，縱在形式上具有「行使其職務上行為」之外觀，惟其實質上已違背國家機關賦予公務員該項職務權限之本旨，且悖離公務員所應忠誠踐履之責任或義務，自應為「違背職務行為」之評價，而非「職務上行為」之範疇。原判決綜合卷內證據調查之結果，認定吳永春於得悉評選委員名單後，即曾前往拜訪獲選為評選委員之黃慶連、黃培華、劉嘉政三人，黃慶連、黃培華、劉嘉政三人於各工程評選時並為有利廠商之行為，而於決標後分別自吳永春處取得五十萬元（黃慶連，一次二十萬元、一次三十萬元）、二十萬元（黃培華）、二十萬元（劉嘉政）等情，並說明附表二所示工程，係依政府採購法第四十七條第一項第二款不訂底價而以最有利標決標之採購，並依據同法第九十四條成立評選委員會以評選決定最有利標，其目的本在求多數廠商透過彼此競爭，並藉由公平、公正之審查評選程序，由符合資格廠商中最優者取得締約機會，如任憑主辦單位洩漏評選委員名單，投標廠商行賄評選委員，評選委員因受行求、期約或收受賄賂而有所偏頗，則公共工程以公平、公開招標競爭比價以確保工程品質及合理價格之目的即蕩然無存。故評選委員本於其專業知識、能力而為客觀公正之評分，即屬其職務應為之行為。黃慶連、黃培華、劉嘉政身為評選委員，竟因吳永春行求或期約賄賂，而於特定公司得標後，進而收受賄賂，其等顯已違背職務，且黃慶連、黃培華、劉嘉政三人收受之上開款項，與其等參與之評選行為有對價關係等理由。復敘明劉嘉政與吳永春期約給予長興公司較優評比將獲取金錢報酬，劉嘉政認長興公司簡報甚差，評選長興公司為第二序位，仍有偏頗獨厚長興公司之情，劉嘉政雖未評選長興公司為第一序位，不足為有利之認定等旨。而就埔里工程案之評選行為，吳永春已為長興公司向劉嘉政為行求賄賂之意思表示，就糖科工程案、六家工程案之評選行為，吳永春已為中鼎工程股份有限公司（下稱中鼎公司）、中興電工公司向黃慶連為期約賄賂之意思表示，就和順工程案、保定工程案之評選行為，吳永春已為華城公司向黃慶連為期約賄賂之意思表示，就林南工程案之評選行為，吳永春已為中興電工公司向黃培華為期約賄賂之意思表示，依經驗法則，上揭請求支持並將給予好處或金錢之表示，自係要求評選委員偏頗特定之廠商而不為公正客觀之評選，原判決乃認係對於違背職務之行為而為，無違經驗法則。原判決因而以附表二所示工程案評選委員為公務員，對於黃朝福、吳永春基於共同之犯意聯絡，由吳永春向有公務員身分之魏忠必、陳博亮、許宏德、陳榮良、陳啟仁、吳奕德、黃慶連、黃培華、劉嘉政行求或期約賄賂，及由吳永春向黃慶連、黃培華、劉嘉政交付賄賂等行為，予以論處黃朝福、吳永春共同非公務員對於公務員違背職務行為交付賄賂罪，另對於黃慶連、劉嘉政收受賄賂行為，各予論處對於違背職務行為收受賄賂罪，適用法則並無違誤。至就埔里工程案、糖科工程案、六家工程案、林南工程案、和順工程案、保定工程案，縱有其他未受關說之評選委員評選關說得標之長興公司（埔里工程案）、中鼎公司（糖科工程案）、中興電工公司（六家工程案、林南工程案）、華城公司（和順工程案、保定工程案）為第一序位，及工程進行有無瑕疵，揆之說明，究仍不影響劉嘉政、黃慶連、黃培華係違背職務之認定，而吳永春所請託之評選委員縱為少數二、三名，無法左右評選結果，吳永春交付賄款予評選委員之時間，距離其關說之工程案得標日期久暫，亦不影響其行賄罪責之認定。另為確保評選委員公正辦理評選所訂定之「採購評選委員會委員須知」第三條、第四條規定：（評選）委員不得與所辦採購案有利益關係之廠商私下接洽與該採購案有關之事務。委員應依據法令，本於專業及良知，公正執行職務，不為及不受任何請託或關說。該須知第五條明定委員不得有「採購人員倫理準則」第七條規定之行為（即接受與職務有關廠商之食、宿、交通、娛樂、旅遊、冶遊或其他類似情形之免費或優惠招待）。倘評選委員違反上開須知或倫理準則規定，認有不能公正執行職務之虞，依（九十七年四月二十八日修正公布施行前）採購評選委員會審議規則第十四條第三款規定，應即辭職或予以解聘，此與認定評選委員因受行求、期約或收受賄賂而為評選，係屬違背職務，並無矛盾。劉嘉政上訴意旨以，其係依專業知識能力評選長興公司為第二序位，未接受吳永春之關說，評選結果，長興公司為第一序位，其並無違背職務之行為，其收受吳永春之款項與評選職務間，無對價關係云云；吳永春上訴意旨以，原判決未說明附表二所示工程案之評選委員違背何職務行為，多位未受請託之評選委員亦評選其請託支持之公司為第一序位，足見經其請託關說之評選委員並非受其請託始違背職務而評選為第一序位，少數評選委員無法就標案做關鍵性決定，其交付款項之日期距離標案得標日期已甚久，二者不具對價關係云云；黃朝福上訴意旨以，除黃慶連、黃培華之外，其餘評選委員有多人亦評選關說得標之公司為第一序位，顯見關說得標之公司有經評選為第一序位之能力，原判決未說明黃慶連、黃培華有何違背職務之處，有判決理由不備之違法云云；黃慶連上訴意旨以，其參與評選之標案，與其他委員評選之結果，並無不同，足認其並無違背職務之行為云云，均係就原判決已明確論斷說明之事項，再事爭執，持與原判決相異之見解，而指摘原判決不當，均非適法之第三審上訴理由。㈢原判決針對吳永春對於黃慶連、黃培華、劉嘉政違背職務之行為交付賄賂，如何具有對價關係之理由，業已論列甚詳。且依原判決所援引吳永春於調查中供述：伊為埔里工程案向劉嘉政請託支持長興公司，並向劉嘉政表示事成之後黃朝福會表示感謝，長興公司得標埔里工程案後，黃朝福交付款項，伊再交付二十萬元予劉嘉政，並告知係黃朝福表示事成之後對其之感謝；伊為糖科工程案向黃慶連請託支持中鼎公司，中鼎公司得標糖科工程案後，交付二十萬元予黃慶連，另伊為感謝黃慶連於和順工程案、保定工程案之幫忙，分別交付二十萬元、十萬元予黃慶連；伊為林南工程案向黃培華請託支持中興電工公司，中興電工公司得標林南工程案後，黃朝福交付款項，伊再交付二十萬元予黃培華，並告知係因伊央請黃培華幫忙中興電工公司得標林南工程案等詞，於偵查中供稱：糖科工程案係伊第一次與黃朝福配合行賄評選委員黃慶連，伊向黃慶連表示希望能幫忙中鼎公司在糖科工程案得標，中鼎公司得標後，伊交付二十萬元予黃慶連，但其不收，伊又因六家工程案去找黃慶連，黃慶連才收該二十萬元各語，黃培華亦於調查及偵查中自承：林南工程案決標後，吳永春向伊稱為答謝伊在該案將中興電工公司評選為第一序位，因而交付二十萬元予伊等語，並有吳永春手寫糖科工程案、和順工程案、保定工程案評審委員名單、吳永春名義之建華銀行帳號明細及明細旁標註文字可參。復說明吳永春主觀上認識係受黃朝福指揮，黃朝福於工程案得標後交付之款項係用於分配予評選委員；客觀上黃慶連先後收受吳永春交付之二十萬元、三十萬元各情，且黃慶連確於糖科工程案、和順工程案及保定工程案，將吳永春所關說之廠商評選為第一序位，原判決因認吳永春交予劉嘉政之款項係為協助長興公司得標埔里工程案之賄款，吳永春交予黃慶連之款項，其中二十萬元係為協助中鼎公司得標糖科工程案之賄款，另三十萬元係為協助華城公司得標六家工程案、和順工程案、保定工程案之賄款，吳永春交予黃培華之款項係為協助中興電工公司得標林南工程案之賄款，劉嘉政、黃慶連、黃培華收受賄賂與其等違背職務行為間，具有對價關係，論吳永春以對公務員違背職務之行為交付賄賂罪，論處黃慶連違背職務收受賄賂罪，洵無適用法則不當之違法。至黃慶連究如何與吳永春期約糖科工程案得標廠商將給付金錢報酬，對於判決結果不生影響，原判決未予說明，並無黃慶連上訴意旨所指理由不備之違法。吳永春上訴意旨，以其交付款項予劉嘉政、黃慶連、黃培華，與上開三人違背職務行為無對價關係云云，係執其個人主觀意見再事指摘，難認係上訴第三審之合法理由。十六、貪污治罪條例第四條第一項第五款有關公務員對於違背職務行為受賄處罰之規定，旨在防止財物或不正利益介入公務執行，確實保障公務員執行公務之純潔與公正性，以建立國家執行公務之公信力。該條規定乃對於公務員違背職務行為，不論係要求、期約、收受各階段之行為，均科以刑責，以求周延。是公務員任職時，對於違背職務行為，已有要求、期約賄賂或不正利益之行為，雖於離職失去公務員身分後，始收受該賄賂或不正利益。既係基於之前一貫受賄之意思，而最後完成其收受之行為，仍係其犯罪行為之一部，並不以其收受在後，而影響其犯罪之成立，自應認係犯公務員對於違背職務行為收受賄賂或不正利益罪，不能認僅係前階段之要求、期約賄賂或不正利益之罪，始符合貪污治罪條例貫徹嚴懲貪污、澄清吏治之立法本旨。又為使公務員為違背職務之行為，預以賄賂買通之，固可認有對價關係；公務員行為時縱未預期報酬，而於違背職務之行為後，方索取賄賂者，雖非因收受賄賂始為違背職務之行為，然此交付賄賂係因公務員違背職務之行為，而公務員亦由於違背職務，故收取賄賂以為報酬，自應認有對價關係，仍屬對於違背職務之行為收受賄賂。黃慶連雖僅係於擔任工程評選委員期間，為授權公務員，於標案決標後，固已喪失評選委員之身分，惟其收受吳永春交付之款項，仍與其違背職務行為具有對價關係。黃慶連上訴意旨以，其於標案決標後，已無公務員職務，其收受款項之時間，已於標案決標後，吳永春並非為個案給付，難認與公務員職務行為或違背職務行為具有對價關係，其不應負上開罪責云云，係執其個人主觀意見，而為指摘，難認係上訴第三審之適法理由。十七、共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行均經參與。而數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，且不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，對其事前有無參與犯罪之謀議行為，無須明白認定，詳細記載，自毋庸為證據之證明。原判決依憑吳永春、黃朝福所為不利於己之部分陳述，佐以張宏吉之證述，暨參酌卷內其他證據調查之結果，綜合判斷，認定吳永春、黃朝福與張宏吉共同基於概括之犯意聯絡，黃朝福與張宏吉協議，由張宏吉負責向許文宏取得各標案評選委員名單，黃朝福負責轉達評選委員名單予吳永春向評選委員關說，並協議如請託之公司順利取得所欲得標工程，將向其等公司收取按工程款一定比例（百分之二）之活動費，並將活動費用扣除給予受關說之評選委員部分，再分配予許文宏、張宏吉、黃朝福及吳永春四人。嗣吳永春取得黃朝福交付評選委員之名單後，由吳永春出面對附表二編號七、八、十至十二各工程案其中部分評審委員行求或期約，並於關說之公司得標後，交付賄款予違背職務之評選委員黃慶連、黃培華、劉嘉政。依原判決所為認定，本件用以交付賄賂之資金，既係由張宏吉交付予黃朝福，再由黃朝福轉交吳永春進行交付賄賂行為，則黃朝福既事先約定其可按工程款比例取得活動費，其雖未直接向評選委員行求、期約或交付賄賂，並不影響其共同犯意聯絡之認定，而吳永春所參與者，乃行賄罪構成要件之行求、期約或交付賄賂之行為，縱吳永春未與張宏吉直接有犯意聯絡，亦於共同犯意聯絡之認定不生影響。原判決因認吳永春、黃朝福與張宏吉為共同正犯，尚難指為違法。又原判決認定吳永春、黃朝福係參與分擔行賄犯罪構成要件行為實行之一般共同正犯，而非共謀共同正犯，則無論其等與各共同正犯間是否先有共同之謀議，均成立共同正犯，且對於吳永春參與實行犯罪行為前有無共同謀議，及何時在何處如何謀議等非待證事實，自毋庸為認定及為證據之證明。從而，原判決縱未詳細說明吳永春與其餘共同正犯（張宏吉）如何謀議共同行賄所憑之證據，亦與判決之結果無影響。吳永春上訴執以指摘原判決未說明認定其如何與張宏吉、許文宏謀議，有理由不備之違法云云，黃朝福上訴否認有與張宏吉共同之犯意聯絡云云，俱非適法之第三審上訴理由。十八、共犯在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，而「必要共犯」，依其犯罪性質，又可分為「聚合犯」與「對向犯」，至所謂「對向犯」，則係指二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，因行為人各有其目的，而各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，自不能成立共同正犯。又貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪與同條例第十一條第四項、第一項非公務員對於公務員違背職務之行為交付賄賂罪，此兩罪乃必要共犯中之對向犯，以彼此之間相互對立之意思，業經合致而成立犯罪。收受賄賂之公務員與交付賄賂之非公務員係處於對向關係，顯係各有目的，而無犯意聯絡可言，自應就其行為分別負責，尚難論以共同正犯。原判決綜合卷內證據，認定張宏吉受陳傳恆、廖珮琦、黃朝福之託，為使長興公司、華城公司、宜鋒公司、遠揚營造股份有限公司取得所欲得標之工程，由張宏吉負責向許文宏取得評選委員名單，遂由張宏吉聯絡許文宏告以由許文宏提供評選委員名單以向評選委員請託以助前開公司得標，願給付向前開公司收取活動費之四分之一為報酬，嗣許文宏取得原判決事實欄二所載各該工程評選委員名單後洩漏予張宏吉，張宏吉並交付賄款予許文宏，則張宏吉就客觀上足為公務員違背職務一定作為之對價賄賂，將其行賄之意思向許文宏有所表示，並進而交付賄賂，即張宏吉係交付賄賂，許文宏則係收受賄賂，二者目的各別，並各就其行為負責，張宏吉主觀上並無就收受賄賂之犯罪與許文宏間有犯意聯絡，自難以違背職務收受賄賂罪之共同正犯相繩。第一審判決認張宏吉係犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂罪（業經第一審判處罪刑確定），原判決據此並未認定許文宏與張宏吉係違背職務收受賄賂之共同正犯，於法並無不合。至張宏吉是否因向許文宏行賄而得以自投標廠商交付之活動費獲利，並無礙張宏吉係向許文宏行賄之認定，況許文宏是否與張宏吉成立共同正犯，對許文宏被訴之犯罪、判刑結果不生影響，自無許文宏上訴意旨所指適用法則不當之違誤。十九、刑法於九十四年二月二日修正公布（九十五年七月一日施行）前，連續犯係指行為人基於概括之犯意，連續數行為，觸犯構成要件相同之罪名而言。而行為人之犯罪行為，究應認係併罰數罪，抑為一罪，係事實審法院依其審理結果，綜合全部卷證資料，本於自由心證而認定事實之職權行使，如其認定無違經驗或論理法則，即屬事實審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法而據為第三審上訴理由。原判決依犯罪行為時間、犯罪態樣、犯意、侵害法益等行為要素，認定許文宏就埔里工程案、虎科工程案，收受張宏吉交付之一百五十萬元、一百九十五萬元之犯行；黃慶連就糖科工程案及六家工程案、和順工程案、保定工程案，收受吳永春交付之二十萬元、三十萬元之犯行；黃朝福、吳永春就上開工程交付賄賂予許文宏、黃慶連、劉嘉政，及就林南工程案交付賄賂予黃培華，各係基於概括犯意，應按修正前刑法連續犯論以裁判上一罪，並加重其刑，已說明其理由，並無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，核屬事實審法院採證、認事之合法職權行使，尚無違法。而檢察官於起訴及原審審理時，均未主張許文宏、黃慶連二次收賄行為及黃朝福、吳永春多次交付賄賂行為應係數罪併罰。檢察官上訴意旨就此指上開犯行不合連續犯要件，應分論併罰，並謂原判決有理由不備之違法，係就屬原審採證認事職權之行使，憑持己見，任意指摘，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。二十、判決主文係認定事實，適用法律之結論，主文之記載僅須與所適用之法條相契合，而不致與其他罪名相混淆即為已足，因之主文用語，縱較簡略，尚不生違法之問題。又刑事訴訟法第三百十條第七款規定有罪之判決書，應於理由內記載「適用之法律」。此所稱之「法律」，指基於程序法及罪刑法定之原則，有罪判決書之理由欄應記載主文所由生之程序法及實體法條文。現行實務，於「理由」之後，另列「據上論結」一欄，以記載該判決所適用之法律。原判決論處許文宏犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之公務員違背職務收受賄賂罪，理由亦說明其違背職務收受賄賂；並於據上論結欄援引上揭條文，及刑法第十一條等條文。則其主文內縱未詳細記載許文宏係「公務員」或其他相當字樣，而僅記載「許文宏連續犯貪污治罪條例之違背職務收受賄賂罪」等旨，固嫌疏漏，但此行文上之微疵，尚不影響於許文宏所犯上開罪名之認定及判決本旨，自不生適用法則不當之問題。另原判決於事實欄認定許文宏為公務員，理由中並詳敘其依據，即已說明其依貪污治罪條例第二條論述係具有公務員之情形。其據上論結欄雖未記載貪污治罪條例第二條，祇係單純之文字漏寫，尚與許文宏上訴意旨所指判決理由矛盾或不適用法則之違法情形不相適合，且此文字漏寫，原審得依裁定更正，顯然於判決不生影響。許文宏上訴意旨執上開無關宏旨之枝節問題指摘原判決不當，殊非適法之第三審上訴理由。二十一、許文宏行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」即由修正前之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，以與刑法第一條罪刑法定主義契合，並貫徹法律禁止溯及既往原則（參見刑法第二條立法理由說明一），且係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。依上述規定，倘被告行為後，處罰行為所適用之法律有修正之情形，即應先行審認是否屬法律變更，以決定應否依刑法第二條第一項規定為新舊法之比較說明，再依比較結果，分別依同條第一項前段抑但書規定，為適用修正前之行為時法抑適用有利於被告之修正後裁判時法（包括中間法）之依據。至本院九十五年十一月七日、九十五年度第二十一次刑事庭會議決議第一項，係就若干修正後刑法條文，僅為純文字修正，或為法理、既定見解之明文化者，認均非屬法律之變更，故一律適用裁判時法，此有該決議文可稽，自非以修正後法律對被告並無有利、不利情形時，認應適用裁判時法之謂。攸關刑法第二條第一項之新舊法比較適用，不可不辨。又刑法上所稱之公務員，九十四年二月二日修正前之刑法第十條第二項原規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」；而九十四年二月二日修正、九十五年七月一日施行之刑法第十條第二項修正為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」是刑法上公務員之定義，在新法施行後，與修正前並未盡相同，構成要件亦有變更，自屬法律之變更；另貪污治罪條例第二條原規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。」亦於九十五年五月五日修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」於同年七月一日同步施行，以配合前述刑法之修正，即採與刑法相同之公務員定義。本件依原判決之認定，許文宏行為時係台電公司輸配電工程處處長，職司台電公司輸變電計畫及用戶線新設工程執行計畫之核定與管考，並負責如附表二所示輸變電工程處關於超高壓及一、二次變電所變電設備之新建、擴充、遷移、改善之設計施工及檢查試驗事項及監督指導，承辦、監辦依政府採購法規定辦理招標、審標、決標等事項，為依法令服務於國家機關而具有法定職務權限之公務人員，無論依修法前後刑法第十條第二項之規定，或前開修正前後貪污治罪條例第二條規定均為公務員無訛，且許文宏行為後上述法律有變更等情，原判決於理由欄參、一之㈠、1.先以修正後貪污治罪條例第二條之規定對許文宏並無有利或不利之情形，非屬法律有變更，認無新舊法比較適用之問題，應逕行適用修正後之新法（貪污治罪條例第二條），又於理由欄參、一之㈡、1.、6.謂刑法第十條第二項有關公務員定義之修正係法律變更，而為新舊法之比較後，認應適用修正前刑法之規定，其所持理由固難謂允洽；但貪污治罪條例第二條縱經配合刑法之規定而為修正，許文宏依修正前後之規定均具公務員身分，其修正結果就許文宏而言，要僅有修正前之「依據法令從事公務之人員」與修正後之「公務員」，法律用語之文字上區別而已；是原判決主文用語及理由說明縱有欠當，不論適用修正前抑修正後刑法或貪污治罪條例之規定，俱不影響全案事實之認定及判決結果。許文宏上訴意旨執以指摘，自非合法。二十二、證明同一事實之證據，如有二種以上，其中一種之證據縱有不當，然如除去該部分，綜合案內其他證據，仍應為同一事實之認定者，則原審此項違誤並不影響於判決結果，即難認原判決違背法令而應構成撤銷之原因。㈠刑事訴訟法第一百五十九條第一項傳聞排除法則明定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之審判外陳述，既與傳聞證據例外之規定不符，並不生原始陳述人因已於審判中結證並受被告之詰問，即得謂其先前於檢察事務官、司法警察（官）調查中所為之陳述當然具備證據適格之要件。且被告以外之人於審判外之警詢或檢察事務官調查中所為之陳述，係以其之陳述具有可信性之情況保證等要件而予以肯認其得為證據，並非僅因被告在審判中已對該被告以外之人進行詰問而當然取得證據能力，此觀刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。卷附張宏吉於調查中之審判外之陳述，許文宏及其辯護人於原審已爭執其證據能力，原判決未敘明該供述究具備何種法律規定，例外得認為有證據能力之情形，泛謂張宏吉於第一審時已依證人程序為調查，經許文宏及其辯護人詰問，乃認有證據能力之說明，於理由內並引用張宏吉於調查中之陳述作為論罪依據之一，固非允當，但原判決並非單憑前開張宏吉於調查中之證詞為許文宏犯罪之證據，許文宏上訴意旨復未說明除去上開證據，原判決即不能為同一事實之認定，則許文宏就張宏吉於調查中陳述之證據能力所為之指摘，顯然不足以動搖原判決犯罪事實之認定，依刑事訴訟法第三百八十條之規定，仍不得據為上訴第三審之合法理由。㈡原判決於事實欄二之㈢載認附表二編號九萬榮林道工程案，係由張宏吉、黃朝福分別致電或拜訪評選委員，希望其等支持宜鋒公司，並未認定許文宏有向該案之評選委員林添益請託支持宜鋒公司。依此，原判決於理由欄將林添益於「台電輸變電工程處政風課訪談紀錄」陳述：伊擔任萬榮林道工程評審委員時，評選前，許文宏拜託伊將介興營造評為第一名等語，誤載為「林添益於調查局訊問時證述：伊擔任萬榮林道工程評審委員時，許文宏曾拜託伊將宜鋒公司評為第一名等語」，於援用相關證人陳述時，併贅引上開誤載之林添益證言為論證理由之一，容有微疵，但原判決並非單憑前開林添益之證詞為許文宏犯罪之證據。縱除去此部分之證據，原審綜合卷內其他證據資料，仍無礙於同一事實之認定，而於判決結果不生影響。從而許文宏上訴意旨執此而為之指摘，即非適法之第三審上訴理由。㈢於華城公司扣得之該公司九十三年十一月十五日至同年十二月三十一日之支出傳票，其所開立之時間係於九十四年五月十日虎科工程案開標及決標前，上載支出之金額為二百萬元，與原判決認定華城公司交付黃朝福一千二百萬元之金額，未盡完全相符，原判決未敘明上開支出傳票與待證事實之關聯性，其理由說明雖有瑕疵，該部分之證據縱屬贅餘，去除該部分，亦不影響於事實之認定，仍不得執為上訴第三審之適法理由。二十三、判決內容如顯係誤寫、誤算而不影響於全案情節與判決本旨者，得由原審法院依聲請或本於職權以裁定更正。依原判決所援引吳永春於調查及偵訊中之證詞，吳永春證述其就糖科工程案交付二十萬元予黃慶連之日期為九十二年十二月，核與原判決所引吳永春建華銀行帳戶明細載述提領時間及註記之文字（九十二年十二月二十九日提領三萬元三次共九萬元，其旁註記「8 付黃顧問」；同年月三十日提領十二萬元，其旁註記「付黃顧問」）相符。可知原判決如其事實欄三之㈠所載吳永春於「九十三年」十二月間，交付二十萬元予黃慶連等情，顯然上開「九十三年」之記載應係「九十二年」之誤植，因上開誤載不影響於全案情節及判決本旨，原得由原審依職權或依聲請以裁定更正，即與證據上理由矛盾之違法情形不相適合。黃朝福上訴意旨就此所為指摘，自非適法。二十四、刑事被告之上訴，以受有不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方為適法。至於得為被告之利益上訴者，限於檢察官、被告之法定代理人或配偶、原審之代理人或辯護人，刑事訴訟法第三百四十四條第四項、第三百四十五條、第三百四十六條規定甚明。卷查，許文宏非林傳賢之法定代理人或配偶，亦非林傳賢於原審之代理人或辯護人，許文宏上訴意旨所稱林傳賢於原審一○四年八月二十七日先進行審判程序並詰問證人，嗣再於同年十月二十二日與其他共同被告一同行審判程序，原審未更新審理程序，於法有違云云。係為林傳賢之利益而上訴，並非為求自己利益請求救濟，且林傳賢之供述並不影響原判決對於許文宏犯罪事實之認定，許文宏此部分上訴意旨，自非適法之第三審上訴理由。二十五、供犯罪所用之物，以屬於犯人所有者為限，得諭知沒收，修正前刑法第三十八條第一項第二款、第三項定有明文。原判決依憑卷內事證，於事實欄關於吳永春部分，已認定其因犯行賄罪責，就本件犯罪有如附表一編號 3、⑴至⑷所得財物，則附表一編號3 、⑴至⑷各該所得財物既係吳永春所有，且因犯本件行賄罪而取得之物，乃依上開規定，諭知沒收，此項沒收宣告既已敘明事實及理由依據，並無不合。吳永春上訴意旨以其並無犯行賄罪而有所得財物，原判決諭知宣告沒收，有適用法則不當之違法云云，即難謂合法。二十六、因犯罪所得之物，依一○四年十二月三十日修正公布（一○五年七月一日施行）前刑法第三十八條第三項規定，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。故事實審法院於裁判時依修正前刑法之規定，縱未沒收犯罪所得，難謂違法。原判決如其事實欄三之㈢認定黃朝福就附表二編號三林南工程案交付吳永春八十萬元，扣除吳永春交付黃培華之二十萬元，則剩餘之六十萬元，雖係吳永春因犯罪所得之物，惟依修正前刑法第三十八條第三項規定屬得沒收之物，事實審法院是否諭知沒收，有斟酌之權，原判決未予諭知沒收，並無違法。檢察官上訴指原判決漏未諭知沒收吳永春於林南工程案之犯罪所得，有適用法則不當之違法云云，並非合法之第三審上訴理由。二十七、犯貪污治罪條例第四條至第六條之罪者，其所得財物應予追繳，並依其情節分別沒收或發還被害人；如全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之，一○五年六月二十二日修正公布（同年七月一日施行）前同條例第十條第一項、第三項固定有明文。惟此乃指被告犯上開法條規定之罪，所得之財物，俱應予追繳，不容其獲取不法利得，並將因犯貪污罪取得之財物，依被害人之有無而分別諭知發還被害人或沒收，且於全部或一部無法追繳時，應追徵其價額。如被告非犯上開法條規定之罪，縱係犯同條例其他罪名，自無上開追繳、沒收等規定之適用。原判決已說明黃朝福、吳永春連續犯貪污治罪條例第十一條第四項、第一項之交付賄賂犯行，其等實際上已取得具體之財物而有犯罪所得等情，原判決主文第三項依修正前刑法第三十八條第一項第一款宣告沒收其等犯罪所得，而未依修正前貪污治罪條例第十條第三項規定諭知追徵其價額，其適用法則並無違誤。又刑法第三十八條之一之規定，雖已於一○四年十二月三十日修正公布，並於一○五年七月一日施行，修正增訂之刑法第三十八條之一第三項（檢察官上訴理由書誤載為刑法第三十八條第一項第四款）雖規定「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，然原審於一○四年十二月十日判決時，刑法第三十八條之一第三項規定既尚未修正公布施行，原判決適用修正前刑法第三十八條規定對黃朝福、吳永春諭知沒收犯罪所得，而未併予諭知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」，自難遽指有適用法則不當之違法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決未就黃朝福、吳永春二人犯罪所得諭知追徵其價額，違背法令云云，自非適法之第三審上訴理由。二十八、沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之追繳沒收或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。參諸民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限（民法第二百七十二條參照），民事法上多數利得人不當得利之返還，並無連帶負責之適用，因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之追繳沒收或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任。有關共同正犯犯罪所得之追繳沒收或追徵，本院向採之共犯連帶說（七十年台上字第一一八六號(2) 判例、六十四年台上字第二六一三號判例、六十六年一月二十四日六十六年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經本院一○四年度第十三次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並於第十四次刑事庭會議決議，改採「沒收或追徵應就各人所分得之數為之」之見解。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，至於共同正犯各人有無犯罪所得，或其犯罪所得之多寡，由事實審法院依調查所得，綜合卷證資料認定之。原判決認黃朝福、吳永春共同犯如其事實欄二、三所示連續違背職務交付賄賂罪，就未扣案之共同犯罪所得財物，依各人所實際分得之數額宣告沒收（就黃朝福如附表一編號2 之犯罪所得及吳永春如附表一編號3 之犯罪所得分別諭知沒收），而未為「連帶」沒收之諭知，適用法則並無違誤。檢察官上訴意旨仍以本院舊有見解而為爭執，指摘原判決就吳永春、黃朝福未扣案之共同犯罪所得財物未諭知「連帶」沒收，違背法令云云，自非適法。二十九、量刑輕重，屬裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第五十七條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得遽指為違法。又有期徒刑減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二。刑法第六十六條定有明文。所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者，係指減刑之最高度以二分之一或三分之二為限，並就法定本刑減輕而言，在二分之一或三分之二限度之內，究應減幾分之幾，裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一、三分之二始為合法。貪污治罪條例第四條第一項第五款違背職務收受賄賂罪，其法定本刑為「無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣一億元以下罰金」；同條例第十一條第四項、第一項所定有期徒刑部分之法定本刑為一年以上七年以下，原判決關於許文宏、黃朝福、吳永春、黃慶連部分，各依修正前刑法連續犯加重其刑後（許文宏、黃慶連法定本刑無期徒刑部分除外），並就許文宏等五人部分適用刑事妥速審判法第七條規定減輕或遞減輕其刑，及就黃朝福、吳永春部分依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一，已具體審酌刑法第五十七條科刑等一切情狀，在罪責原則下適正行使其量刑之裁量權，就主刑部分衡處許文宏有期徒刑十四年、黃朝福有期徒刑七年（減為有期徒刑三年六月）、吳永春有期徒刑五年（減為有期徒刑二年六月）、黃慶連有期徒刑八年、劉嘉政有期徒刑六年，其量定之刑罰，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。檢察官以原判決就許文宏等五人部分量刑過輕為由，執以上訴，許文宏上訴意旨以原判決就其所犯上開犯行量刑過重為由，據以指摘原判決有適用法則不當之違法，係對原審量刑裁量權之合法行使，漫為指摘，均難謂符合首揭法定之第三審上訴理由。三十、許文宏等五人上訴及檢察官對於許文宏等五人上訴之其餘上訴意旨，經核無非係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。三十一、依上所述，許文宏等五人及檢察官對於許文宏等五人部分關於違反貪污治罪條例之上訴，均屬違背法律上之程式，俱應予駁回。許文宏及檢察官對許文宏所犯上開得上訴第三審之違背職務收受賄賂部分所提起之上訴，既因不合法而應從程序上駁回，則許文宏及檢察官對於許文宏所犯與之有裁判上一罪關係、不得上訴第三審之洩漏國防以外應秘密之消息罪部分之上訴，自無從為實體上審判，亦應併從程序上駁回。又許文宏上訴意旨另略稱：⑴關於許文宏如何取得越港工程案評選委員名單，張宏吉與廖振東、何兆榮、楊家堯所證情節不符，原判決未予審酌說明上開證人證詞取捨之依據，又何兆榮於調查及偵查中證稱：莊明堅對伊表示許文宏向其索取越港工程案之評選委員名單等語，原判決未敘明是否係屬傳聞證據，採證有違證據法則；⑵何兆榮於偵查中所證關於莊明堅告知許文宏欲索取埔里工程案、越港工程案、虎科工程案評選委員名單等情，原審未提示何兆榮於偵查中之證詞，併引何兆榮於偵查中之證述為其不利之認定，有應予調查之證據未予調查之違法；⑶許文宏所犯洩漏國防以外應秘密之消息之犯罪事實，業經起訴書於犯罪事實載明構成要件具體事實，原判決認上開事實未經起訴書載明，於理由說明基於審判不可分，應併予審究等語，有適用法則不當之違誤；⑷有關許文宏如何取得評選委員名單，原判決漏未於理由內說明許文宏利用不知情之成年人莊明堅、王志寶、楊家堯犯案，為間接正犯等旨，經核許文宏上訴意旨所指摘之上列事由及其他有關洩漏國防以外應秘密之消息部分之上訴理由，因係有關不得上訴第三審之罪，自毋庸審酌許文宏關於此部分之上訴理由，併此敘明。貳、檢察官就原判決關於黃朝福、吳永春被訴就下列工程對下列評選委員行求賄賂，涉犯違背職務行賄罪嫌，認不能證明犯罪而不另諭知無罪（檢察官上訴理由書誤載為「無罪」），提起上訴部分：一、犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。二、本件原判決以公訴意旨略以：黃朝福、吳永春就下列工程有如起訴書犯罪事實欄二所載對於下列評選委員違背職務之行為行求賄賂：⑴就林南工程案，向評選委員許溢适行求賄賂；⑵就五權工程案，向評選委員蕭弘清、吳瑞南、陳堯、邱彬山行求賄賂；⑶就埔里工程案，向評選委員伍勝民、王進旺行求賄賂；⑷就萬榮林道工程案，向評選委員林國源、陳水龍、江崇榮行求賄賂；⑸就潭工工程案，向評選委員陳博亮、蕭新祿、林清一及溫志宏行求賄賂；⑹就越港工程案，向評選委員江篤信、沈永年行求賄賂；⑺就後壁工程案，向評選委員吳奕德、李德河、蔡再傳、田明華、陳啟仁行求賄賂等情。因認黃朝福、吳永春涉犯貪污治罪條例第十一條第一項違背職務行求賄賂罪嫌。經審理結果，則以不能證明其等有此部分之犯罪，因而撤銷第一審關於黃朝福、吳永春部分科刑之判決。惟因公訴意旨認為此部分與其等論罪科刑部分，有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，故就此部分改為「不另無罪之諭知」（按此部分前經第一審判決有罪，嗣於原審始不另為無罪之諭知）。已敘明其認定之理由，經核尚無不合。三、刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。依原判決之認定，黃朝福、吳永春均堅詞否認有上開被訴行求賄賂情事，依證人即評審委員陳堯、邱彬山、吳瑞南、蕭弘清、陳水龍、林國源、江崇榮、蕭新祿、江篤信之證詞及證人余文釗、劉書勝、高金盛、王泰典、吳世鴻、魏永昌等人之證言，張宏吉、羅育韋、黃朝福、吳永春僅係單純向評選委員請託支持，並未許以財物或不正利益；至於依證人陳博亮、吳奕德、蔡再傳、伍勝民、田明華、張宏吉之證述，雖提及吳永春或羅育韋請託時提及欲酬謝或給予好處等語，然將上開證據為綜合觀察評價，其等所言並非明確，尚無法據以認定黃朝福、吳永春有何行求賄賂之意，乃認為檢察官舉證尚嫌不足，不足以佐證檢察官起訴書此部分所指之犯罪事實為真實，已詳細說明其取捨證據及得心證之理由，此部分並無違反經驗法則或論理法則情形。本件檢察官並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原審對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，因而為黃朝福、吳永春有利之認定，於理由內敘明不另為無罪之諭知，於法洵無違誤。此部分檢察官上訴意旨未依卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背經驗法則或論理法則之情形，徒就原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，及判決內已明白論斷之事項，任憑己見為不同之評價，執以指摘原判決違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。檢察官就此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月十六日最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦法官李英勇法官鄧振球法官何信慶法官胡文傑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月二十四日

最高法院一○六年度台上字第六七號

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