最高法院106年度台上字第770號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第770號

上訴人

強冠企業股份有限公司

代表人

葉文祥

選任辯護人

王仁聰律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

上訴人

葉文祥

選任辯護人

王仁聰律師

選任辯護人

蕭仰歸律師

選任辯護人

吳澄潔律師

上訴人

戴啟川

選任辯護人

柳聰賢律師

選任辯護人

吳孟宇律師

上訴人

郭盈志（原名郭烈成）

選任辯護人

方南山律師

上訴人

施閔毓

選任辯護人

鄭伊鈞律師

上訴人

進威企業股份有限公司

代表人

郭春葉

上訴人

黃惠光

上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國105年8月25日第二審判決（104 年度矚上重訴字第1、2號，起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署103 年度偵字第6534、6649、6803、6804、6946、6959、7106號；追加起訴：臺灣屏東地方法院檢察署103年度偵字第7986號、104年度偵字第2655、4041號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

甲、撤銷發回（上訴人乙○○〈原名郭烈成〉、甲○○）部分：

一、原判決認定乙○○、甲○○（下稱乙○○2 人）有其事實欄（下稱事實）二㈠所載，如其附表（下稱附表）一所示9次販賣交付劣質、不可供人食用之混合油予強冠企業股份有限公司（下稱強冠公司），而有附表四所示幫助丁○○、戊○○、黃武緯、吳燕禎（下稱丁○○等4 人）多次遂行販賣（或贈送）攙偽或假冒食品、加重詐欺取財犯行，因而撤銷第一審此部分之判決，改判論以附表四所示9 罪刑，固非無見。

二、惟查：科刑判決所認定之事實與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。本件強冠公司購入原料豬油後，須經相當時日脫膠、降酸、脫色、脫臭之精製程序，置入精製油儲油槽，混入經高溫油炸後驗收進廠之豬脂肪，再經急速冷凍等過程後，充填包裝、熟成等程序，才能製成事實二㈠所載之全統香豬油等產品（下稱全統香豬油），有強冠公司全統香豬油製造流程圖、精製豬油製造流程及品質管制品項圖可參（103年度偵字第6534號卷二第358、359頁）。乙○○於民國103年4月7日交付附表一編號4 所示油品予強冠公司，因碘價、熔點不符收貨檢驗標準，由戊○○指示以「特採」方式收貨，在同日14時55分入廠，於第 9天始經傅信嘉判定合格，有強冠公司品管部檢驗員張嘉凱、傅信嘉、吳燕禎之證述、GC圖（即Gas Chromatography，即氣象層析圖譜）、進出廠油脂化驗紀錄、原物料異常處理單可稽（原判決第39至40頁）。若果無訛，乙○○、甲○○出售、交付強冠公司之原料油，強冠公司尚須經相當時日製作、包裝，始能銷售。又起訴意旨指乙○○2 人之犯行與丁○○、戊○○成立共同正犯，原判決改論幫助犯，惟就其如何認定附表四所示各該編號項下之廠商取得之全統香豬油，係乙○○、甲○○各該次交付之原料油品所製造，而幫助丁○○等4 人為攙偽或假冒、加重詐欺取財等犯行，未予說明論斷，尚嫌理由不備。且觀之附表四編號二至九之乙○○2 人交付油品之日期與各該編號項下廠商取得強冠公司出售油品之日期有多筆相同，強冠公司如何能向乙○○、甲○○取得原料油當日即製成全統香豬油，並出貨售予其他廠商？又附表四第一審判決無罪，原審改判有罪所補列編號二之15，代號T5041廠商，向強冠公司取得油品日為103年3月20 日，早於編號二所示乙○○2 人販賣交付強冠公司原料之交易日（103 年3月24日），強冠公司103 年3月20日出貨之全統香豬油，應非附表四編號二該次交易之油品所製，是否為編號一交易之油品所製造，亦有待調查釐清。乙○○2 人上訴意旨指摘原判決此部分違法，非無理由，此項違法已影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於此部分，有撤銷發回更審之原因。至2 人所犯刑法修正前幫助詐欺部分雖不得上訴第三審，惟與發回部分之附表四編號一至六違反食品安全衛生管理法（下稱食安法）部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分原則，併予發回。

乙、上訴駁回部分：

壹、上訴人丙○○、丁○○、戊○○部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定：丙○○有其事實一㈠所載之非法處理廢棄物犯行，丁○○、戊○○有其事實二所載之如附表三、三之一所示之攙偽或假冒、詐欺或加重詐欺取財犯行，因而撤銷第一審此部分之判決，改判仍論以丙○○犯廢棄物清理法第46 條第4款之非法清理廢棄物罪，量處有期徒刑2年，緩刑5年，應支付公庫新臺幣（下同）130 萬元。其所有之未扣案犯罪所得1334萬元沒收，於全部或一部 不能沒收時，追徵之；丁○○、戊○○所犯詐欺部分，於103年6月18日公布（20日施行）增訂刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪前後之犯行，分別依想像競合犯之例從一重分別論以犯103年2月5日修正之食安法第49條第1項之違反同法第15條第7 款之攙偽或假冒罪（下稱攙偽假冒罪）、刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺罪，未犯詐欺部分，則論以上開食安法之攙偽假冒罪（詳如附表三、三之一所示），共285 罪刑，並定丁○○、戊○○得易科罰金部分，分別應執行有期徒刑5年、4年，如易科罰金，均以1000元折算壹日；不得易科罰金部分，應執行有期徒刑17年、14年。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。

二、上訴意旨略稱：

㈠丁○○部分：

①檢察官追加起訴之第一審判決附表六所示26家廠商，因重行起訴，經第一審諭知公訴不受理確定，惟原判決就上開廠商之交易次數及數量之認定卻與原起訴書不同，其較原起訴書所載為多之數量，未說明得併予審理之理由，顯有未受請求事項予以判決及理由不備之違法。附表五編號111 之「大興糧油食品股份有限公司」即起訴書附表二編號234 之「大興商行」、追加起訴書附表編號75之「大興糧油行」，原應為不受理判決，惟第一審就此部分為無罪之諭知，原審未察改判以違反食安法，有適用法則不當之違誤。

②本案105 年7 月28日最後審判期日所踐行之訴訟程序違背法令如下：⑴本次審判期日，距前次審判期日已間隔15日以上，審判長雖諭知更新審理，惟未實際踐行更新審理程序。⑵經調取該次審判期日之開庭錄音光碟，發現審判長踐行提示證據之時間僅30分鐘，所作審判筆錄卻近千頁，且未將其作為判決丁○○有罪基礎之卷宗內證據資料向當事人等實際踐行提示程序，或為包裹式訊問，就論處丁○○罪刑依據之吳燕禎手寫化驗紀錄、行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部，下稱衛福部）食品藥物管理署（下稱食藥署）103 年10月10日、105 年3 月3 日、106 年6 月24日函文，均未提示予丁○○說明、辯解。⑶原判決以其附件（下稱附件）一、附表五所示廠商為被害人，分別論處丁○○285 罪，各個犯罪事實與所犯罪名不盡相同。惟審判長僅稱：「對原判決附表一至五、附件一、二之內容有何意見？」未就丁○○所涉各次犯行逐一訊問，且就其贈送攙偽或假冒豬油違反食安法之事實，完全未予訊問。

③原判決未調查、區分所引用之文書證據，何者係以文書內容所載文義，作為待證事實之證明，屬於書面陳述之供述證據，何者係以文書物質外觀而存在，作為物證之一種。就審判外供述證據，未綜合審酌該審判外陳述製作當時之情況，遽謂該等審判外陳述具證據能力。另就作為判決基礎之監聽譯文，未記載製作日期，又未由製作人簽名，且內容僅係對話摘要，難以呈現對話全貌，原判決未就其取得之合法性及是否有證據能力為調查，遽謂其等有證據能力，以上均有理由欠備之違法。

④乙○○交予強冠公司之附表一所示9 批油品，經品管檢查結果，並非全部不合格，原判決推斷9 批油品均有問題，已有認定事實不依證據及理由不備之違法。食藥署105 年3月3日函文已稱，若油品運送或儲藏過程遭受動物成分污染或摻少量動物油，皆可能導致檢驗結果含極微量之動物成分，故不能因油品檢驗結果含極微量之豬以外之動物成分即認油品不純。再原判決認定乙○○之地下油行供應強冠公司之六座油槽，經檢驗分別含豬、雞、魚、牛不等之動物成分（食藥署103年9月26日函文）。強冠公司將附表一、二所示油品存入該公司R4（食藥署103年9月29日檢出豬、雞、魚之成分，103年12月18日檢出豬、雞成分）、P24、P2 5之三座油槽內，混合製造全統香豬油等產品，理論上，上開三座油槽之油品均應有附表一、二所示油品之混油狀態，惟依食藥署103 年12月18日檢驗報告，P24、P25兩座油槽之油品均未驗出含有豬以外之其他動物成分。原判決以不精確復不正確之食藥署檢驗報告，認全統香豬油（彩黃）產品，檢驗出極微量牛成分及乙○○所稱其油品來源包含牛油等成分，認全統香豬油等產品，含豬油以外之成分，實與書面證據不符。再者上開所謂乙○○供應強冠公司油品之油槽雖經檢驗，含有牛、豬、雞、魚等成分，但其每次交予強冠公司之油品，是否皆自六座油槽取出，並不明確，參酌乙○○之監聽譯文內容，亦非每次出貨皆自六座油槽取油，原判決如何證明乙○○交付之油品來源，確有摻混其他動物油，未見其敘明理由，即據為不利於丁○○犯罪之補強證據，自有認定事實不依證據之違法。

⑤監聽譯文均係戊○○與乙○○之對話，與丁○○無涉，不能做為丁○○知情之理由。本件係乙○○出售問題油品詐騙強冠公司，此觀之卷附監聽內容，並無強冠公司人員與乙○○間有合意購買混攙劣質油品之通話，內容中所謂「攙翻油」，實係「攙香油」，也就是加入更高級之原料豬油之意。且自上開譯文中可見，乙○○設法探詢強冠公司油品檢測方法及有無檢測過關之結果，甚至有向外人抱怨強冠公司越驗越嚴之牢騷，戊○○亦強調不可交付品質有問題之油品等語，均不能證明丁○○有購買劣質油品之意。況戊○○與乙○○於103年7月3日之通話內容，係指可購買已檢測通過1號樣品，原判決除誤解為翌日去電改稱可以收購未檢測過關之2 號樣品外，上開日期亦非原判決附表一所示，乙○○9 次出售油品之日期，再自乙○○與其友人吳長勳之通訊內容可悉，乙○○所交付之油品可供人食用，與其他食用油製造商購買價格相較，並無偏低情形。足認原判決解讀有誤，且有證據矛盾之違法。再按合格豬屠體因部位不同，價格不同，每公斤45元是最好的部位所提煉，且不須再精煉，強冠公司購買的是經驗合格，但是較次部位所提煉，自較便宜。且進口豬油成本每斤約35元，扣除20％關稅後，與附表一所示之強冠公司與乙○○之交易價格相當，並無不妥。原判決就上開證據未予審酌、亦未調查當時各大油廠之油品收購價格，以葉明謀所證，認定正常豬油成本價必每公斤在40元以上，遽認強冠公司以低價收購油品。顯係引用證據不當。有調查未盡，判決不載理由之違法。

⑥強冠公司收購國內豬油係由戊○○負責，檢驗不合格只是作為公司要求供貨廠商說明改進，甚至拒絕進貨之憑證，並非丁○○已知油品品質不佳，丁○○不會就每筆檢驗報告予以了解，更不知化驗紀錄有塗改之事。實則於丁○○在上開單據上簽字前，油已泵入儲油槽，上開單據只是完成紙上作業，以供付款之憑證，業經王琮彬證述明確。且依戊○○、乙○○所證，戊○○亦曾至乙○○工廠稽核，丁○○於公司會議及與稽核人員之討論中，均對收購油品之品質方面要求甚多，有黃武緯與丁○○之會談筆記資料可稽。原判決無視上開對於丁○○有利之證據，未說明不予採納之理由，仍以特採單上有丁○○2人之簽名，認定係2人共同決定採購，惟特採單上尚有其他承辦人員簽名，特採單所據之原料異常處理單亦有其他人員參與，何以未認定上開人等與丁○○2 人為本案共犯，此均未見原判決說明論述，有違背法令之處。

⑦我國CNS 食用豬脂標準，係針對精煉後之油品所設規範標準，並非針對原料油品所設，強冠公司對油品檢驗項目之訂定標準，縱較CNS 寬鬆，當無違法之問題，且如經公司專業品管人員綜合判斷，認為縱未符合公司自訂標準，仍可製造出良好油品，而予購買，亦無違法，不能因此認定強冠公司是故意收受品質低劣之油品。故強冠公司即便曾有特採情形，亦非法所不許。再查「飼料油」不得作為食品及原料，惟飼料油之定義應詢行政院農業委員會（下稱農委會），固有食藥署函文可稽。而本案發生期間，農委會並未對飼料油為定義，所謂「飼料用豬油」，僅係業界用語，差別在於品質好壞及有無再經精製程序提煉，尚難以「飼料油」一詞做為油品可否供人食用之標準。此即戊○○與乙○○於對話時，向乙○○表示強冠公司未採買之油品，其可賣予飼料廠商之原因，而非戊○○明知係飼料油猶向乙○○購買。強冠公司從事食用級豬油之銷售為眾所周知，故與蔡鎮州所經營之永成油脂有限公司及永成物料有限公司（下合稱為永成公司）約定，須提供原料豬油品質最好的部分即「一級豬油」，扣案永成公司予強冠公司之銷貨單上有「飼料油」之記載，不影響永成公司所銷售之油品為一級豬油之事實。永成公司所提供之油品均經檢驗合格，且該公司之原料豬油，於同一時期亦有出售予正義股份有限公司（下稱正義公司）等油脂大廠，正義公司等廠商亦有至永成公司，確認其係原料豬油之合格供應商，蔡鎮州因販賣含不可供人食用之油品及飼料油予正義公司被訴違反食安法，為脫免刑責乃辯稱，所出售之油品係作飼料使用，為審理該案之臺灣嘉義地方法院（下稱嘉義地院）及審理正義公司之臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）所不採，足證蔡鎮州說法不實，原判決卻採為不利於丁○○之證據，自屬率斷。永成公司之營業項目本就包括食用油批發，強冠公司向其取得進項發票，不會有原判決所指之遭他人發覺購買飼料油作為食用油原料之慮，丁○○復不知蔡鎮州另有虛設行號之發票可索取，從而丁○○所辯係蔡鎮州表示無法取得進項發票，其始向他人購買假發票，自無不合。原判決就上開有利於丁○○之證據未予審酌、說明，有判決不載理由、適用法則不當之違法。

⑧食安法第49條第1 項之攙偽假冒罪之成立，以有「危害人體健康之虞」為構成要件，惟原判決之事實卻未予記載，致其理由失據。且強冠公司於本案製造之全統香豬油等產品，經檢驗均符CNS 標準，且迄今無人因此產生危害健康之情形，足認上開產品，無危害健康之可能性，丁○○所為與上開攙偽假冒罪之構成要件顯不該當，原判決認定丁○○犯上開罪名，已違背法令。又原判決認定未據起訴之黃武緯、吳燕禎與丁○○、戴川共犯三人以上加重詐欺罪，未於理由中記載丁○○等4 人如何作為共犯之形態及理由，且黃武緯、吳燕禎尚未經起訴，日後若經不起訴處分或無罪判決，則原判決認定丁○○涉加重詐欺罪，適用法律明顯有誤，且有未受請求事項予以判決之違法。況原判決以黃武緯、吳燕禎2 人在強冠公司收購原料油時曾向丁○○2 人反應要注意原料油之品質，未獲回應之證述，做為2人與丁○○2人為共犯之證據，亦有理由矛盾之違背法令。

⑨丁○○既先後製造、販賣同一品項之產品予下游廠商及消費者，應屬集合犯。其為本案製造、販賣行為之時間均集中於103 年3 月間至9 月初，於密接時地實施，衡諸社會通念，前揭行為顯係出於同一犯罪計畫及目的之營業行為，自係基於單一犯罪決意，為接續犯。其侵害之法益與犯罪行為間顯具有相同之關聯性，各該行為間具局部之同一性，甚或係同一日、同一次出貨行為所完成之交易，應認係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，原判決就此未予調查、審認、說明，遽論以丁○○285 罪，有證據調查未盡、理由不備及適用法則不當之違誤。既無證據證明附件一編號96、附表五編號 3、編號5 所示廠商及附表五所示，未到案接受詢問之廠商，其買受之油品係作為食用，丁○○此部分所為自不成立食安法之攙偽假冒罪，原判決此部分有適用法令不當之違法。

⑩原判決於論罪時尚有下列違法：⑴原判決認定丁○○利用不知情之強冠公司員工為本案犯行，惟員工是否均已滿18歲，攸關丁○○有無兒童及少年福利與權益保障法（下稱兒少保護法）第112條第1項前段之加重事由，未經原判決於事實、理由中加以認定、說明。⑵丁○○於製造、販賣過程中必有之食安法第15條第1項第7款所規定之貯存、運送、包裝行為，與其經判決有罪之製造、販賣行為間有裁判上或實質上一罪之關係，究應如何適用法律處斷，原判決未予敘明。⑶對於附件一編號51之嘉美原料行部分，認定丁○○併有贈送及販賣行為，就贈與行為所犯詐欺罪部分不另為無罪之諭知，惟於論罪時，就其屬實質上一罪之此一部分未予論斷及判決，有已受請求事項未判決及理由不備之違法。⑷丁○○將食品販賣予附表三編號46、附表三之一編號30之廠商後，其所犯攙偽假冒及詐欺取財行為，均已完成，其他廠商因上開廠商再行轉售而買受強冠公司產品，非因丁○○施用詐術所致，原判決對於因轉售而取得商品之廠商部分，以加重詐欺取財罪之同種想像競合論處，顯係將不罰之後行為誤為犯罪，有適用法則不當之違法。若果丁○○對於因轉售而取得商品之廠商仍有犯詐欺取財罪，則其餘向強冠公司購入油品後，有再行轉售予下游廠商及消費者之事實者，亦屬檢察官起訴效力之所及，卻未為裁判，顯有已受請求事項未判決之違法，又此部分既非丁○○所親為，而係利用各該廠商為之，應屬間接正犯，原判決就此亦未為說明，亦屬理由不備。

⑪原審審理時，丁○○已代表自己及強冠公司與百餘家廠商達成和解，且與社團法人臺灣消費者保護協會案件中之消費者調解成立，依卷附丁○○與各廠商之協議書、和解書內容，係以各個被害廠商因買受本案產品所生之損害賠償與各該廠商購買合於食安規範之商品應給付之貨款，相互抵銷，甚有拋棄商品債權、當場退還貨款支票之行為，難謂未實質彌補被害人所受損害，惟原判決於量刑時，卻謂丁○○「迄今未賠償被害人分文」，未實質彌補被害人所受損害，對之量處重刑，顯有證據理由上矛盾之違法。

⑫105 年6 月22日修正公布之刑法第38條之1 但書規定，其他法律內有沒收之特別規定時，仍應適用其特別規定。食安法第49條之1 有關沒收之規定乃刑法之特別規定，本件丁○○犯罪所得之沒收，原判決未依食安法之特別規定為沒收，逕予適用刑法規定，有適用法則不當之違法。

㈡戊○○部分：

①原判決以丁○○、戊○○、乙○○、吳燕禎、吳照惠警詢筆錄，作為認定戊○○論罪依據，惟未具體敘明係何部分與審判中不符，亦未綜合比較其等警詢陳述當時之外在環境及客觀狀況，如何比其等於審判中證述具有較可信之特別情況。且其等於警詢有受不正訊問方法之情，並非刑事訴訟法第159條之2所規定之「較可信之特別情況」，原判決以一般供述所須具備之任意性要件，認定其等之警詢陳述具有較可信之特別情況，而有證據能力，已有理由不備、適用法則不當之違法。

②原審就屏東縣政府衛生局人員於案發時前往乙○○地下油品工廠油採樣送驗過程是否合法、符合標準程序，未予調查，有證據未調查之違法。強冠公司固有塗改碘價數值之行為，惟除附表一編號4 之特採油品外，其餘油品不論塗改前後，均合乎國家標準。至附表一編號4 之碘價數值僅些微超標，當今食品製造科技可加以改善，製成可供人食用之油脂。附表一編號7 所示油品，雖依GC圖所示，脂肪酸組成有些微逾標準值，惟食藥署103年12月9日之函文已敘明，不能僅憑GC圖判斷是否混摻其他油脂。且附表一編號4、7所示油品數量，均未達強冠公司銷售豬油數量的 1％，原判決據此單一偶然之油品採購，認戊○○有故意摻混及詐欺犯行，有適用法則不當及理由矛盾之違法。

③乙○○並未告知戊○○，其所售油品有攙入其他動物油；甲○○亦不清楚乙○○與強冠公司間業務往來情形，原判決以其2 人證述，主觀上推認戊○○應該知道攙混情形等語做為戊○○論罪之依據，有所違誤。卷附監聽譯文，可顯示戊○○一再強調，油品經強冠公司檢驗合格後始會進行採購，且明白向乙○○表示，不可用生化死豬所榨之豬油，且須注意品質。並強調強冠公司所販售油品係供人食用，豬油來源不能有問題等語，主觀上顯然不知乙○○所販售，通過強冠公司檢驗之油品攙混其他動物油。原判決以上開監聽譯文作為戊○○論罪之依據，有證據理由上之矛盾及適用法則不當之違誤。

④戴川僅負責強冠公司國內豬油採購，其餘業務均未參與，亦無權干涉或指揮。永成公司油脂之買賣則係丁○○負責，戊○○並未參與。戴川僅係領取薪水，銜丁○○之命行事，原判決就戊○○究有無因本案行為而獲利，有無為自己不法意圖，黃武緯、吳燕禎後續偵查結果，及其辯護人在事實審就戊○○未涉強冠公司其餘部分事務之有利辯解及相關卷證均置而不論，未深入調查、釐清事實，仍認其與丁○○有共犯關係，違反職權調查義務，有證據未予調查及適用法則不當之違法。

⑤食安法第49條第1 項之罪以「危害人體健康之虞」為構成要件，原判決事實欄並未具體認定強冠公司販售之全統香豬油等產品有危害人體健康之虞，已有事實理由矛盾之違法。縱認強冠公司販售之全統香豬油等產品攙有飼料油、動物混合油，然食安法第3 條第1 項就何謂可供食用之原料，並無具體標準，更未例示攙混何種原料即可認定有危害人體健康之虞。上開產品經食藥署檢驗結果均符合CNS 標準，況食用油與飼料油，僅係依照功能、使用目的而區分，並非飼料油即不能供人食用或危害人體健康，原判決僅以強冠公司向永成公司購買之油品銷貨單上載有：「飼料油」，未經調查、鑑定是否不能供人食用而危害人體健康，且卷內無任何資料足證強冠公司向乙○○、蔡鎮州所購入之原料豬油係危害人體健康，不可食用。原判決認定全統香豬油等產品攙有不符食安法規定之原料所生產之原油，客觀上已存在危害人體健康之抽象危險，有證據理由上之矛盾及對有利於戊○○之證據未於理由內詳予論述，且未敘明不採納理由之理由不備之違法。

⑥食安法之「攙偽或假冒」行為本含有詐欺性質，該規定為刑法詐欺罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用食安法之規定論處。原判決就戊○○所為涉犯2 罪名時，以想像競合之例，從重罪論處，就詐欺行為有重覆評價，適用法則不當之違法。

⑦食安法第49條第1 項與刑法第339 條之4 之法定刑與刑法第271 條之法定刑相較，前者應屬侵害法益較輕之罪，自不得因數罪合併定應執行刑之結果，使刑度相同或高於殺人重罪。大法官會議釋字第662 號解釋協同意見書表示，行為人雖觸犯多罪，除法益受多次侵害外，法官對各罪量刑均為輕微，代表行為人人格缺陷並不因犯多罪即較犯一罪嚴重，法院自得藉由定應執行刑之機會，裁量適當刑度，以平衡刑責，合乎罪刑原則之旨。原判決認戴川犯違反食安法118 罪、加重詐欺取財167 罪，共計285 罪，分別宣告2 月至2 年 8月不等之有期徒刑後，就不得易科罰金部分與得易科罰金部分，所定應執行刑，合計18年，已超過殺人罪量刑之情形，且與實務上數罪併罰合併定應執行刑時，均未逾各罪最重本刑之原則相違，且超過甚多，造成輕、重罪間體系失衡，有違比例、公平原則。況原判決既認戊○○之犯罪情節應較丁○○為輕，惟附表三、附表三之一所示犯行，2 人仍多有均量處有期徒刑2 月之情形，有判決理由矛盾之違誤。且本案已和解，有和解書為憑，戊○○尚有84歲重度視障之老母須照顧，原判決均置而不論。本件為社會矚目案件，為媒體焦點，原判決但期自己功名，不顧戊○○之生計，判處與丁○○相同之刑度，有違一般罪刑相當、比例、公平等量刑原則及修復式司法之精神，自屬適用法則不當。

㈢丙○○部分：

①丙○○行為之可責性在於未取得廢棄物處理許可執照，若謂犯罪所得，應以有無申請許可執照業者間，清除、處理豬皮革油脂之價差核計，始符法制。

②本案經財政部南區國稅局屏東分局（下稱國稅局）裁罰違章時，調閱昱成生物科技股份有限公司（下稱昱成公司）相關帳冊後，核定丙○○銷售之數量為51萬7007 公斤，金額180萬9525元，與原判決認定之1240公噸，已有不同，原判決認定事實有誤。原判決以丙○○自承，其為翔奕皮革廠、宏雅國際事業股份有限公司（下稱宏雅公司）、國泰皮革工業股份有限公司（下稱國泰公司）為豬皮革油脂之廢棄物處理，以丙○○將該等豬皮革油脂出售之價格與數量為計算基礎，認定其犯罪所得，予以沒收，且未扣除相關成本，顯將營業額誤為犯罪所得。

③原判決未審酌，丙○○已因本案經國稅局裁罰，繳納罰金229萬37 元及原判決對之宣告緩刑，仍判定其應繳納公益捐130萬元及犯罪情狀、犯後態度、家庭狀況，未依刑法第38 條之2第3項之規定免其犯罪所得沒收之宣告或酌減之，判決違背法令。

三、惟查：

㈠原判決認定戊○○2 人製造全統香豬油等產品售予附表三、三之一（交易內容分別詳附件一、附件五）之數量，雖與原起訴書、104 年4 月30日之追加起訴書不同，惟原判決係以2 人對同一廠商之多次販賣行為論以接續犯之實質上一罪，且所認定之交易內容，與經檢察官將上開二起訴書之內容整合，於104年5月7 日提出補充理由書相符，而附表五編號11之九龍商行（代號M 2095）設於嘉義市新港鄉，附件一編號22 之九龍商行（代號M2516），設於彰化市，二廠商代號不同，顯非同一商家，此均為戊○○、丁○○2 人所不爭執（原判決第20頁），自得併予審理而毋庸再行說明，並無丁○○上訴意旨所指，未受請求事項予以判決及理由不備之違法。又原判決附表五編號111 之「大興糧油食品有限公司」（T5060 ），與原起訴書附表二編號234 之「大興商行」，及追加起訴書附表三編號75之「大興糧油食品有限公司」（T5060），檢察官104年5月7日補充理由書，指為同一廠商，原判決於附表三編號111 併予以論科，雖未就此項追加起訴（重複起訴）部分為不受理之諭知，僅係漏未判決，是否補判之問題，不影響有罪判決結果，不得執為上訴第三審之適法理由。

㈡審判程序曾否依刑事訴訟法第293 條規定更新，以實際上是否踐行更新審理之程序為準，審判程序已經更新者，證人或其他訴訟關係人於更新前所為之陳述，既經記明筆錄，該筆錄即為書證，審判長向當事人、辯護人宣讀或告以要旨後，採為判決之證據，自屬合法。本件原審於105年7月28日最後審判期日前，曾於105年6月28日、7月14 日，進行審判程序，惟6月28 日部分係對甲○○、乙○○、戊○○，以證人身分詰問之（原審卷六第9至52頁），7月14日下午訊問油品採樣人員楊謚誠（原審卷七第30至36頁），原審於105年7月28日行審判程序時，審判長已諭知更新審理（原審卷七第 198頁），並提示上開四人之證述筆錄，向上訴人及其辯護人宣讀並告以要旨（見原審卷七第202頁、200頁背面、201 頁背面、363 頁），有該次審判筆錄可稽，已實際踐行更新審理程序。丁○○上訴意旨指摘原審實際上未踐行更新審判程序云云，顯非適法之上訴第三審理由。

㈢刑事訴訟法第164 至165條之1所規定提示證據之方法，均旨在賦予當事人適當之辯論機會，用以擔保證據資料之正確性；本件證據資料繁多，且均經辯護人於審判期日前加以閱覽，原審於105年7月28日審判期日調查證據時，已以電腦投影方式就相關證據予以提示，為丁○○上訴意旨所是認，其於原審提示證據時均稱「請辯護人代為陳述」，其選任辯護人則均稱「辯論時一併陳述」，且於辯論時，一併就相關證據為陳述、辯論，是依卷內筆錄、丁○○、辯護人提出之陳述、書狀觀之，被告或其辯護人並無因此不能為適當之辯解情形，原審提示方式無礙被告防禦權行使，自不能事後諉稱原審僅為包裏式訊問，未依法提示證據，事實上無法充分辨認，而指摘其調查程序違法。又原判決第43頁第14至16行已載明「強冠公司之進出廠油脂化驗記錄表以及品管人員手寫之化驗記錄（經吳燕禎於104年4月29日提交予原審，下稱手寫化驗記錄）」，連同食藥署103年10月10日、105年3月3日、105年6月24日之函文亦均經原審於上開審判期日提示（原審卷八第225頁反面至227頁、214頁反面、265頁反面、271 頁反面）。再丁○○所為本案犯行涉犯何罪名，有檢察官起訴書、追加起訴書、補充理由書、上訴書、第一審判決書可參，依丁○○於原審之歷次書狀及陳述，可悉其就本案犯行及可能涉犯之罪名知之甚詳，而原審於訊問犯罪事實時，亦已提示第一審判決附表一至五、附件一、二之內容，詢問丁○○有無意見，其稱：「無意見」（原審卷八第283頁反面、305至388 頁反面），自難謂原審審判期日有何程序疏漏，違反程序正義之情形。

㈣刑事訴訟法第159 條之2 所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略之實質內容有所不符者在內；而所謂「較可信之特別情況」，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何種外部情況具有可信性。原判決已說明丁○○、戊○○、乙○○、吳燕禎、吳照惠於第一審或原審作證時所為陳述，相較於渠等於警詢時之陳述，有前後不一之情形，而就其等警詢筆錄製作之背景、方式、原因、過程等外部客觀事實以觀，並無任何違反刑事訴訟法相關規定，更無外力之干擾或不當之誘導，況其等於偵、審中從未表示警詢有非基於自由意志陳述之情形，且均經渠等閱覽後簽名、捺印確認無訛，足認其等警詢時所為陳述係出於任意性，且受外力、人情等干擾程度較低，是所為與第一審或原審審理時不符之陳述，顯有較可信之特別情況，且為證明本案犯罪事實存否所必要。因認其等於警詢中之陳述有證據能力（原判決第10頁），核與上述判斷「特信性」、「必要性」要件之標準契合，不能指為採證違反證據法則。戊○○上訴意旨謂原判決僅以上開證人之陳述具任意性，做為警詢有特別可信性之理由，亦未具體指出原判決所引證人等警詢陳述有何不符刑事訴訟法第159條之2之規定，應無證據能力云云，顯係漫事指摘（其亦未指出渠等警詢何處與審判中相同而無證據能力），非上訴第三審之適法理由。

㈤依卷附通訊監察書及其附表之記載，檢察官依行為時之通訊保障及監察法第5條第1項第10款規定核發通訊監察書（臺灣屏東地方法院103年聲監字第000148、232、290、352、 426、492 號），由司法警察執行通訊監察，其監聽錄音蒐證程序應屬合法。丁○○及其辯護人對原判決採為證據之監聽譯文之內容不爭執，僅請求將全部監聽內容列為證據（第一審卷五第74頁、原審卷二第130頁、卷七第388頁），故監聽譯文應有證據能力。原判決已說明，丁○○、戊○○、乙○○、吳燕禎、吳照惠之警詢陳述，例外有證據能力之理由；至丁○○選任辯護人爭執證據能力之衛福部98 年7月17日、食藥署103年9月24日函文、餿水油相關研究報導，則未採為論罪之證據；已就具傳聞性質之證據資料，說明依作成時之情況，並無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當（原判決第9至11 頁），其論斷並無不合。至原判決其他採為論罪科刑之非供述證據，丁○○2 人均未為爭執，且依卷內資料亦無違法不得為證據之情形，既經調查，原判決縱未就其證據能力一一詳加論述說明，亦不影響其判決本旨。丁○○上訴意旨指摘監聽譯文製作不合程式，原判決未就傳聞證據如何具適當性、供述證據以外之證據如何得為證據加以說明，遽採為判決基礎，有調查未盡及理由不備之違法云云，並非適法之第三審上訴理由。

㈥原判決依卷內證據資料綜合判斷後，認定丁○○2 人明知乙○○之地下油行、蔡鎮州之永成公司所出售，如附表一、二所示油品不可供人食用，猶將之購入，加以精煉製成標示僅含豬油之食用油（即附表所示全統香豬油系列產品）銷售或作爲贈品。並就戊○○、丁○○之辯解，說明：

①依高雄市政府衛生局稽查科科長魏任廷、美和科技大學陳景川教授、吳燕禎、黃武緯等之證述，財團法人食品工業發展研究所（下稱食研所）104 年2 月11日之函文可知，食品之加工必需是正常的原料始可進入製造及加工程序，所以源頭管理始為根本，應對油品來源實施控管，並非精煉後符合標準即可食用。陳景川更直稱：豬皮在做皮革時，使用很多有害人體之化學物質，故皮革副產品豬油一定不能做食品原料等語（原審卷四第195 頁反面、270 頁反面）。丁○○自承：不可以飼料油精作為食用油等語（103 年度偵字第6534號卷二第49頁、第一審卷八第309 頁反面），可認稱為飼料油者，品質不適於供人食用，自有危害人體健康之虞。是丁○○2 人指強冠公司生產之全統香豬油等產品，經驗均符合標準，無危害人體健康之虞，所為與攙偽假冒罪要件不該當，自無可採。

②依乙○○、甲○○供述、乙○○所營地下油行之查獲現場照片、食藥署103 年9 月26日，就乙○○所供，存放售予強冠公司油品之1 、2 、3 、5 、6 、7 號油槽樣品檢驗結果，發現其中各含有極微量牛、豬、雞、魚動物成分，而依陳秀娟、楊鎰誠之證述、食藥署105 年3 月3 日函文可認，採驗過程合法，檢測人員、儀器、方式均適當。強冠公司用以儲放附表一、二所示油品之R4油槽亦驗出豬、雞、魚成分（食藥署103 年9 月29日函），雖未驗出「牛」成分，惟經由精煉製成之「全統香豬油（彩）黃」成品，經抽樣送驗結果，檢出極微量之牛成分（食藥署103 年10月10日函文) 。又油脂產品如由動物性組織提煉，若其加工製程造成DNA 嚴重裂解，或完全去除非油脂成分等，導致產品已不含DNA ，則無法檢測出動物性成分，即油脂產品不含動物性成分，並不代表其非提煉自該動物之組織乙節，亦有食藥署103 年12月17日函文可稽。可見乙○○陳稱其收購而來之油品，來源除豬皮革油、豬、雞、飼料魚油以外，另包含牛油等語，應與事實相符而可採，其油品來源不單純且不衛生，應屬不可供人食用之劣質油無誤。

③依卷附乙○○與戴川103 年4 月28日（原判決誤載為18日）、7 月3 日、4 日、10日、11日、25日、8 月12日之監聽譯文所示內容（103年度偵字第6534號卷一第49 頁反面至56頁），戊○○既知乙○○所交付之油品品質不佳，來源可疑，僅可作為飼料油，且依檢驗數據可知有攙混之情形，猶與丁○○商議後購買，價格又與飼料油相同，因認戊○○、丁○○明知乙○○出售之油品品質低劣，非可供食用仍予購買（原判決第29至34 頁）。至103年5月1日之監聽譯文內容顯示，是乙○○自行指示甲○○將油載回，非戊○○主動要求退貨（原判決第35頁）。而依丁○○2 人之供述、乙○○、吳燕禎、生產部經理王琮彬之證述可知，劣質油品固可經過後續製程予以改善而符合檢驗標準，惟若不設收貨標準全盤接收，則製成率會過低而不敷成本，故縱明知乙○○交付之油品不純且品質低劣，仍會要求其符合收貨標準，此觀諸戊○○向乙○○稱送來之油品須與樣品相同，未符合收貨標準者減價採購等語可悉，益徵強冠公司要求乙○○之油品需符合檢驗標準，係基於成本考量，而非不知乙○○之油品品質低劣（原判決第37至38頁），辯護人所辯上開監聽譯文適足為丁○○2人有利之認定，尚非可採。

④依吳燕禎、黃武緯等之證述，可知其等曾向丁○○2 人反應，應對乙○○之油品為稽核，惟未獲置理，再依丁○○2 人供述、吳燕禎、黃武緯之證述、食研所103 年11月28日函文可知，油品之碘價數據可判斷原料油是否為劣質油、有無攙有豬油以外其他動物成分的標準之一，若原料油之碘價超出標準值，即可充分懷疑係劣質油或攙有豬油以外其他動物成分。又上開人等之證述及食研所函文、傅信嘉之證述、食藥署103 年12月9 日、104 年4 月9 日函文可知，GC圖係分析油脂中脂肪酸組成之結果，判斷原料油是否混入除豬油以外之動物成分之參考資料。而附表一編號1 、3 、5 所示油品之碘價數據因超過收貨標準（70）而遭塗改，編號4 之油品碘價數據超過收貨標準，有附表一編號4 所示油品之原物料異常處理單、編號1 、3 至5 所示油品之進廠油脂化驗記錄（103年度偵字第6534號卷一第243至245 頁）、吳燕禎提出的手寫化驗記錄（第一審卷九第28頁反面、29頁反面至30頁）可憑，附表一編號7 所示油品，其GC圖顯示脂肪酸超過標準，經研判攙混到其他油品，判定為不合格，亦有扣案手寫資料可稽（第一審卷一第164頁），且乙○○於附表一所示9次進貨中，編號4至6因初驗未符收貨標準，係以特別採購（下稱特採）方式進貨，上開特採申請單上均有載明異常情形及特採原因，經丁○○2人簽名確認（103年度偵字第6534號卷一第229至234頁）。足認丁○○2 人明知乙○○所交付之油品品質低劣且有攙混情形，非可供人食用，仍予收購，製造食用油銷售。而吳燕禎、黃武緯二人於建言未獲置理之情況下，亦明知上開油品有不可供人食用之情形，仍配合丁○○2人作為，與丁○○2人有犯意聯絡、行為分擔（原判決第26至29頁）。至購買價錢在戊○○與乙○○於103年7月25日之監聽譯文內，戊○○答「現在買27」，乙○○稱「跟飼料廠一樣」（103年度偵字第6534號卷一第54 頁反面），並參酌丁○○堂弟葉明謀之證述，可知強冠公司係以不可供人食用之劣質油品價格，向乙○○收購。

⑤依蔡鎮州之證述、附表二所示交易之銷貨單上「品名／規格」欄位均載明「飼料油：一級豬油」、發票、強冠公司傳票、交易明細資料等，可悉戊○○依丁○○指示，就強冠公司向永成公司購入的油品為飼料油，知之甚明。再依丁○○供述，永成公司有在賣飼料油，蔡鎮州開飼料發票我不要，他本身營業項目沒有食用油發票等語（第一審卷八第285 頁），與蔡鎮州、強冠公司採購人員吳照惠之證述，及強冠公司向永成公司購買附表二所示油品之進貨發票非永成公司所提供等情，可認丁○○為避免他人自發票上發覺強冠公司係以飼料油作為食用豬油之原料，因此自行設法取得其他發票，事證明確。所辯購入者為食用油原料及未向永成公司取得發票之原因均無可採。

㈦按證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，自不生理由不備之違法問題。原判決已就丁○○2 人所辯各節如何不可採，詳為指駁說明，俱有卷附證據資料可佐，乃原審採證認事職權之適法行使。依前所述：

①食物或食品添加物是否可供人食用，應自來源做控管，而非僅以最後製成品是否符合檢驗標準而論。飼料用油或製作皮革用之豬皮革所提煉之油脂、來源不明之油脂，均非可供人食用為不爭之事實，自不因精煉後符合檢驗標準，即成為可供人食用油脂之原料亦為一般經驗法則。至何謂飼料油雖無規範，然係非供人食用之油品無疑，絕無消費者願購買攙有飼料油提煉之油品食用，若出賣人或買受人謂此油品為飼料油，即表示其品質不適於供人食用，其理甚明。是上訴意旨有關飼料油定義不詳，經驗合格即可供人食用云云之辯解，均不能解免其罪責，非上訴第三審之合法理由。

②乙○○收購而來之油品，來源除豬皮革油，尚包含牛、豬、雞、魚等動物油，其油品來源不單純且不衛生，應屬不可供人食用等情，詳如㈥②所述，已足認定強冠公司所製造銷售全統香豬油有與標示不符之攙混假冒行為，上訴意旨指摘檢驗報告不準確，無從認定全統香豬油有攙偽假冒情事部分，均係就原判決已明白論斷之事實再事爭執。再查強冠公司向乙○○、永成公司購買之豬油或係自豬皮革製品取得，或為供飼料用，均非可供人食用，卻加以精煉後，偽稱食品，縱強冠公司P24 、P25 油槽未驗出豬以外之動物油脂成分，亦難為丁○○2 人有利之認定。又原判決事實已認定記載附表

一、二所示油品不可供人食用，即表示該油品有危害人體健康之虞。丁○○上訴意旨謂原判決事實未予記載，與理由矛盾，容有誤解。

③關於監聽譯文內戊○○對檢驗標準之要求，涉及油品製成率及製作成本問題，與乙○○交付之油品品質無涉，詳如㈥③所述，縱原審就103 年7 月3 日、4 日之監聽譯文關於該段時間，丁○○2 人明知油品品質不佳仍予購買、「攙翻油」等之內容解讀有誤，然去除該部分，亦不影響原判決事實之認定。而乙○○所交付之附表一所示油品共9 批，不合格情形及吳燕禎、黃武緯與丁○○2 人有共犯關係，均詳如㈥④之說明，且於交易之初即有部分未能通過強冠公司之收貨標準，而丁○○2 人既知悉乙○○所售油品品質低劣，非可供人食用。縱附表一編號2、8、9 三批達強冠公司檢驗標準，亦不影響原判決事實之認定。上訴意旨相關之辯解，均係對原判決明白之論斷為單純事實之爭執，亦非上訴第三審之適法理由。

④丁○○明知永成公司所販賣者為飼料油，仍予購入，如前㈥⑤所述，至蔡鎮州被訴販賣不可供人食用、混攙之油脂予正義公司，經嘉義地院（103 年度訴字第567 號）認其所辯係販賣飼料油云云不可採，判處其犯食安法第49條第1 項之攙偽假冒罪，正義公司之負責人則經高雄地院（103 年度矚重訴字第1號、104年度矚訴字第1、2號）判處過失犯同條項之罪（兩案均未確定），有上開二判決可稽。惟上開二案與本案情節、事證均不相同，自難認原判決採信蔡鎮州不利於丁○○之證言有何違法。上訴意旨關於此部分之指摘，係對原審採證認事職權適法行使之指摘，自非上訴第三審之適法理由。

㈧食安法之「攙偽假冒罪」，於102年6月19日修正公布，刪除舊法「致危害人體健康」之犯罪構成要件後，依立法院 102年5 月間，審查食安法修正草案委員會就本條文修正動議之修法說明及103 年間二次提高刑度之立法理由，可知立法機關認爲，食品案件之舉證困難，業者有本法第15條第1項第7款、10款之行為時，係惡性重大之行為，對民眾食品衛生安全及消費者權益影響甚鉅，應予遏止。為免難以識明「致危害人體健康」，而難以刑責相繩，乃不待有危害人體健康，逕對行為人課以刑事責任，以收嚇阻之效。解釋上，祇要行為人有同法第15條第1項第7款、10款之行為，即成立本罪，不論其行為是否確有致生危害人體健康之危險存在。足認本罪之修正係為維護國人健康、消費者權益等法益，祇要在食品中攙偽或假冒或添加未經中央主管機關許可之添加物，即有立法者擬制之危險，成立本罪，爲本院一致之見解。丁○○、戊○○購買含有豬油以外成分，或不可供人食用之附表

一、二所示油脂，製造標示僅含豬油成分之全統香豬油產品販賣，供人食用，依前所述，與食安法之攙偽假冒罪之構成要件相當。至買受者是否做為食用，則非所問。其二人上訴意旨徒憑己見，認未能證明本件有攙偽假冒行為，有致危害人體健康，不能論以攙偽假冒罪、不能證明買受人作為食品者，不受食安法規範云云，均非適法之上訴第三審理由。

㈨集合犯乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如收集犯、常業犯等。其行為通常具有反覆實行之性質，該罪之成立，本質上即具有反覆性，而為集合犯。食安法之販賣攙偽假冒食品行為，每次販賣行為顯無不可分之情形，並非集合犯。原判決已說明，丁○○2 人之製造攙偽假冒食品之行為，為販賣（或作為贈品）行為所吸收，而論以販賣攙偽假冒食品罪。其等製造後販賣予不同廠商之行為，致不同廠商受害而獲利，無論行為、犯意，均無不可分之情形，自不符集合犯之要件，上訴意旨主張應依製造行為論以集合犯一罪及原判決未就贈與行為違反食安法為說明，自非上訴第三審之合法理由。再食安法第15條第1項第7款所禁止之行為，固有製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列等行為。原判決已就丁○○2 人最初之製造行為應為最終販賣（或作為贈品）之行為所吸收予以論處，詳加論述說明，並無上訴意旨所指未予說明之違法。

㈩按想像競合與法規競合（法條競合），固同屬一行為而該當於數個構成要件，惟二者本質上及其所衍生之法律效果仍有不同。前者係因侵害數法益，為充分保護被害者之法益，避免評價不足，乃就其行為所該當之數個構成要件分別加以評價，而論以數罪。但因行為人祇有單一行為，較諸數個犯罪行為之侵害性為輕，揆諸「一行為不二罰」之原則，法律乃規定從一重處斷即為已足，為科刑上或裁判上一罪；後者則因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須適用最適切之構成要件予以論罪科刑，即足以包括整個犯罪行為之不法內涵。故其他構成要件之罰責均排斥不用，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。食安法之攙偽假冒罪，及刑法詐欺取財罪，固均含有欺騙他人之性質，然刑法之詐欺罪，只要意圖為自己不法所有，施用詐術，使人陷於錯誤因此交付財物即足該當。但攙偽、假冒是否亦構成刑法之詐欺罪，須視直接交易相對人有無陷於錯誤而定。食安法禁止攙偽、假冒行為，其立法目的在於食品之成分標示須與實體內容一致，以維護國民健康及建立食品消費秩序；刑法詐欺罪則側重財產法益之保護，二者構成要件及保護法益既非同一，按諸上開說明，行為人以一行為觸犯上開二罪名，應依想像競合之例，從一重罪論處。原判決已說明：丁○○2 人以非可供人食用之含有豬以外之其他動物成分之劣質油品，製造標示僅含豬油成分之食用油販賣，使交易相對人陷於錯誤而購買部分，其行為分別觸犯食安法之攙偽假冒罪，及刑法之詐欺取財罪（行為在103年6月19日之前部分）或加重詐欺取財罪（行為在103年6月20日之後部分），依想像競合之例從一重罪論處，至不能證明交易相對人有陷於錯誤部分，僅成立食安法之攙偽假冒罪，詐欺（或加重詐欺）取財罪部分則不另為無罪之諭知，核無違誤，上訴意旨謂上開二罪間為法規競合，應依特別法之吸收關係論罪云云，自非上訴第三審之合法理由。按刑之量定，乃事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列一切情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已說明丁○○2 人製造攙偽假冒食品之行為，犯罪所生損害嚴重，犯後復否認犯行應予嚴懲，二人犯後雖與被害廠商或消費者達成和解，惟觀諸和解內容，並未實際提出金錢，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，及戊○○罪責較丁○○稍輕，就二人所犯各次犯行（共285 罪）為量刑（因罪質問題，故就犯罪金額較小之罪，二人刑度相同，並無不可），分別定丁○○、戊○○得易科罰金部分，應執行有期徒刑5年、4年，不得易科罰金部分，應執行有期徒刑17年、14年，核其所處之刑未逾法定刑度之範圍（法律之外部性界限），亦無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用其裁量職權（法律之內部性界限）之情形，自不得任意指為違法。戊○○上訴意旨，謂多次犯內容相同之罪，定執行刑應不能逾各罪之最重本刑，且二人所定應執行刑已較殺人罪為重云云，惟犯數罪定應執行刑不宜逾各罪之最高度刑，並非法之明文，且丁○○、戊○○犯罪情節重大，次數達數百，其以非可供人食用之油品製造食用油供民眾食用，實不確定日後將有多少民眾之健康會因此受何種損害，對國民健康、食品安全之危害甚鉅，本應嚴懲，原判決所定之應執行刑，並無何違法不當。再觀之丁○○犯後與被害廠商或消費者和解之內容，固有相互抵銷、拋棄債權、退還支票等，惟相對人亦有拋棄刑事部分之告訴及請求權，原審所述，戊○○、丁○○並未提出實際上之金錢為補償，亦非有誤，自難謂原審量刑審酌和解內容有違法。而本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。丁○○於上訴本院後始提出後續民事賠償事宜進行情形，指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。被告之上訴，以受不利益之裁判，為求自己利益起見請求救濟者，方得為之，基於上訴利益之原則，被告不得為自己之不利益提起上訴。原判決認定丁○○2 人施用詐術之對象，除與其直接交易而陷於錯誤之廠商外，尚包括買受附表三編號46、三之一編號30所示廠商轉售強冠公司本案油品之下游廠商，論以同種想像競合犯，從較重之加重詐欺取財罪處斷（原判決第70、77頁）。惟就此部分亦僅論二人加重詐欺取財2 罪。上訴意旨稱原判決未對二人販賣油品予附表三、三之一中所示全部廠商轉售之下游廠商或消費者，均論以詐欺取財罪及未對丁○○利用為犯罪之員工中，有無未滿十八歲之少年，而有應依兒少保護法加重量刑之情形為調查、論罪，有調查未盡及違背法令情形云云，係爲自己之不利益提起上訴，自不得執為合法上訴第三審之理由。刑法及相關法令基於不正利益不應歸於犯罪行為人所有之原則，在確定利得直接來自不法行為，除不法行為的利得因發還被害人而不予沒收外，此一利得範圍是否扣除成本，有總額原則與淨額原則之分。105 年7 月1 日施行之刑法第38條之1第1項之立法說明五、㈢謂「依實務多數見解，基於澈底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不論成本、利潤均應沒收。」明白揭示採取總額原則。因犯罪所得之沒收性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，法院計算犯罪所得，如有卷存事證資料可憑，並於理由內就其依據為相當之論述說明時，即不能遽指為違法。至新增之刑法第38條之2第2項所定之過苛調節條款，是否適用乃法院得依職權自由裁量之事項。縱未依上開條款予以調節，亦難指其違法。原判決已說明，丙○○供承，自翔奕皮革廠、宏雅公司處取得豬皮革油脂共1200公噸，全數售予進威公司，每公斤售價7.5 元，另自國泰公司處取得之豬皮革油脂1240公噸，全數售予昱成公司，每公斤售價3.5元（原審卷六第68 頁），依此計算，丙○○共取得1334萬元，辯護人所辯計算犯罪所得應扣除成本云云，不足採取等情（原判決第100 頁），既已依卷內相關證據資料為其合理之依據，而為犯罪所得計算方法之說明，有卷內資料可憑。雖原判決於量刑時審酌，無證據顯示丙○○之行為對環境或生態造成危害，其行為可責性在未取得廢棄物處理許可執照等情（原判決第93頁），惟此係就其應負刑責所為之審酌，與其犯罪所得之沒收無關。況其既未取得廢棄物處理許可執照，本不得為本案之廢棄物清理行為，其非法清理廢棄物之所得，自係犯罪所得，上訴意旨再執陳詞，謂應扣除犯罪成本，與法律規定不符，自難謂係合法之上訴理由。至丙○○於上訴本院後始提出如其上訴意旨所載之102年1月至103年8月削皮及出售豬皮削肉收款統計表（本院卷第923 頁），因本院為法律審，無從為事實之調查審酌，其執此指摘原判決不當，要非適法之第三審上訴理由。按104 年12月17日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。該日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。104 年12月30日增訂之刑法施行法第10條之3 訂有明文。而食安法第49條之1 第1 項沒收犯罪所得之規定係103 年2 月5 日公布施行，依前開刑法施行法第10條之3第2項之規定，於105年7月1日起不再適用，原審於105年8 月25日判決，就沒收之規定自應適用新法，丁○○上訴意旨謂原判決就其犯罪所得之沒收未適用食安法之特別規定，尚有誤解。丁○○、戊○○、丙○○之其他上訴意旨或就原審採證認事或量刑職權之適法行使，或就原判決已論述明白事項，仍憑己見，指為違法，或單純就事實重為爭辯，俱非適法之第三審上訴理由。本件丙○○之上訴、丁○○2 人關於食安法第49條第1 項、刑法第339 條之4 第1 項第2 款部分之上訴違背法律上程式，應予駁回。至丁○○2 人關於違反食安法競合犯刑法第339條第1項之輕罪部分，核屬刑事訴訟法第 376條第4 款規定，不得上訴於第三審法院之罪，其上開重罪部分之上訴既不合法律上程式予以駁回，則此輕罪部分即無從依審判不可分原則併予實體審判，應併予駁回。

貳、關於上訴人進威企業股份有限公司（下稱進威公司）、強冠公司部分：按刑事訴訟法第376 條第1款及第2款各罪之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審無罪判決，並自為有罪判決，被告及得為被告利益之人得依法上訴外，其餘均不得上訴第三審法院，參諸該二款規定及司法院釋字第752 號解釋甚明。

一、關於附表三之一強冠公司部分：原判決就附表三之一，關於強冠公司因其負責人、受僱人執行業務分別犯103 年2 月5 日公布施行之食安法第49條第 1項之罪，依同條第5 項應科以罰金部分，核屬刑事訴訟法第376 條第1 款之罪，原判決撤銷第一審此部分之無罪判決，改判如附表三之一所示罪刑及諭知沒收犯罪所得部分，依上開說明，得上訴第三審法院。惟強冠公司此部分上訴理由及其上訴不符法律上程式，應予駁回如上開丁○○部分所述。

二、關於進威公司及附表三強冠公司部分：進威公司、強冠公司附表三部分，因其負責人、受僱人執行業務分別犯廢棄物清理法第46條第4款之罪、103年2月5日公布施行之食安法第49條第1 項之罪，原判決撤銷第一審此部分之有罪判決，仍分別依廢棄物清理法第47條、上開食安法同條第5項規定，科處進威公司罰金60 萬元，並為相關沒收之諭知；科處強冠公司如附表三所示罰金，及諭知沒收犯罪所得部分，均屬刑事訴訟法第376條第1款之案件。此部分既經第二審判決，按諸上開說明自不得上訴於第三審法院，進威公司、強冠公司復對此部分提起上訴，顯為法律所不准許，均應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。

最高法院刑事第四庭