最高法院106年度台上字第778號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　106年度台上字第778號上　訴　人　臺灣高等法院檢察署檢察官黃東焄被　　　告　李金龍選任辯護人　黃文昌律師上列上訴人因被告違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國105年12月13日第二審判決（104年度金上訴字第55號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署102年度偵字第23193號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原判決以：（一）公訴意旨略以： 1.被告李金龍原為○○綜合證券股份有限公司（下稱○○證券公司）業務副總經理，有多年在證券交易市場買賣股票的經驗，為與證券交易有關的專業人士，知悉對於在公開交易市場交易的上市有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」、「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等操縱行為。 2.被告於民國95年間，使用原判決附表（下稱附表，惟註明為第一審判決附表者例外）一所示其不知情之親友所開設或提供計50個證券帳戶，作為買賣上市公司環隆電氣股份有限公司（下稱環電公司，股票代號2350）股票（下稱環電股票）之用。 3.被告為圖短期獲利，竟基於炒作、操縱股價的犯意，自95年11月21日起至96年1 月31日止（下稱查核期間），在臺北市○○區○○路0號1樓○○證券公司總公司營業處內，以電話下單或現場下單的方式，向不知情的營業員下單買賣環電股票，以高價買單影響股價向上，以低價賣單影響股價向下，並利用相對成交，以買單吸引投資人買進而達到出售持股套利的目的。被告在查核期間買賣環電股票，產生下列情形： ⑴集中度分析：買進681,625 仟股（占總成交量30.07%）、賣出675,318 仟股（占總成交量29.79%），計有：95年11月27至30日、12月5至8、11至15、18至20、22、25至29日等日所成交買進或賣出的成交量，各占當日市場成交量的20%以上。 ⑵相對成交分析：95年11月23、27至30日、12月4至8、11至15、18至22、25至29日、96年1月2、3、5、8、9、11、15、17至19、23、25、26、29、31日等42天相對成交環電股票，其中95年11月28至30日、12月6至8、11、13至15、18至20、22、25至29日、96年1月2、3、5、29、31日等24天成交買進或賣出的成交量，各占當日市場成交量20% 以上，共計相對成交439,777 仟股，占環電股票於查核期間市場總成交量的19.39%。 ⑶影響股價分析：計有95年12月12日以跌停價或低於揭示成交價委託賣出，且影響環電股票盤中成交價下跌新臺幣（下同）0.25元（5檔）；95年11月27、28日、95年12月6至8 、12日等日以漲停價或高於揭示成交價委託買進，且影響環電股票成交價上漲0.15元至0.35元（3檔至7檔）。 4.因而認定被告所為，係違反證券交易法第155條第1 項第4款之對於在證券商營業處所交易的有價證券，意圖抬高、壓低集中交易市場某種有價證券的交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，及同法第155條第1項第5 款之對於在證券商營業處所交易的有價證券，意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡的表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等規定，應依99年5月4日修正前同法第171 條第1項第1款規定處罰等情。（二）惟經審理結果，認為不能證明被告有上開公訴意旨所指犯行，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。原判決已依據卷內資料詳為說明調查、取捨證據所憑之理由。三、檢察官上訴意旨略以：（一）被告非一般投資人，買賣股票方式及手段亦異於常人：被告為證券交易專業人士，其證券交易知識及經驗均遠遠超越一般投資大眾，且在證券公司服務，能獲知內線消息及市場走勢，立於資訊優越之不平等地位，自非被告所辯僅為一般投資人。又被告運用自有、親友提供、向附表五所示金主王○龍、張○儒、鄭○鐘等人以每日利息千分之2.5 借款之鉅額資金，由賀○貞調度資金帳戶，使用附表一所示共50個人頭帳戶，經由附表二所示專供被告支配、指示買賣股票之親信營業員，下單買賣股票，足以炒作、操縱股價，其買賣股票方式及手段亦非一般投資人可得比擬。（二）被告所為，客觀上已該當證券交易法第155條第1項第4 款、第5款、第7款之構成要件：被告承認有前開買賣環電股票、交易所占比例及造成股價波動之事實。而被告於查核期間之短短72天買賣環電股票，已有前揭公訴意旨所載占總成交量相當比例之集中度、相對成交及影響股價之情形。第一審判決亦認定被告以買單吸引投資人買進、影響環電股票交易價格（下稱環電股價）向上、造成交易活絡之表象，使環電股價自95年11月20日每股收盤價16.8元，上漲至95年11月27日最高每股成交價19.95 元，每股收盤價並於16.3元至19.2元間波動，有影響市場價格或市場秩序之虞。（三）被告主觀上有證券交易法第155條第1項第4 款抬高或壓低環電股價之意圖、第5 款造成集中交易市場環電股票交易活絡表象之意圖及第7 款直接或間接從事其他影響集中交易市場環電股價之操縱行為之直接或間接故意： 1.被告利用身為證券公司高階主管地位，高利借貸鉅款，使用高達50個控制帳戶及親信營業員，在短短72天內買進環電股票總金額達120億6720萬1000元，賣出總金額達119億4872萬2050元，證券交易稅及買賣手續費為7006萬8856元，確實已因其操縱，抬高或壓低環電股價、造成交易活絡表象、直接或間接影響環電股價，致環電股票喪失於公平、公開情況下充分發揮供需的價格機能，違反證券市場之自由機制。被告明知而為，係預見其發生，其發生亦不違反被告之本意，即使無直接故意，亦存在間接故意，難認被告主觀上無不法之意圖。原判決未考量被告是否具有間接故意之主觀上不法意圖，為適用法則不當。 2.凱雷投資集團在95年11月16日簽約併購日月光股份有限公司（下稱日月光公司），於同年月24日始對外宣布。被告卻在宣布前之95年11月21日起開始買賣日月光公司子公司即環電股票，應係因其為證券公司高階主管，與一般投資人資訊不平等，認環電股價將因此上漲，有獲利及炒作題材，而提早進場炒作、操縱，破壞正常供需公平、公開價格機制，違反證券交易法之規範目的。 3.被告買賣股票雖早有與證券商約定簽約金、退佣及聽其指揮之營業員與向金主借款之模式，但無如本件對單一環電股票，有如前述在短短72天內買賣總金額、股數、占總成交量比例、相對成交日數、其中24天占當日市場成交量20% 以上之異常情形，故本件實係被告刻意炒作，與其平常交易模式，無直接關聯。 4.第一審判決已說明認定被告所辯其係為衝高交易量達成業績，以賺取證券商簽約金、退佣、照顧營業員業績、因資金調度需求，須依金主要求於限期內將持股賣出，始連續買賣環電股票及有相對成交之情形，並非意在造成交易熱絡之表象，更無操縱或影響股價之意圖云云，均難以採信之理由，符合經驗與論理法則，並有相當證據證明。原判決未就第一審判決之認定及證人證言等證據方法一一指駁，遽然採信被告辯詞，適用法則自有不當。 5.原判決引用另臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於102 年度偵字第326 號案件關於被告涉嫌不法炒作、沖洗買賣中美矽晶製品股份有限公司股票（下稱中美晶股票，股票代號：5483）所為不起訴處分（下稱另中美晶案）之理由，認被告所辯並非無據；惟被告於該案就中美晶股票相對成交僅6230 仟股，分別占買賣數量的24.11%、總成交量0.61%，且僅有4 天相對成交數量占當日成交量5%以上，與本件前述交易異常情形天差地別，不能為類比。 6.賴○雯於法務部調查局中部地區機動工作站詢問（下稱調詢）時證稱其印象中○○證券公司係1 億元業績退佣11至12萬元予被告，比例為萬分之11至12等語，賀○貞於調詢時證稱伊僅知道被告自行跟○○證券公司洽談，每成交1 億元可退佣10萬元等語，張○隆於第一審審理時證稱與被告協議每成交1 億元就退11.5萬元，是每月結算，當月做到1 億元成交金額就算達成，如果低於1 億元，就依比例計算等語。原判決認定被告在前案買賣中美晶股票時，與任職的○○證券公司約定「每交易1 億元即可退佣12萬元」等情，與上開證人所言均不相符。且被告究係何時約定、何時開始領取退佣？自簽約時起每月領取之退佣，與本件案發期間領取之退佣，是否相同？關乎被告所辯是否真實，原審未依職權調查或命被告舉證證明，遽予採信被告辯詞，適用法則自有不當。（四）證券交易法第155條第1項第7款乃同條項第4款、第5 款之概括規定，且無主觀構成要件「不法意圖」之規定。故退一步言，即使認定被告確無證券交易法第155條第1 項第4款、第5 款之不法意圖，依起訴之犯罪事實，被告所為亦該當證券交易法第155條第1項第7 款「直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為」之構成要件，且被告確有直接或間接故意，已如前述，原審未審酌是否變更起訴法條，論以證券交易法第155條第1項第7款之罪，適用法則自有不當等語。四、惟按：（一）證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎經驗法則或論理法則，又已於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。再者，證券交易法第155條第1項第4款、第5款規定在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖」抬高或壓低交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞，或「意圖」造成交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交，其目的在於排除人為操縱、創造虛偽交易狀況與價格假象，使投資大眾因錯誤交易資訊之誘導而遭受損害，以保護證券市場機能的健全及投資人公平從事證券交易的機會。又我國證券交易市場電腦撮合採用價格優先原則，較高買進委託優先於較低買進委託，較低賣出委託優先於較高賣出委託，買賣申報價格並有漲、跌停幅之限制，投資人倘無操縱價格的意圖，本於理財決策，為取得優先成交機會而以漲、跌停板價格申報，本身無可課責性，縱使股價因其正當、連續大量高買低賣而漲跌，係交易制度所致，以此處罰投資人，有欠公平。故上開規定所謂「意圖」，應以行為人主觀上有影響有價證券交易價格、製造不真實或足令人誤解市場交易活絡之表象，引誘投資大眾買入或賣出股票，利用價差謀取不法利益的意圖為必要；對能證明其連續買進或賣出的交易有正當理由與必要者，應排除在上開規定禁止行為之外，以免阻礙正當投資意願，影響經濟活動。又對於不法炒作行為之客觀構成要件，除「自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」外，且須判斷行為人「連續以高價買入或以低價賣出」的特定行為，是否已引起「足以使其他投資人誤解集中交易市場某種有價證券之交易狀況」的危險結果，而加以認定。是以，是否操縱股價的認定，應跳脫「高價」、「低價」的範疇，從行為人的買賣行為是否合乎常理、股價是否因其行為出現不正常的波動、是否有不當的意圖及是否有影響市場交易秩序等方面來判斷，方符立法意旨。原判決本於相同見解，已說明被告為專業證券投資人，買賣環電股票具有合理經濟性因素及正當投資目的，並為履行約定之交易量，加上與金主間採取先償還借款後再續為借款的往來模式，在資金需求及運用考量下，常以一賣一買之方式，藉以取得資金，並繼續持有環電股票，主觀上並無抬高交易價格、製造交易活絡表象或引誘他人買賣環電股票的不法意圖，不該當於操縱股價犯行： ⒈原判決於理由欄伍、㈠以亞東證券投資顧問股份有限公司之分析報告、日月光公司於股市觀測站公告的重大訊息，及媒體報導所示環電公司之母公司、產業內容、營運獲利狀況、本益比等情；認被告所述係因95年度為環電公司近幾年來營運獲利狀況最佳的年度，且逢每年第四季電子業旺季，如以合理營運狀況預估，環電公司95年度全年獲利狀況將創下5年來新高，EPS將可超過2 元，深具投資價值，以臺灣證券電子股本益比動輒高達20、30倍的狀況而言，於環電股票收盤價在16.3元至19.2元波動的價格區間買賣，無悖於環電股票的合理本益比範圍等情，非全然無據。且依臺灣集中保管結算所股份有限公司105年4月8 日函文檢附光碟列印資料顯示被告在本件買賣環電股票期間，同時有使用附表一所示50個證券帳戶買進歌林、臺肥、楠梓電子、大同、宏達電、華航、長榮航、中美晶、頂倫、合庫、南電、寶成、東森、日月光、正崴、友達、臺灣茂矽等各類上市、櫃公司股票的情形，與被告本件投資環電股票之前，即以眾多親友的證券帳戶採行多檔股票的投資組合模式相符。說明被告是基於環電公司未來併購前景、基本面、獲利狀況及技術分析等合理經濟性因素及正當投資目的而為交易，其主觀上是否不顧該公司股票實際表彰的價值，基於抬高股價引誘他人買賣的意圖而購買環電股票，即非無疑。 ⒉原判決並於理由欄伍、㈡以環電股價資訊查詢表顯示於95年11月21日被告買進環電股票前，該股票即有之價量情形；及依附表三所列關於環電公司及其母公司日月光公司相關新聞報導，顯示日月光公司於95年11月24日公告影響股價及投資人判斷之重大訊息，即國際私募基金凱雷將以每股39元價格現金公開收購日月光公司股份，此收購價格較日月光公司股票30日平均價溢價幅度達23.5% ，導致日月光公司股價連續上漲，連帶影響環電股價連續上漲，最高價到達19.95 元等情，認被告辯稱環電股價變化受市場供需及利多消息影響等情，即屬有據。檢察官逕以被告買賣數量大、所占比率高，而認定被告具有操縱股價的意圖，則有違誤。 ⒊原判決另於理由欄伍、㈢以附表四之表1、2顯示全部主機板類股公司股價均呈上漲趨勢，環電股價變化與其母公司日月光公司、相同類股比較，並無明顯上漲或悖離而有逾越其所表彰的合理投資價值情事，說明不能因為環電股票經臺灣證券交易所以95年11月21、22日等2 營業日達「公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點」規定公告之「注意股票」等情，即稱環電股價自95年11月20日每股收盤價16.8元，上漲到95年11月27日最高價19.95 元，係被告操縱扭曲買賣所致。 ⒋原判決復於理由欄伍、就被告在查核期間買賣環電股票之成交量，多日占當日市場成交量的20% 以上一節，以我國證券交易法令並未限制投資人每人每日買賣各類股票之數量、成交量，或禁止連續買賣股票，行為人本於對經濟性因素之判斷，或認有利可圖，或為避免投資損失擴大，而連續以高價買入或低價賣出股票，縱股價因而造成波動，仍須以積極證據證明行為人主觀上有故意炒作股價，誘使他人為買進或賣出，以利用價差謀取不法利益的意圖，始能論以不法炒作之罪。而依賴○雯、李○雯、李○賓、陳○如、賀○輝、駱○昌、賴○君、楊○典、賀○貞、賀○貞、胡○人、李○男、李○璇、王○達、鄭○鐘、賴○霞等人於調詢時之證詞所顯示被告買賣環電股票之資金如附表二流向圖所示，其金主為陳○朝、蔡○英、王○龍、張○儒、鄭○鐘、賴○霞；資金調度者為賀○貞、胡○人；使用賀○貞所有國泰銀行帳戶調度資金，再依每日使用的附表一所示帳戶買賣環電股票資金需求，匯至各人頭帳戶；並透過附表二所載配合的營業員下單買賣；及依李○賓、張○隆、李○雯、賴○雯、李○璇、賴○君、賀○貞之證詞、被告所稱其因與證券公司間之協商，對於專屬營業員在約定期間內接單金額須達到約定業績，負有連帶保證人責任等情，復有○○證券公司「聘僱合約書」、「續聘合約書」、日盛證券股份有限公司「約定書」、康和證券股份有限公司「聘僱合約書」等證據資料，顯示被告確有與證券商約定保證買賣股票交易量達一定業績，可取得簽約金、退佣的交易模式，且在被告買賣環電股票之前即已存在，認被告所辯為達成約定交易量，且與金主間係採取先還款再續借之往來模式，並為繼續持有股票，而在資金需求及運用之考量下，有將帳戶庫存環電股票賣出，轉由其他帳戶買進等情，即屬有據。說明檢察官以被告之成交量、占當日市場成交量比例如何，即主張被告是為圖短期獲利而不法炒作等情，為不可採。 ⒌原判決就檢察官起訴意旨主張被告於95年12月12日以跌停價或低於揭示成交價委託賣出，且影響環電股票盤中成交價下跌0.25元（5檔）；95年11月27、28日、95年12月6至8 、12日等日以漲停價或高於揭示成交價委託買進，且影響環電股票成交價上漲0.15元至0.35元（3檔至7檔），顯見被告是基於炒作股價的犯意，以高價買單影響股價向上，以低價賣單影響股價向下，而有不法炒作的犯行等語；以不法炒作係課罰行為人不當影響股價的意圖及連續高價買進或低價賣出行為，故若投資人並無操縱價格的意圖，縱使股價因其正當連續大量高買低賣而漲跌，亦係交易制度所致，非法律所能介入。且臺灣證券交易所採取揭露當盤成交價格及未成交之最佳5 檔買賣委託價量措施，供投資人判斷在其經濟利益及成交機會間取得平衡之委託價格，故除有其他證據可證行為人有操縱股價的意圖或行為外，投資人在最佳5 檔範圍內設定委託價格，均屬合理，不得因投資人以高於揭示成交價的價格委託買進、以低於揭示成交價的價格委託賣出，即謂有操縱股價之意圖及行為。復以臺灣證券交易所營業規則第79條規定證券經紀商得接受投資人於指定漲跌幅範圍之價格區間內之授權，代為決定價格及下單時間，則投資人為確保優先買到股票，以市價向營業員下單，營業員再以漲停價作為委託價格，可謂常態，亦不得僅因投資人間或以漲停價買進，即謂有操縱股價的意圖及行為。又行為人如有意抬高股票交易價格，誘使他人買賣，以大量高價買進後，須於次一營業日開盤後接續高價買進，在短時間內以此模式反覆密集操作，始能維持先前拉抬的股價，達到逐步墊高股價的效果，否則股價在市場供需作用下，自會回歸基本面，無法營造出該個股交易熱絡的假象，進而引誘不知情的投資人跟進。依被告買賣環電股票情況觀之，其絕大多數委託價是在最佳5 檔揭示價內，而非漲停價。且被告有前述需達成買賣股票交易量之簽約情形，及因以墊款方式交易，而常為因應金主要求而出賣股票等情，認被告辯稱為取得交割款還款而賣出股票，及為繼續持有股票而買入等需求，為求順利成交，以投資人常用的「市價」委託方式通知營業員等情，即屬有據。尚難以被告高價買單、低價賣單的行為，認定其有不法炒作的犯行（原判決理由欄伍、㈠至㈣）。且以賴○雯、李○賓於第一審審理時之證詞，顯示被告從事短線交易，為賺取價差，平時即常有以499 張大單掛單委買，旋即取消委託的情形；又環電股價於查核期間介於16至19元間，單筆買進499張股票約計900餘萬元，則被告辯稱為避免超過投資上限衍生違約風險，都以帳戶的信用交易上限即1000萬元為控管基準，通知營業員以499 張買進環電股票，以避免在瞬息萬變的股盤中計算額度餘額的困擾，並非拉抬、影響股價等語，也屬有據（原判決理由欄伍、㈤）。 ⒍原判決就被告使用附表一所示50個證券帳戶，雖有如第一審判決附表三所示大量彼此成交環電股票的紀錄，該當於相對成交的客觀構成要件，惟被告辯稱其於本件投資環電公司股票前，即因其借款無須提供擔保品、保證金，且未以金主帳戶買賣股票，鄭○鐘、張○儒及王○龍等金主為確保債權，早有要求須先還款後，始能再行續借，並以賣出股票帳戶交割單、存摺、印章及取款條為擔保之借款條件，其買賣環電股票期間即延續此一模式，為因應該借款條件，兼以希望繼續持有股票，而有在同時間為一買一賣的行為，藉由賣出股票，以利交割日取得售股款清償金主，同時向金主借貸買進股票所需股款，以支應交割，衍生在同一天相近時間內對同一股票為一買一賣的情形等語，核與原判決理由欄陸、㈠至㈧所載賴○雯、李○雯、李○賓、賀○貞、鄭○鐘、吳○和、賴○君、李○璇證述之情節相符，並有鄭○鐘、張○儒及王○龍之相關金融機構帳戶交易明細資料、賀○貞所製作的借還款明細表、附表五「李金龍向金主借貸資金往來分析整理表」所示各項證據資料可佐；由附表五所示規律的還、借款資金流程，可見被告是因與鄭○鐘、張○儒及王○龍間還舊借新之借款模式，考量資金之調度與運用，始有於同一交易日對環電股票為一買一賣的情形；況以被告指示營業員下單之方式，也無法控制有左手賣出、右手買進的情況；認被告無製造交易活絡表象、引誘他人買賣股票的不法意圖。 ⒎檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第161條第1項所明定，被告無自證無罪之義務。倘檢察官所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法院形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，即應為被告無罪之諭知。承上各節，原判決已說明被告固有如公訴意旨所載於查核期間買賣環電股票，及環電股價於該期間內之漲跌情形等客觀情事，惟就檢察官所提出及卷內所存證據等訴訟資料，逐一剖析，相互參酌，仍不足以形成被告主觀上有抬高交易價格、製造交易活絡表象或引誘他人買賣之不法意圖的確切心證，因此撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。乃屬其證據取捨及判斷職權之合法行使，並已詳述其認定之理由。所為論斷，核無違反客觀存在的經驗法則及論理法則。檢察官上訴意旨亦未具體舉證被告主觀上有抬高交易價格、製造交易活絡表象或引誘他人買賣之不法意圖，猶以被告於查核期間買賣環電股票使用之證券帳戶、資金來源、額度、營業員之專屬使用、交易模式、成交量所占比例、相對成交及影響股價之分析等客觀情事，爭執被告主觀上係基於直接或間接故意，意圖抬高或壓低交易價格、製造交易活絡表象，係就原審調查、取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍憑己見，為不同之評價，及就原判決已明白論斷之事項，指摘為適用法則不當，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，俱不相合，均非上訴第三審之合法理由。（二）又稽之原判決，係就檢察官主張被告於查核期間之成交量所占市場比例，顯見被告係基於炒作股價之犯意而不法炒作等情，以另中美晶案說明被告在本件之前，即有以眾多親友證券帳戶下單買賣多檔上市、櫃公司股票，且因與統一證券公司之約定，為製造業績量以取得退佣而大量下單買賣股票，又因多以墊款交易，常為因應金主要求而賣股票等交易模式；並勾稽其餘卷證資料，說明無法認定被告於本件係基於不法意圖而買賣環電股票之理由；上訴意旨㈢⒌以另案與本件交易異常情形天差地別，指摘原判決類比該案云云，尚難謂為合法之上訴第三審理由。再者，原判決亦已說明如何認定被告確有與證券商約定以達成一定業績，而可取得簽約金、退佣等情之理由如前，上訴意旨㈢⒍以原判決所載被告在另中美晶案與○○證券公司約定之退佣情形，與賴○雯、賀○貞、張○隆所言不符，指摘原判決未調查被告究係何時約定、何時開始領取退佣、所領取之退佣與本件查核期間領取之退佣，是否相同，為適用法則不當云云，殊非上訴第三審之適法理由。又上訴意旨㈢⒉所指被告因為證券公司高階主管，能獲知內線消息而於凱雷投資集團宣布併購日月光公司前開始買賣環電股票，提早進場炒作、操縱等情，未據檢察官起訴及舉證證明。上訴意旨以此指摘原判決適用法則不當等語，亦不得據為第三審上訴之適法理由。（三）證券交易法第155條第1項第7 款規定對於在證券交易所上市之有價證券，不得有直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為，固無如同條項第4 款、第5 款規定須具備抬高或壓低交易價格或造成交易活絡表象之意圖，惟其立法意旨仍在於防止證券價格受到操縱，違反者，並依同法第171 條規定處以刑罰；則證券交易法第155條第1項第7 款罪名之成立，除客觀構成要件行為之該當外，自亦須有相當證據證明行為人係基於操縱行為之主觀犯意而為，始得以該罪名相繩。原判決已依其證據取捨及證明力之判斷，說明被告買賣環電股票具有合理經濟性因素及正當投資目的，且在資金需求及運用考量下，而有其買賣之模式，已無從以被告買賣環電股票之客觀行為，推認被告主觀上有不法意圖之理由如前，檢察官上訴未另具體舉證證明被告有不法操縱環電股價之主觀犯意，或可預見所為將影響環電股價，而以間接之故意，從事其他操縱行為，則上訴意旨㈣主張被告所為應該當證券交易法第155條第1項第7 款罪名，指摘原審未審酌是否變更起訴法條，有適用法則不當之違法等情，仍難認屬合法之上訴第三審理由。五、綜上，應認檢察官之上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 107 年 2 月 1 日最高法院刑事第九庭審判長法官林立華法官李錦樑法官黃斯偉法官林恆吉法官彭幸鳴本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 2 月 7 日

最高法院106年度台上字第778號

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