一○六年度台上字第八六○號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：106 年 03 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　一○六年度台上字第八六○號上　訴　人　張敬雄選任辯護人　梁水源律師上列上訴人因妨害風化案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年五月五日第二審判決（一○五年度上訴字第五四八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署一○三年度偵字第八八九○號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認為上訴人張敬雄有如原判決事實欄所載容留越南籍成年女子洪○娥等人與他人為猥褻行為以營利之犯行明確，因而撤銷第一審關於諭知上訴人無罪部分之判決，改判論處上訴人犯共同意圖使女子與他人為猥褻之行為，而容留以營利罪刑，已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。三、原判決係綜合上訴人之部分供承、證人即共同正犯王紹偉（業經原審判處罪刑確定）、證人洪○娥、鄒○國、周○原、江○安、楊○德等人之證詞，以及蒐證畫面翻拍照片、第一審勘驗筆錄，暨案內其他證據資料，業已詳為論列上訴人確有圖利容留洪○娥等人為猥褻行為之論據，並就上訴人所辯各語及洪○娥所為有利上訴人之部分證詞，如何不可採信之理由，均已闡述明白。查鄒○國已明白證稱上訴人於案發當晚有擔任接待之工作，並有進入包廂等語，原判決綜合上訴人介紹陳○紅（業經第一審判處罪刑確定）接手經營海媚小吃店，知悉陳○紅為隱匿其為實際負責人身分，而遊說王○偉擔任該店人頭負責人，上訴人並參與店內小姐排檯、排假，對外接待客人、開立帳單等工作，佐以查獲之105號包廂門上有方形透明玻璃，可由外看見包廂內之情形，陪酒小姐進行陪酒服務時包廂門並未上鎖等情，憑以判斷犯罪事實，記明認定之理由，並不違背經驗與論理法則，並非僅憑上訴人之供述為唯一憑據，要無上訴意旨所稱欠缺補強證據及判決理由不備之違法可言。而上訴人於案發當晚有無帶領喬裝客人之員警進入包廂，因無礙於其為容留營利之認定，即令原判決事實、理由就此部分之論述前後未盡一致，並不影響判決結果。上訴意旨否認上開犯行，無非置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，並對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。四、判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載，刑事訴訟法第三百零八條定有明文。原判決於事實欄固未記載上訴人支薪之方式，但於理由內已說明憑以認定上訴人並無底薪，以男客所給小費為報酬之心證理由，且原判決就此部分旨在論斷上訴人如何具有營利之意圖，其說明與認定復於經驗及論理法則皆無違背，合併觀察原判決此部分事實之記載與理由之說明，並無判決理由不備或前後矛盾之情形。上訴意旨就此指摘，要非適法之第三審上訴理由。又原判決以上訴人於陳○紅接手經營海媚小吃店之前，即在該店任職少爺之工作，係在說明上訴人知悉該店實際經營之狀況，而上訴人於原審辯論終結前，已表示無其他證據事項請求調查，反於上訴本院時，始主張原審未調查海媚小吃店於陳○紅接手經營前，是否已有僱用陪酒小姐在包廂內與酒客為猥褻行為，已有未合，更遑論原審縱未調查陳○紅接手經營海媚小吃店前，該店是否已有僱用陪酒小姐在包廂內與酒客為猥褻行為，既無礙本件圖利容留猥褻犯罪事實之認定，自無上訴意旨所指證據調查未盡及判決不備理由之違法。五、量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。刑法第五十七條第十款所稱犯罪後之態度，本屬主觀事項，包括行為人犯罪後，有無悔悟等情形；犯後態度如何，尤足以測知其人刑罰適應性之強弱。被告在緘默權保障下所為之任意陳述，坦承犯行，不惟可節省訴訟勞費，使明案速判，更屬其人格更生之表徵，自可予以科刑上減輕之審酌。至於被告保持緘默或否認犯罪，應屬基於防禦權而自由陳述（消極不陳述與積極陳述）或其辯明權、辯解權之行使，如若以此作為被告犯罪後毫無悔意、態度不良之評價，並資為量刑畸重標準之一，而明顯有裁量權濫用之情形者，固為法所不許。但就個案量刑審酌之情狀為整體綜合之觀察，苟係以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向，以及行為人刑罰感應力之衡量等因素為之觀察，倘其刑之量定並未逾越公平正義之精神，客觀上亦不生量刑畸重之裁量權濫用，自不得僅因判決書記載「事後否認犯行，毫無悔意、態度不佳」等用語文字，即遽謂係剝奪被告之緘默權，將被告合法行使抗辯權之內容作為量刑標準之審酌。原判決關於量刑部分，係以行為人之責任為基礎，兼顧上訴人有利與不利之科刑資料，具體審酌刑法第五十七條所列各款情狀，而為刑之量定，既未逾越法定範圍，衡酌其科刑尚無裁量權濫用，尤無以上訴人之否認犯罪而執為加重刑罰，或客觀上有量刑畸重等違反罪刑相當與公平正義之情形，自不得任意指摘或擷取其中之片斷執為第三審之上訴理由。是以上訴人就科刑部分之指摘，亦非合法。六、依上所述，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月二十三日最高法院刑事第九庭審判長法官吳燦法官李英勇法官鄧振球法官何信慶法官胡文傑本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月二十七日

最高法院一○六年度台上字第八六○號

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