最高法院一○六年度台上字第九號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　一○六年度台上字第九號上　訴　人　顧景陽選任辯護人　林孜俞律師上列上訴人因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０四年七月三十日第二審判決（一０二年度金上訴字第一八０一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十八年度偵字第一四六七三號、九十九年度偵字第八一九四、一一八一三號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處上訴人顧景陽證券交易法第一百七十一條第一項第一款之操縱證券交易價格罪刑（適用刑法第五十九條規定酌減其刑後，處有期徒刑一年八月，並為相關沒收之宣告），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。上訴人之上訴意旨略稱： 原判決認定上訴人係股票上櫃之金雨企業股份有限公司（下稱金雨公司）總經理，其於民國九十四年一月三日起至同年六月三十日止，有操縱金雨公司股價犯行。惟上訴人於九十四年二月至十月間，曾因循環交易，虛增金雨公司營業額，經原審法院以一０一年度金上更㈠字第九一號判決，判處其共同連續犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之法人行為負責人申報及公告不實罪刑確定（按：即該判決之犯罪事實欄三部分，下稱「前案」，上訴人就此部分提起之第三審上訴，經本院於一０四年十月八日以一０四年度台上字第三０一０號判決，認其上訴不合法律上之程式而予駁回；至上訴人所涉該判決之犯罪事實欄一、二部分，另經本院上開判決發回原審法院更審）。若本案認定上訴人有罪，則因前案與本案犯罪時間緊湊，上訴人操縱股價犯行與前案虛增營業額犯行，顯然具有目的與手段關係，應屬修正前刑法所定之牽連犯而為裁判上一罪，本案應諭知免訴之判決。 一０四年七月一日修正公布，自同年月三日施行之證券交易法第一百五十五條第一項第四款，對於連續高買低賣股票者，增加「而有影響市場價格或市場秩序之虞」要件。原判決並未比較新、舊證券交易法，亦未適用有利於上訴人之新法，有判決適用法則不當之違法。 九十五年一月十一日修正公布，自同年月十三日施行之證券交易法固增訂第一百五十五條第一項第五款不得為「相對成交」之規定，然此與八十九年刪除之同條項第二款所定「偽作買賣」要件不同，顯見本案行為時之證券交易法並未處罰相對成交行為。原判決竟以「偽作買賣」為「相對成交」之態樣之一，認上訴人之行為仍違反上開「相對成交」之禁制規定，有適用法則不當之違法。 原判決認上訴人連續高買低賣金雨公司股票之操縱股價行為，有下列違法情形：㈠原判決一方面認為「以高價買入」係指以高於平均買價、接近最高買價或以當日最高價買入等情形，至「以低價賣出」，則係指以低於平均賣價、接近最低賣價或以最低價賣出而言。另一方面卻又謂：是否為「以高價買入」，應觀察是否為當時市場買方之買價，而「以低價賣出」，則係在於行為人之出價與市場賣價相比較是否為「低價」。前後見解迥異，有理由矛盾之違法。㈡上訴人係參考最佳五檔揭示價格而為金雨公司股票之買賣，原判決並未具體指出上訴人有何高買低賣情形，徒憑財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心，原判決第三頁倒數第六列漏載「證券」二字）交易分析意見書中所列集中度及影響股價分析之意見，即認上訴人有連續高買低賣行為，理由亦有欠備。㈢原判決既肯認上訴人係因誤信新聞媒體報導金融監督管理委員會（下稱金管會）將實施冷門股票下市措施，乃有本案參與市場買賣以增加成交量之舉，足見上訴人係為保護自身及投資大眾投資利益，主觀上並無抬高、壓低或操縱金雨公司股價之意圖，更無意從中牟取不法利益。乃原判決又認上訴人有操縱金雨公司股價之意圖，亦有理由矛盾之違法。㈣原判決對於上訴人主張：伊買、賣金雨公司股票之數量差異（買超或賣超）大多與股價漲跌相反，實無操縱股價之意圖及行為；又九十四年一月三日至同年六月八日間，金雨公司股價走勢與大盤及同類股票之價格走勢相較，差異不大，難謂有明顯背離情形，而九十四年六月九日至同年月三十日間，金雨公司股價之急速暴漲，則與上訴人無關等情，並未說明不採之理由，理由實有不備。㈤九十四年一月三日至同年六月三十日間，另有黃○珍等十三人集團炒作金雨公司股價，原判決對此隻字未提，亦有判決不備理由之違法。 原判決附表（下稱附表）二之集中度所列期間末日為九十四年六月十日、認定有連續買賣犯行期間末日為同年月八日，與櫃買中心交易分析意見書中之分析期間末日即同年月三十日並不相同，乃附表五所列上訴人之獲利情形，仍採交易分析意見書之分析期間為計算依據，有判決理由矛盾之違法。 上訴人業因前案而於一０四年五月十五日與財團法人證券投資人及期貨交易人保護中心（下稱投資人保護中心）達成和解協議，並於一０五年四月二十七日付清全部和解款項三千一百二十七萬零三百四十二元。本案與前案受害之投資大眾同一，故上訴人於前案之和解亦為本案之和解。原判決未審酌及此，並為緩刑之宣告，亦有不當等語。惟查： 證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。㈠原判決： ⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定：上訴人原係股票上櫃之金雨公司總經理，其有原判決犯罪事實欄一所載，基於操縱金雨公司股價之意圖，使用附表一所示帳戶，於九十四年一月三日至同年六月三十日間，以電話指示不知情之各帳戶所屬證券公司營業員，連續以高價買入或以低價賣出金雨公司股票之方式，造成如附表二所示之抬高或壓低金雨公司股價情事，且利用附表一所示帳戶，於密接時段內以同一價格，連續委託買、賣而相對成交金雨公司股票（如附表三所示），以造成金雨公司股票交易活絡之表象，引誘一般散戶投資人介入買賣，而有操縱金雨公司股票交易價格等犯行之得心證理由。 ⒉對於上訴人否認犯罪所辯：伊係害怕金管會以成交量太低為由，要求金雨公司股票下櫃，才會為了活絡成交量而使用附表一所示帳戶買賣金雨公司股票並相互交易，並沒有操縱金雨公司股價之意云云，如何認與事實不符而無足採等情，詳予指駁；並就其選任辯護人辯護意旨稱：①上訴人因見報載金管會將實施冷門股票下市措施，為擔心金雨公司股票因成交量太少被強制下市，乃於九十四年一月至六月間參與市場買賣增加成交量，以保護自身及投資大眾投資利益，主觀上並無抬高、壓低或操縱金雨公司股價之意，更無意從中牟取不法利益。②附表四所列九個交易日，僅有三檔以當日最高價或漲停價買進、二檔以最低價賣出，且交易日期相差十數日至一個月以上，並非連續逐日為之，自不得認上訴人連續高買低賣。又其中僅有一日不在最佳五檔揭示價格範圍內，其餘各日委託價均在揭示範圍內，不得逕認上訴人有何抬高或壓低股價之意。何況，其中有四日，上訴人買超反而股價下跌、賣超反而股價上漲，其餘各日買超、賣超差異不大，益見上訴人並無操縱股價之意圖與行為。③九十四年一月三日起至同年六月三十日期間，另有黃○珍等十三人集團炒作金雨公司股價，於九十四年六月九日至同年月三十日短短二十幾天，股價漲幅高達百分之二二點八九，顯見此段期間金雨公司股價急速暴漲，與上訴人無關。④上訴人之買超或賣超，大多與股價漲跌相反，且自九十四年一月三日至同年六月二十日，金雨公司股價走勢與大盤及同類股股價走勢相較，差異不大，尚難謂有明顯背離情形，上訴人亦無證券交易法第一百五十五條於九十五年一月十一日修正公布前之第六款所定「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等各節，分別說明如何認為不可採等論斷理由（見原判決第一０至二五頁）。㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤；亦無足資執為撤銷事由之不適用法則、適用法則不當等違背法令情形。㈢再： ⒈原判決已敘明證券交易法第一百五十五條第一項第四款所謂「以高價買入」，係指以高於平均買價、接近最高買價或以當日之最高價格買入等情形，至「以低價賣出」，則係指以低於平均賣價、接近最低賣價或以最低之價格賣出而言等旨（見原判決第二三頁）；據此，於判斷上訴人是否合於本款「以高價買入」之要件，自應將其買入價格與市場之買方價格為比較，又其是否係「以低價賣出」，則應將其賣出價格與市場之賣方價格為比較。原判決謂：上訴人之出價是否合於上開法定「以高價買入」，應觀察是否為當時市場買方之高價，而非與當時市場之賣價相比較，又是否屬「以低價賣出」行為，則係在於其出價與市場賣價相比較是否為低價，而不在於與市場之買價相比較是否為低價等旨（見原判決第二四頁），並無前後齟齬之處。至上訴人是否係為保護自身及投資大眾投資利益而有本案「以高價買入」、「以低價賣出」之舉，並無礙於此部分犯罪事實之認定，原判決之相關論述，尤無理由矛盾之違誤可言。⒉依原判決確認之事實，上訴人於九十四年一月三日至同年六月三十日間之連續以高價買入或以低價賣出金雨公司股票，已造成抬高或壓低金雨公司股價之結果（見原判決第一至三頁）。基此，縱使在同一時段，另有其他人炒作金雨公司股價，並無礙於上訴人此部分犯罪事實之認定。原判決對上訴人主張另有黃○珍等十三人集團炒作金雨公司股價乙事，未贅為無謂之論述，亦難認有判決不備理由之違法。又上訴人既係在上開時段內有本案各項犯行，原判決依證人即櫃買中心交易分析意見書製作人解逸萍之證詞，說明如何認定上訴人於該段期間內，應有擬制性獲利九十三萬五千元等情（見原判決第三五至三七頁），亦無不合。㈣上訴意旨所指各節，無非重執上訴人及其選任辯護人在原審辯解、辯護各詞，以及依憑上訴人個人主觀意見，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再事爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。 刑事訴訟法第三百零二條第一款規定，案件曾經判決確定者，應為免訴之判決，係以同一案件，已經法院為實體上之確定判決，該被告應否受刑事制裁，即因前次判決而確定，不能更為其他有罪或無罪之實體上裁判。此項原則，關於實質上一罪或裁判上一罪（如：刑法第五十五條之想像競合犯、修正前刑法第五十五條之牽連犯），其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，固應有其適用。但此種情形，係因審判不可分之關係，在審理事實之法院，對於全部犯罪事實，按照刑事訴訟法第二百六十七條規定本應予以審判，故其確定判決之既判力，應及於全部之犯罪事實；倘不合於上開情形，法院仍應就起訴之案件依法審判，始屬適法。㈠原判決並未認定上訴人之本案犯行，與前案犯行有方法結果、目的手段關係，自不符修正前刑法第五十五條所定牽連犯要件；原判決未因前案而諭知本案免訴，於法並無不合。㈡本案既與前案無涉，原判決未將上訴人於前案中已與投資人保護中心達成和解乙情，納入量刑時之審酌範圍，亦未因此而為上訴人緩刑之宣告，亦難認有不適用法則或適用法則不當之違法。㈢上訴意旨執此指摘，核非適法之第三審上訴理由。 證券交易法於一０四年七月一日修正公布，自同年月三日施行之第一百五十五條第一項第四款，對於修正前所定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」者，增訂「而有影響市場價格或市場秩序之虞」為其構成要件。原判決就此部分法律之適用，漏未就修正前、後之規定為比較適用，固有未洽。然依原判決認定之事實，上訴人此部分犯行，已造成如附表二所示之抬高或壓低金雨公司股價結果（見原判決第二頁），即對於金雨公司股票之市場價格已產生實質影響。是無論適用修正前或修正後之證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定，上訴人所為，均符合其構成要件，仍應適用證券交易法第一百七十七條第一項第一款規定論罪科刑。原判決上開瑕疵，顯然不影響本案之判決結果。上訴意旨指修正後之規定對上訴人較為有利云云，容有誤會。 上訴人之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，應認上訴人之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○六年三月二日最高法院刑事第五庭審判長法官李伯道法官李錦樑法官彭幸鳴法官黃斯偉法官林立華本件正本證明與原本無異書記官中華民國一○六年三月七日

最高法院一○六年度台上字第九號

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