106年度台非字第119號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：107 年 03 月 08 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　106年度台非字第119號上　訴　人　最高法院檢察署檢察總長被　　　告　郭瑤琪上列上訴人因被告貪污案件，對於臺灣高等法院中華民國102 年3 月28日第二審確定判決（101 年度重上更㈡字第104 號，起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第27646 號、96年度偵字第4312號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由非常上訴理由稱：「壹、按『判決確定後，發見該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長得向最高法院提起非常上訴』、『判決不適用法則或適用不當者，為違背法令』，刑事訴訟法第441 條、第378 條分別定有明文。又非常上訴，乃對於審判違背法令之確定判決所設之非常救濟程序，以統一法令之適用為主要目的。所謂與統一適用法令有關，係指涉及法律見解具有原則上之重要性，亦即所涉及之法律問題意義重大而有加以闡釋之必要，或對法之續造有重要意義者而言（最高法院97年度第 4 次刑事庭會議決議、最高法院101 年度台非字第354 號刑事判決意旨參照）。本件被告郭瑤琪對於職務上之行為，收受賄賂美金2 萬元，為原確定判決所認之事實。惟有鑑於各級法院歷來之判例或判決，對於收受賄賂罪之成立，就特定行為與財物交付上對價關係之認定，所持之見解不一，有重於行收賄雙方之主觀上均具有行賄、收賄之意思而交付財物者；有偏於受賄者祇須所收受之財物與其職務有相當對價關係即成立者；影響所及，就同類型之犯罪，遇案而各自援引認定，形成法令適用上之歧異。為求此類案件法令之統一適用，認有提起非常上訴之必要，核先敘明。貳、本件臺灣高等法院101 年度重上更（二）字第104 號刑事判決：一、事實欄之事實認定：㈠、郭瑤琪前曾擔任行政院公共工程委員會（下稱公共工程委員會）主任委員（任期：自民國91年2 月1 日起至95年1 月24日止），嗣於95年1 月25日轉任交通部部長（任期：自95年1 月25日起至同年8 月21日止），負責綜理交通部部務與指揮、監督所屬機關及職員，辦理全國交通行政及交通事業之相關業務，係依交通部分層負責明細表之規定，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員。郭瑤琪於91年間結識南仁湖育樂股份有限公司（下稱南仁湖公司）、海景世界企業股份有限公司（下稱海景公司）與屏東小墾丁渡假村之實際負責人李清波（另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第27646 號不起訴處分書為不起訴處分確定）。㈡、緣交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）為配合交通部促進民間參與公共建設政策及考量臺北車站多鐵共構之商機，於93年間決議透過都市計畫公共設施多目標使用計畫，將臺北車站地面層大廳（Ｇ＋1 ）及地下一層穿堂（Ｕ－1 ）與原已具營運基本設施之地上二層（Ｇ＋2 ），結合成具商業規模之交通建設，以期依照促進民間參與公共建設法第3 條第1 項第1 款、第8 條第1 項第4 款之規定，辦理委託民間機構參與整建營運（ＲＯＴ）。嗣臺鐵局依公開徵求程序，於94年1 月3 日委託宣保工程顧問股份有限公司（下稱宣保公司）辦理「臺北車站Ｇ＋2 、Ｇ＋1 、Ｕ－1 層促進民間參與整建營運案」（下稱臺北車站商場標租案）可行性評估及先期規劃招商作業，公共工程委員會並於94年3 月21日召開之「促參協調小組第四次會議民間參與鐵路車站專案」會議中（係由郭瑤琪主持），將之列為『行政院九十四－九十七年促進民間參與公共建設列管案』。迨主辦機關交通部於94年8 月1 日同意將全案依促進民間參與公共建設法第5 條第2 項規定，授權臺鐵局擔任執行機關，臺鐵局隨於94年8 月25日辦理上網公告招商，嗣因行政院新聞局擬議規劃臺北車站二樓作為『影視主題火車站』，臺北車站商場標租案乃於94年10月6 日暫停公告，經公共工程委員會數度協商後，於94年12月30日在『行政院促進民間參與公共建設推動委員會第二十五次會議』，決議通過臺鐵局重啟相關公告招商程序，臺鐵局旋自95年初起，多次將全案招商文件報請交通部審查、修訂，並於95年5 月24日獲交通部同意重新辦理。㈢、郭瑤琪於擔任公共工程委員會主任委員時即知悉並參與規劃臺鐵局辦理臺北車站商場標租案，而李清波亦於95年6 月初獲悉臺鐵局將再度公告臺北車站商場標租案之招商訊息，郭瑤琪並鼓勵李清波參與臺鐵局之標案，李清波隨即委請太乙工程顧問股份有限公司（下稱太乙工程顧問公司）為南仁湖公司積極進行評估，迨臺鐵局於95年6 月6 日正式將全案以公開徵求民間參與公共建設方式上網公告，並訂定同年8 月7 日為截止送件日期後，李清波即與南仁湖公司總經理鄭宜芳、太乙工程顧問公司總經理趙惠美等人，親赴臺北車站大樓實地勘察，以瞭解現場相關建管、消防、機電及空調等系統設備配置情形，俾能對全案之整建構想與財務規劃進行評估。惟李清波與趙惠美經現場勘察與比對臺北車站商場標租案申請須知後，發現臺北車站大樓二樓之電力與空調系統年久失修，且與廢棄物處理等均屬民間機構整建營運之業務範圍，相關修復費用所需不貲，如果計入建築物用途變更所需之消防設備更新汰換花費，勢將導致投資成本劇增，並造成擬議營運計畫之困擾；加以經評定之最優申請人，如不接受決標或次優申請人不接受遞承者，執行機關尚得沒收新臺幣2925萬5000元申請保證金之規定，經評估後參與臺北車站商場標租案可行性難度大增。㈣、詎李清波未參加臺鐵局辦理之臺北車站商場廠標租案公開說明會，亦未依申請須知第2 章『申請作業規定與注意事項』，於95年6 月13日下午5 時前，對申請須知有疑義處正式以書面請求臺鐵局釋疑，或以完善之財務規劃與具競爭力之營運計畫來達到降低投資成本，反圖以金錢行賄郭瑤琪，希求郭瑤琪從職務上為南仁湖公司向臺鐵局說項，俾使南仁湖公司進一步掌握投標資訊與降低整建規劃成本。嗣李清波即先於95年6 月29日晚間10時許，致電郭瑤琪位於臺北市○○區○○路0 段00號10樓之2 職務宿舍，並以其隔日將出訪大陸地區，無從親臨拜訪為由，向郭瑤琪表示將委請李宗賢（即李清波之子，另經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以95年度偵字第27646 號不起訴處分書為不起訴處分確定）於同年7 月4 日前往致贈茶葉。郭瑤琪首肯後，李清波遂以電話囑咐李宗賢於取得鄭宜芳所匯款項後將之結匯成美金，並於同年7 月4 日送往郭瑤琪前開職務宿舍。李清波復於翌（30）日上午電話提醒李宗賢務於同年7 月4 日晚間將美金裝在茶葉罐內送去。嗣李宗賢銜父命與鄭宜芳聯繫確認金額為美金 2萬元後，即先以其經營之朔豐貿易股份有限公司（下稱朔豐公司）名下帳戶內之金錢代墊，由不知情之朔豐公司會計徐翠秀辦理結匯與準備茶葉罐事宜，徐翠秀旋先於95年7 月3 日自朔豐公司於華南商業銀行南港分行（下稱華銀南港分行）所開立000000000000號帳戶提領新臺幣32萬4800元，並結匯為美金1 萬元，且於同年月4 日自朔豐公司於華銀南港分行所開立000000000000號之ＯＢＵ帳戶，轉帳美金3146元至該公司於同分行所開立000000000000號外幣存款帳戶後提領美金7500元，旋再由上開000000000000號帳戶提領新臺幣8 萬2050元，並結匯美金2500元及補足匯差後，遂連同前揭美金1 萬元及美金7500元，將共計美金2 萬元現鈔交予李宗賢收取。李宗賢將美金2 萬元置於徐翠秀代為準備之馬口鐵製圓型茶葉罐底，再於其上以半透明蕾絲袋盛裝半臺斤散裝茶葉遮掩、封蓋後，於95年7 月4 日晚間10時許，持往郭瑤琪所居上開職務宿舍，郭瑤琪明知南仁湖公司擬參與上開臺北車站商場標租案之投標，而該標租案係屬其法定職權得指揮、監督臺鐵局之業務事項，且對於李清波委由李宗賢所交付之美金2 萬元應係李清波行求其能利用職權協助南仁湖公司參與臺北車站商場標租案投標而致贈之賄款有所認識，竟基於縱需利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與該商場標租案亦不違背其本意之收受賄賂不確定犯意，而予以收受，並於收受後，利用其擔任交通部部長，於職務上對部內臺鐵局等機關業務有指揮、監督之職權，於95年7 月12日前某日，指示不知情之機要秘書黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其可否與李清波見面，及南仁湖公司是否有投標之機會，惟何煖軒拒絕與李清波見面，並表示遊戲規則很公平，依南仁湖公司之實績，歡迎該公司前來投標等語，黃士榮並將何煖軒之回應轉達予郭瑤琪、李清波知悉。李清波於95年7 月18日前往交通部，當面向郭瑤琪提出臺北車站商場標租案有關消防、電力系統，及廢棄物處理等諸多投標之疑慮，郭瑤琪因已收受李清波交付之美金2 萬元賄賂，即於95年7 月26日下午交通部第一二三一次部務會報主席指（裁）示暨決議事項列管追蹤案件辦理情形議程中，假前次列管追蹤案件論及臺鐵局汐止車站招標案應再行檢討之機會，故意順勢表達其曾聽聞廠商對臺北車站商場標租案有所疑慮，並藉主席指裁示事項辦理情形有彙辦列管追蹤之機制，裁示：臺鐵局對臺北車站商場標租案，應儘速檢討，並應於開標前邀集廠商為公開說明，以消除廠商疑慮，且全案尚須審慎辦理，尤應注意各項管理措施之結論。迨同（26）日晚間10時28分許，李清波即致電郭瑤琪，以確認郭瑤琪是否業已就請託事項交辦臺鐵局處理。嗣因南仁湖公司遲未獲臺鐵局回應，在截止收件日迫近下，李清波乃於95年8 月2 日上午以電話聯絡黃士榮探究原委。郭瑤琪再於95年8 月2 日下午主持之交通部第一二三二次部務會報中，藉主席指裁示事項議程，於職務上逕指示臺鐵局對臺北車站商場標租案，於上網招標截止日前，應再召開說明會，以澄清廠商疑慮，與會之臺鐵局代理局長何煖軒、副局長陳峰男遂致電臺鐵局貨運服務總所總經理張應輝探詢處理情形，張應輝經所屬臺鐵局貨運服務總所業務課稽核廖炎河確認係南仁湖公司對標租案猶有疑慮後，因見距截止收件日僅剩數天，且郭瑤琪已對該標租案連續2 次在部務會報中逕為指示，張應輝為對上級關切之事務有所交待，遂即刻要求廖炎河聯絡李清波與宣保公司代表葛賢鍵，於95年8 月3 日上午9 時30分至臺鐵局召開說明會並協調。嗣李清波於95年8 月3 日上午在臺鐵局，即向張應輝、葛賢鍵提出臺北車站大樓一樓因涉及使用用途變更，相關消防、電力及空調系統等費用應由臺鐵局負擔，以及在前揭事項未獲釐清前應暫停公告招標等要求，惟未獲臺鐵局同意，李清波遂放棄參與投標。而臺鐵局上開召開說明會事項，因屬郭瑤琪於95年8 月2 日所主持第一二三二次部務會報主席指（裁）示暨決議事項之結論，故於95年8 月7 日截止收件後，廖炎河仍將辦理情形於同年月10日提報交通部。二、理由欄之理由說明：㈠、乙、二、（三）、7 、被告及辯護人雖辯稱：我在部務會報中指示臺鐵局辦理公開說明會，係因李清波以民眾立場向我反應上開標租案之招標規範不合理，我係秉公處理李清波之陳情云云。然查：⑴依被告行為時之行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點之規定（即91年11月28日行政院研究發展委員會會字第00000000000 號函修正發布之該要點規定），其中第4 點明定：『人民陳情得以言詞為之，各機關應指派人員專責辦理，聆聽陳訴後，收受有關資料並製作紀錄，載明姓名、國民身分證統一編號或其他身分證件號碼、聯絡住址及電話等，並向陳情人朗讀或使閱覽，請其簽名或蓋章確認後，據以辦理。』，第8 點規定：『各機關受理人民陳情案件後，應將陳情之文件或紀錄及相關資料附隨處理中之文卷，依分層負責規定，逐級陳核後，視情形以公文、電子公文或其他方式答復陳情人。但人民陳情案件載明代理人或聯絡人時，受理機關得逕向代理人或聯絡人答復。』，則李清波於95年7 月18日前往交通部拜訪被告，提出有關臺北車站商場標租案之消防、電力系統及廢棄物處理等諸多投標疑慮，縱認此屬李清波基於人民身分以言詞向被告提出陳情，然被告既未循正當受理民眾陳情程序指派人員專責辦理李清波之陳情，亦未收受有關資料並製作紀錄，請李清波簽名確認後據以辦理，已違背上開行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點第4 點所規定受理人民陳情之程式。⑵且被告又特意指示其機要秘書黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其可否與李清波見面及南仁湖公司有無投標之機會，復於二次部務會報上，為李清波所經營之南仁湖公司，指示臺鐵局應再次召開說明會，被告顯未將李清波陳情之文件或紀錄及相關資料，依分層負責規定，發交予主管上開標租案之臺鐵局後逐級陳核，亦不合於上開要點第8 點所定人民陳情案件之處理流程，在在違反受理民眾陳情事件之應有規範，徇私護航之情甚明，難認被告係單純基於處理人民陳情而為上開職務上行為，是其所辯因秉公處理李清波之陳情，方於部務會報中指示臺鐵局辦理公開說明會乙節，即屬無稽。（見原確定判決第36頁第6 行至第37頁第10行）。㈡、乙、二、（三）、8 、依臺北車站商場標租案95年6 月6 日之申請須知第二章申請作業規定與注意事項之2.1.3 『申請須知之澄清、修正及補充』第1 點規定『申請人對申請須知內容有疑義者，得於95年6 月13日下午5 時前，以書面請求執行機關釋疑』，此有上開規定附卷可參（見法務部調查局南部地區機動工作組調查卷第35頁反面）。被告及李清波於95年5 、6 月間均已知系爭臺北車站商場標租案已開始重新辦理並公告招標，然李清波前未參與臺鐵局就該標租案辦理之3 次招商說明會，又未依上開標租案之申請作業須知第二章申請作業規定與注意事項之2.1.3 『申請須知之澄清、修正及補充』第1 點規定於95年6 月13日下午5 時前就申請須知內容疑義部分，以書面請求臺鐵局釋疑，嗣李清波於同年7 月4 日委由李宗賢交付美金2 萬元予被告，被告收受美金2 萬元後，即於同年7 月12日前之某日，指示其機要秘書黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其可否與李清波見面及南仁湖公司有無投標之機會，惟遭何煖軒拒絕後，李清波復於同年7 月18日前往交通部拜訪被告，提出臺北車站商場標租案之消防、電力問題及廢棄物處理等諸多投標疑慮，被告遂於同年7 月26日主持交通部第一二三一次部務會報，指示臺鐵局邀集廠商公開說明，同日（即26日）22時28分許，李清波即致電被告確認其已就請託事項交辦臺鐵局處理；李清波再於同年8 月2 日8 時51分許致電向被告秘書黃士榮反應臺鐵局均未召開說明會，請臺鐵局務必於同年8 月7 日截標日前召開說明會。嗣被告隨即於同年8 月2 日下午主持交通部第一二三二次部務會報時，再次指示臺鐵局於上網招標截止日前再召開說明會。經臺鐵局貨運服務總所相關承辦人員確認僅南仁湖公司對上開標案有疑慮後，立即聯絡李清波等人翌日（即同年8 月3 日）上午9 時30分，前往臺鐵局召開說明會並協調等情，業如前述，則自同年7 月4 日李清波委由李宗賢交付被告美金2 萬元後，至同年8 月3 日臺鐵局貨運服務總所專為南仁湖公司召開說明會並協商，期間僅1 個月，且被告收受該美金2 萬元之時間，亦係在臺北車站商場標租案截標前，況李清波並非基於朋友情誼，贊助被告之子國外留學之費用而交付美金2 萬元予被告，亦如前述，李清波對於臺北車站商場標租案之申請須知內容有諸多疑慮，又已無申請釋疑或向臺鐵局表達意見之機會，足認李清波欲就臺北車站商場標租案之投標資訊及申請須知內容疑慮部分請託被告，李清波係基於行賄之意而交付美金2 萬元予被告甚明，雖依證人李清波、李宗賢證述內容及前開通訊監察譯文內容，李清波於交付美金2 萬元時，並未就其行賄請託之具體內容告知被告，並於被告收受美金2 萬元後之95年7 月18日親往交通部向被告當面提出臺北車站商場標租案有關消防、電力系統，及廢棄物處理等諸多投標之疑慮，然被告既明知李清波欲參與臺北車站商場標租案之投標，亦明知李清波所交付之美金2 萬元非一般餽贈，足認其對於該美金2 萬元係李清波行求其能利用職權幫助南仁湖公司參與臺北車站商場標租案投標而致贈之賄款有所認識，而被告仍予以收受，並於收受美金2 萬元後，利用其職務上對臺鐵局有指揮、監督，且有職權影響力之機會，隨即為上開指示其機要秘要（書）黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其是否可與李清波見面，就臺北車站商場標租案之議題，於交通部及電話中與李清波密集聯絡，並先後於二次部務會報指示臺鐵局之行為，從事件進行之時序先後與時間之密接上觀察，倘謂被告收受美金2 萬元，與被告上開職務上行為及影響力並無關聯、無對價性，顯與一般之認知、事理及常情有違，足認被告收受李清波交付之美金2 萬元美金賄賂與被告上開職務上行為，具有相當對價關係，至為灼然，且足認被告於收受美金2 萬元時，主觀上自有縱須利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與該商場標租案亦不違背其本意之收受賄賂不確定犯意，被告與李清波亦有行求賄賂合意，而被告亦確實有利用其職務上行為及職權影響力之機會，使臺鐵局再度通知南仁湖公司就其對於投標案之疑慮予以協調並說明，使南仁湖公司得以就臺北車站商場標租案向臺鐵局表達投標事項之疑慮，實際上已助於投標與否之決定，應認被告所為已踐履李清波行賄之對價目的行為，證人李清波所交付之美金2 萬元並非單純之餽贈，實係被告前揭職務行為之對價，而為賄賂無訛。（見原確定判決第37頁第11行至第39頁第16行）。三、據原確定判決所載事實及理由以觀，係以：㈠、被告郭瑤琪行為時任交通部部長，係服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員，於該部所屬機關臺鐵局辦理臺北車站商場標租案公開招商之送件期間內，基於縱使須利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與該商場標租案亦不違背其本意之收受賄賂不確定犯意，而收受該公司實際負責人李清波致贈美金2 萬元財物。㈡、並以被告郭瑤琪未依行為時『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』之規定，循正當流程受理李清波之陳情，認被告郭瑤琪稱秉公辦理李清波陳情之辯解為不可採，因論被告郭瑤琪對於職務上之行為收受賄賂罪刑。參、按科刑之判決書，其事實認定與理由說明，以及理由與理由之間，均須一致，苟其事實記載與理由說明，不相一致，或理由與理由之間，互相齟齬，均屬刑事訴訟法第379 條第14款所規定判決理由矛盾之當然違背法令：一、按刑法第13條第1 項規定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意。所謂『明知』，是指明知故犯之直接故意（或稱確定故意）而言，並不及於間接故意（或稱不確定故意）向為最高法院之定見，有下列判例、判決可稽：㈠、『刑法第213 條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。所謂明知係指直接之故意而言。』（最高法院69年台上字第595 號判例）㈡、『貪污治罪條例第 6條第1 項第4 款之公務員對於主管事務圖利罪之構成要件，其中明知違背相關法令部分，係指須具有圖利而違背相關法令之直接故意，即主觀上有違背相關法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為而言，是該罪之構成要件故意，僅限於直接故意，而不及於間接故意。又刑法第213 條之公務員登載不實公文書罪，以公務員所登載不實之事項出於明知為前提要件，所謂明知，亦指直接故意而言。』（最高法院105 年度台上字第3365號判決）㈢、『貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪，以公務員對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，為其構成要件。所稱「明知」違背法律等規定，自以直接故意為限。如公務員違背法令，僅具間接故意，或因過失而誤解法令，即無圖利之犯意，自不構成圖利罪。又圖利罪既以獲得不法利益，為其構成要件，且無處罰未遂犯之特別規定，自屬結果犯，須公務員或其他私人因而獲得不法利益，始能成立圖利罪。』（最高法院 101年度台上字第1391號判決參照）。二、刑事法規上所謂『明知』，最高法院向認係指刑法第13條第1 項之直接故意（確定故意）而言，業已詳見上引判例及判決，本件原確定判決事實先認定被告郭瑤琪『明知』南仁湖公司擬參與臺北車站商場標租案之投標（見原確定判決第4 頁第13至14行）等情，又認定被告郭瑤琪主觀上基於『縱需利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與該商場標租案亦不違背其本意之收受賄賂「不確定犯意」』（見原確定判決第4 頁第17至19行）等情，復於理由說明：『然被告既「明知」李清波欲參與臺北車站商場標租案之投標，亦「明知」李清波所交付之美金2 萬元非一般餽贈，足認其對於該美金2 萬元係李清波行求其能利用職權幫助南仁湖公司參與臺北車站商場標租案投標而致贈之賄款有所認識』（見原確定判決第38頁倒數第9 行至倒數第7 行）等語，則：㈠、姑且不論刑法上並無『不確定犯意』之概念，詎原確定判決創設實務及學理所無之概念，論以被告郭瑤琪罪刑，於法已有未合。㈡、縱認所指『不確定犯意』為『不確定故意』之意，而『明知』依最高法院向來見解，係指『直接故意』（確定故意）而言，『不確定故意』（間接故意、未必故意）並不與焉，亦已詳述如前，則依原確定判決事實欄之記載，其先認定聲請人（應為被告之誤）主觀上『「明知」南仁湖公司擬參與上開臺北車站商場標租案』云云（見原確定判決第4 頁第13至14行），自係認定被告郭瑤琪犯罪出於確定故意，其後再認定被告郭瑤琪主觀上『竟基於縱需利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與該商場標租案亦不違背其本意之收受賄賂「不確定犯意」』云云（見原確定判決第4 頁第17至19行），理由欄又迭稱被告郭瑤琪『既「明知」李清波欲參與臺北車站商場標租案之投標，亦「明知」李清波所交付之美金2 萬元非一般饋贈』等語（見原確定判決第38頁倒數第9 行至倒數第7行)，不惟事實欄之記載前後齟齬，事實之認定與理由之說明亦扞格不入，自有刑事訴訟法第379 條第14款判決理由矛盾之當然違背法令。㈢、又最高法院105 年度台上字第3114號刑事判決明確指出：『刑法上之故意，有直接故意與間接故意之分，前者係指行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生（即積極性故意）；後者則係指行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意（即消極性故意）而言；此兩種情形雖均屬故意之範疇，然其故意之性質不同，惡性程度亦屬有別（對量刑亦有影響）；有罪判決自應詳加區分，不宜混淆。』，最高法院顯然認定『確定故意』與『不確定故意』事涉罪責程度，不容混用，是以，原確定判決關於被告郭瑤琪究係基於確定故意或不確定故意為之，先後所述理由互生齟齬，而此理由矛盾之違背法令，徵諸上引判決意旨，顯然已足影響於判決結果，依法應予提起非常上訴糾正。肆、原確定判決既以李清波基於行賄之意思交付被告郭瑤琪美金2 萬元，被告郭瑤琪主觀上出於縱須利用擔任交通部長之職權幫助南仁湖公司參與臺北車站商場標租案亦在所不惜之不確定犯意予以收受，因認2 萬元美金與被告郭瑤琪職務上行為有對價關係，性質上屬於賄賂，論以被告郭瑤琪對於職務上行為收受賄賂罪刑，則原確定判決是否違背法令，即應審究基於不確定犯意收受之金錢，與公務員職務上行為有無對價關係而得認定為賄賂？經查：一、公務員收受他人財物，原因不一而足，可能基於雙方私誼或公務禮儀接受饋贈，或有可能基於勞務提供或投資關係收受報酬，亦有可能基於受賄之原因而收受款項。關於收受之財物，是否為「賄賂」而有貪污治罪條例之適用，關鍵在於受領之財物與公務員職務上行為有無『對價關係』。㈠、司法實務上對於『對價關係』應採用何種標準予以認定，大別之有下述各種觀點：1 、自主觀面向觀察：最高法院70年台上字第1186號刑事判例指出：『惟按刑法上之收受賄賂罪，以他人有行使賄賂之事實為前提，若他人所交付之物並非本於行賄意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂之可言，故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，苟非關於職務行為或違背職務行為之報酬，即不得謂為賄賂。』係以行賄之人有無『行賄之意思』，資為判斷對價關係之有無，乃自主觀之立場出發，或可稱之為主觀說。承此判例見解，最高法院採此主觀說之判決，不勝牧舉，有下列刑事判決可稽：⑴、『按職務上行為收受賄賂罪，必須其職務行為與賄賂間有一定之對價關係，並以他人有賄賂之意思為前提，若他人所交付之物，並非基於行賄之意思，則其物即非賄賂，自無收受賄賂可言。』（最高法院83年度台上字第2073號判決）⑵、『收受賄賂罪，以他人有行求賄賂之事實為前提，若他人所交付之物或不正利益並非基於行賄之意思，即非賄賂，自無收受賄賂之可言。故賄賂之不法報酬必須與公務員之職務行為或違背職務行為具有一定之對價關係，即須有以賄賂或不正利益以買通公務員，使對於職務上行為或違背職務之行為踐履賄求對象之特定行為，苟非關於此賄求對象之特定行為之報酬，即不得謂為賄賂。』（最高法院86年度台上字第2064號判決）⑶、『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之收受賄賂罪，係指公務員於其職務上之行為，被他人之賄賂或不正利益以買通，而雙方相互之間有對價關係之情形而言。若他人所交付之財物並非基於行賄意思，則該財物即非賄賂，應無收受賄賂可言。又所謂賄賂固包括假借餽贈名義之變相給付在內，唯所謂職務上行為，則仍須公務員於其職務範圍內，更有踐履賄求對象之特定行為，始與犯罪構成要件相當。若泛指公務員之職務與某公司行號有關，某公司行號曾對該公務員有所餽贈，並不能證明某公司行號之餽贈為變相行賄，亦不能證明該公務員收受餽贈後就其職務範圍內踐履賄求對象之特定行為有對價關係，該公務員收受餽贈，固屬有悖官箴，惟仍不能據以論該公務員以收受賄賂罪。』（最高法院92年度台上字第3731號判決）⑷、『法律之所以處罰收賄罪，非僅在於維護公務員執行職務之公正，同時亦在確保社會一般人對於公務員執行職務公正之信賴。因此，公務員一有收賄情事，於其所為職務上行為之本身，有否違法或不當，並非決定其有無刑責之關鍵。戡亂時期貪污治罪條例第5 條第3 款（刑法第121 條第1 項）之罪，既係規定「對於職務上之行為」收受賄賂，則賄賂與社交餽贈之區別，胥視財物之交付是否為公務員職務上行為之對價而定，非更須以其執行職務是否違法或不當及是否有要求，行求或期約之行為於前，為決定之標準。在兩者有對價關係之場合，對方縱以社交餽贈之名，為財物之交付，收受之一方即公務員除非確無「對價」之認識，否則，仍應成立收受賄賂罪。又所謂職務上之行為，只須在法定規定上，具有一般性之職務而為賄賂對價之具體對象為已足。』（最高法院72年度台上字第2400號判決）⑸、『至於賄賂之不法報酬與公務員之職務行為，是否具有相當對價關係，「應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌」，由法院依具體個案事實為判斷認定，祇要依社會通念，已足認受、授雙方主觀上均有各以所冀求者為對價關係之默示合致即足，縱使係假藉社交餽贈或政治獻金等各種名義之變相給付，仍難謂與職務無關而無對價關係。』（最高法院104 年度台上字第76號判決）2 、自客觀面向觀察：此一知見始自最高法院84年台上字第1 號刑事判例，該判例明確指出：『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借餽贈等各種名義之變相給付在內。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。』對於對價關係之成立，不再強調受、授雙方主觀意思之合致，而以客觀因素，諸如：職務內容、雙方關係、賄賂種類與價額、饋贈時間等等加以判斷，採此種見解之刑事判決，亦不乏其例，例如：⑴、『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物名義為贈與或政治獻金，即謂與職務無關而無對價關係。』（最高法院91年度台上字第6664號判決）⑵、『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上之行為收受賄賂罪，以所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，為成立要件之一；是否具有相當對價關係，應審酌職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形，依法認定詳為記載，並敘明其所憑之證據及認定之理由，始為適法。』（最高法院95年度台上字第356 號判決）⑶、『貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立，且包括假借租金、餽贈等各種名義之變相給付在內。而是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，不可僅以交付之財物為租金等各種之名義，即謂與職務無關而無對價關係。』（最高法院100 年度台上字第6621號判決）⑷、『又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係，且究係事前抑或事後給付，以及該公務員事後是否確已踐履該項職務上之特定行為，俱非所問。否則，該公務員收受饋贈、酬謝、諮詢顧問費等，固有悖官箴，仍不能遽論以對於職務上之行為收受賄賂罪。』（最高法院98年度台上字第5370號判決）3 、實務上另有採取折衷觀點，兼衡行為人主觀之認知，與客觀因素，綜合判斷有無對價關係，例如：『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。必也交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員明知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，其收受財物或不正利益與其職務上之行為，始具有對價關係，故兩者之間如何有對價關係，應在科刑判決之事實欄內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。』（最高法院103 年度台上字第4007號判決）。㈡、依原確定判決理由之說明，被告郭瑤琪『收受美金2 萬元後，利用其職務上對臺鐵局有指揮、監督，且有職權影響力之機會，隨即為上開指示其機要秘要（書）黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其是否可與李清波見面，就臺北車站商場標租案之議題，於交通部及電話中與李清波密集聯絡，並先後於2 次部務會報指示臺鐵局之行為，從事件進行之時序先後與時間之密接上觀察，倘謂被告收受美金2 萬元，與被告上開職務上行為及影響力並無關聯、無對價性，顯與一般之認知、事理及常情有違，足認被告收受李清波交付之美金2 萬元賄賂與被告上開職務上行為，具有相當對價關係』等語（見原確定判決第38頁），原確定判決顯係採取上開『客觀說』之立場，以『事件進行之時序先後』與『時間之密接』，認定被告郭瑤琪收受財物與職務上之行為具備對價關係。惟查：1 、本案最高法院第2 次發回意旨（即最高法院101 年度台上字第4315號刑事判決）明白諭示：『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，以所收受之財物或不正利益與公務員職務上行為具有「對價關係」為前提；該所謂之「對價關係」，係指行賄者交付賄賂或其他不正利益之目的，係以公務員踐履某種特定職務上之行為，或消極不為某種違背職務上之行為，以為回報，而公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思。故有罪判決，對於彼此間究竟如何具有上述「對價關係」，應在事實欄詳為記載，並於理由欄具體闡敘，始足資為論罪科刑之依據。原判決事實認定李清波經現場勘察與比對臺北車站商場標租案（下稱商場標租案）申請須知後，發現有關大樓電力、空調、消防設備之更新及廢棄物處理，所費不訾，勢必劇增投資成本，加以經評定之最優申請人，如不接受決標或次優申請人不接受遞承者，執行機關尚得沒收新臺幣2925萬5000元申請保證金之規定，經評估後參與該商場標租案可行性難度大增，為降低投資成本，竟以美金2 萬元行賄上訴人（指被告，下同），使上訴人從職務上為南仁湖育樂股份有限公司（下稱南仁湖公司）向臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）說項，以進一步掌握投標資訊與降低整建規劃成本，認上訴人有職務上收受賄賂犯行等情（見原判決第3 頁第1 至13行）。理由無非以上訴人於收受李清波所交付美金2 萬元後，於1 個月內密集踐行指示其機要秘書黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其可否與李清波見面，復於2 次部務會報上，指示臺鐵局應於開標前，再召開說明會，以消除廠商疑慮。認上訴人已啟動變更招標條件之審議及使南仁湖公司獲得能否變更招標條件訊息之先機，而有助於投標與否之決定，已達成李清波行賄之目的（見原判決第35頁第2 至15行），惟依卷內資料，上訴人否認有何貪污犯行，並辯稱伊在部務會報中指示臺鐵局辦理公開說明會，邀集所有廠商與會，並非特別針對南仁湖公司要求的事項做處理，係通案性指示，亦未為南仁湖公司而私下找臺鐵局人員交代事項，證人李清波亦供稱致贈之2 萬元美金係贊助上訴人之子國外留學之費用，而依原判決事實所認，如果無訛，上訴人不論係指示黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒詢問事項或先後2 次於部務會報所裁示之內容，似均未就啟動變更招標條件之審議及變更招標條件之事項有所說項或具體指示，能否謂上訴人所為係踐履李清波賄求對價目的之特定行為？足認雙方已有賄賂合意及對價關係之存在？原判決徒以上開理由，遽認上訴人涉有貪污犯行，難認無理由欠備之違誤。況依事實所載，李清波在何煖軒拒絕會面後，曾於95年7 月18日親往交通部向上訴人當面提出商場標租案有關消防、電力系統，及廢棄物處理等諸多投標之疑慮，上訴人因已收受李清波交付之美金2 萬元賄賂，即於2 次部務會報裁示臺鐵局應再次召開說明會（見原判決第4 頁倒數第13行以下），如亦無訛，李清波行賄目的既為進一步掌握投標資訊與降低整建規劃成本，使上訴人從職務上為南仁湖公司說項，則上訴人於收賄時，衡情理應知悉李清波行賄之目的，何以李清波須再次親往交通部向上訴人提出上開招標內容之疑義？另依卷附李清波、李宗賢父子95年6 月30日之通聯內容：「Ａ（李清波）：宗賢，爸爸昨天跟你講的那個4 號晚上一定要送過去，因為她的小孩5 號要出國。Ｂ（李宗賢）：好。Ａ：要去美國，我會叫鄭董匯過去，你去換美金。Ｂ：好…」（見他字第1754號卷第29頁），李清波於調查局、偵查中及第一審均陳稱：該茶葉罐內之美金2 萬元，僅單純朋友間送禮，因為與上訴人相熟，且看上訴人之子長大，上訴人之子又要出國，該筆錢為其能力所及（見他字第1754號卷第110 至111 頁、偵字第27646 號卷（一）第25至26頁、第一審卷（一）第 216頁反面），如均可採，李清波似與上訴人私交甚篤，以其再三交代其子李宗賢須在上訴人之子出國前，將美金2 萬元送達，所言係朋友間送禮，似亦非屬無據。李清波所交付之美金2 萬元性質為何？究屬人情關係的贈禮或該當於刑事法評價之「賄賂」？似有再研求之餘地，此因與上訴人有無收受賄賂之認定至有關連，原判決就此未詳予勾稽比對及說明，遽行判決，非無證據調查未盡及理由未備之違失。』等旨，足認本案之最高法院第2 次發回判決，已指摘更一審徒以『1 個月內密集踐行指示其機要秘書黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其可否與李清波見面，復於 2次部務會報上，指示臺鐵局應於開標前，再召開說明會，以消除廠商疑慮。認上訴人已啟動變更招標條件之審議及使南仁湖公司獲得能否變更招標條件訊息之先機，而有助於投標與否之決定，已達成李清波行賄之目的』為由，遽認『對價關係』存在，有調查未盡及理由欠備之違失。又於該發回判決中強調，對價關係之有無，應以『公務員主觀上亦有因收受賄賂或其他不正利益，而配合達成行賄者上述要求，以資報償之意思』為據，顯認應採上述『主觀說』之觀點，資為對價關係有無之論據。本案自第一審判決（臺灣臺北地方法院96年度訴字第553 號刑事判決，主文諭知被告郭瑤琪無罪）、上訴審判決（臺灣高等法院98年度上訴字第3419號刑事判決，主文諭知被告郭瑤琪無罪）、更一審判決（臺灣高等法院99年度上更（一）字第292 號刑事判決，主文諭知上訴人對於職務上行為收受賄賂，處有期徒刑8 年暨相關從刑）以及原確定判決（主文諭知上訴人對於職務上行為收受賄賂，處有期徒刑8 年暨相關從刑），自『無罪』至『有期徒刑8 年』，相去霄壤之判決結果，關鍵即係『對價關係』有無之認定，在在彰顯此一法律問題意義重大，亟有加以闡釋之必要。2 、學理上援引最高法院97年度台上字第3614號刑事判決、101 年度台上字第2014號刑事判決，認定賄賂罪之保護法益在於維護『公務員職務行為之「不可收買性」』，『對價關係』之判斷，自應緊扣此一保護法益，以雙方當事人（行賄者與公務員）對於金錢與職務上行為之交換，達成意思表示合致為判斷標準，而贊同最高法院建立之『主觀說』標準，此一見解亦與本案第2 次發回之判決意旨若合符節，如採此論點，被告郭瑤琪自應獲致較原確定判決有利之認定。二、關於『對價關係』無論採取上述客觀說、主觀說或折衷說之立場，均以『行為人收受之財物』與『其職務上「特定行為」』有對價關係，而得認定該財物為賄賂。原確定判決認定被告郭瑤琪基於縱需利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與臺北車站商場標租案亦不違背其本意之收受賄賂不確定犯意，而予以收受，因論被告郭瑤琪職務上行為收受賄賂罪刑，即使無訛，因不確定犯意對於『是否為何種「特定」職務上履踐』未能確定，悖於『對價關係』之上開定義，自難認定所收受之財物賄賂，原確定判決顯有適用法則不當之違背法令。詳述理由如下：最高法院對於對價關係之認定，無論採主觀說、客觀說抑或折衷說，均一再強調收受之財物，須對於『「特定」職務上行為』有對價關係，始為貪污治罪條例所稱之賄賂，有下列判決為憑。㈠、『是否有對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間、場合等客觀情形加以審酌。如公務員就其職務範圍內，明示或默示允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互間具有對價關係，縱假借社交餽贈、酬謝、諮詢顧問費或政治獻金等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無對價關係。』（最高法院101 年度台上字第3043號判決）。㈡、『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之對於職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立；如公務員就其職務範圍內，允諾踐履賄求對象之特定行為，雙方相互之間即具有對價關係，縱假借餽贈、酬謝、借貸等各種名義之變相給付，亦難謂與職務無關而無對價關係。』（最高法院102 年度台上字1806號判決）。㈢、『貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款對於職務上行為收受賄賂或不正利益罪，須所收受之財物或不正利益與其職務有相當對價關係，始足當之。所謂職務上行為之對價關係，不僅應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂或不正利益之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，亦應審究交付者與收受者主觀上之認識而為綜合判斷。如交付者本於行賄之意思，以賄賂或不正利益買通公務員，冀求對於職務範圍內踐履賄求對象之特定行為，而公務員亦知交付者係對於其職務上行為行賄，明示或默許允為行賄者所冀求之職務上行為，進而收受，則其收受財物或不正利益與其職務上之行為，即具有對價關係。然交付者固有對於職務上行為而行賄之犯意，而於公務員收受所交付財物或不正利益之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為交付者所冀求之職務上特定行為，該公務員其後所為職務上之行為，縱客觀之結果符合交付者主觀之期待，因該公務員主觀上並非在踐履賄求對象之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。故二者如何有對價關係，應在科刑判決之事實攔內明確記載，並於理由內說明其認定依據，方足資為適用法令之基礎。』（最高法院104 年度台上字第2706號判決）。㈣、『刑事法上之賄賂，乃指一定行為或不行為之不法代價，此一對價關係，必須存在於相關之對合犯（或對向犯）之間，屬於犯罪構成要件之客觀要素之一，其表示，雖不以明示為必要，默示或雙方意會仍無不可，且時機上兼容行求（或要求）、期約、交付（或收受）各階段，亦不重視所憑藉之名目，但於行為之際，必須具體、明確，足以辨識其雙方所欲交換之對價為何；而是否可認為具有相當對價關係，應就該一定行為或不行為之內容、相對立共犯之關係、賄賂種類、價值與雙方之互相作為時機等客觀情形加以審酌。再貪污治罪條例所定之賄賂類型有二，分別為違反（背）職務之對價（第4 條第1 項第5 款），與不違背職務之對價（第5 條第1 項第3 款），攸關不同之罪名，是其性質究為何者，當依嚴謹證據法則，以嚴格證明之。至於交付者雖有「違背職務或對於職務上行為」而行賄之犯意，但於公務員收受交付者交付之財物之時，交付者並未要求，該公務員亦未明示或默許允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為（違背其職務或為其職務上之行為），則該公務員於其後所為或消極不執行違背職務或職務上之特定行為，縱客觀之結果符合交付者交付時主觀之期待，因主觀上並非在踐履或消極不執行交付者所冀求違背職務或為職務上之特定行為，二者間尚非可認即具有對價關係。』（最高法院102 年度台上字第1872號判決）。三、關於對價關係，最高法院既認定係指『財物』作為交換『特定職務上行為』之對價，且交付者與收受者均須具體、明確認識此一交換條件，對價關係始克成立。倘公務員主觀上係出於即使須利用職務行為或職權影響力之不確定故意而予以收受，則公務員就是否因收受該筆金錢而為特定職務行為尚屬不確定，公務員與交付者彼此間並未就『職務上特定行為』與『金錢』間形成交換條件之認識，自難認為二者間已具備對價關係而得論以收受賄賂罪。質言之，財物既須具備對價關係始為賄賂，就前述主觀說之立場，對價關係自應以交付者與公務員意思合致為基礎，而不確定故意未產生意思合致，該筆金錢即非賄賂。又不確定故意乃對『何種具體特定之職務上行為』作為收受財物之交換條件尚未確定，甚或對於『履踐特定職務上行為與否』亦不確定，於我國實務堅持對價關係定義為『財物作為特定職務上行為交換條件』之前提下，縱採客觀說之立場，公務員基於不確定故意收受金錢，亦難論以職務上行為收受賄賂罪。質以言之，不確定故意與對價關係，二者之意涵恆為互斥，公務員若基於不確定故意收受財物，該筆財物欠缺對價關係，要難論以收受賄賂罪刑。伍、科刑判決所認定之事實，與所採之證據，不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然為違背法令（最高法院69年台上字第4913號刑事判例意旨參照）。經查：一、本件原確定判決認定被告郭瑤琪有如其事實欄所載犯行，並於理由乙、二、（一）內說明，係以『95年6 月6 日政府機關公開徵求民間參與公共建設公告、交通部函、臺鐵局函附會議紀錄、行政院新聞局函附協調會會議紀錄、宣保公司函、臺鐵局公告、行政院公共工程委員會函附會議紀錄、臺鐵局貨運服務總所會議紀錄及簽呈』為其主要依據（見原確定判決第10頁倒數第8 行至倒數第4 行），且於事實欄及理由欄中迭次或以『標案』、或以『招標案』、『投標』等語，指稱本件臺北車站商場標租案（見原確定判決第2 頁倒數第5 行、第5 頁第1 行、第28頁倒數第11行、第31頁第17、21、29行、第33頁第10行、第36頁第2 行、第38頁第6 、12、24、27行、第39頁第11、13、18、19、22、23、28行），足見原確定判決乃以本件被告郭瑤琪所辦理之系爭臺北車站商場標租案為『標案』（或『招標案』）。二、惟稽之卷證，本件『交通部臺灣鐵路管理局臺北車站大樓Ｇ+2、Ｇ+l、Ｕ－1 層促進民間參與整建營運案招商文件』係載稱：本計畫引用促參法相關規定，結合民間充足資源與人才，順利推動。其乃依促進民間參與公共建設法辦理，與依政府採購法辦理之標案存有不同，已甚顯然。惟原確定判決事實認定與理由說明，迭次載稱『標案』或『招標案』等情，已如前述，而『招標』為政府採購法第2 章（第18條至第44條）之用語，原確定判決將『臺北車站商場標租案』稱之為『標案』（或『招標案』），顯係認定『臺北車站商場標租案』適用政府採購法，然依卷附『臺北車站商場標租案』招商文件所示，『臺北車站商場標租案』係依促進民間參與公共建設法辦理，該促進民間參與公共建設法全文，從未使用『招標』等相關用語，且依政府採購法辦理之『招標』與依促進民間參與公共建設法辦理之『招商』，無論程序、目的均有所不同，前者立法旨趣在於防弊，後者則首重興利，原確定判決將本案所涉之『臺北車站商場標租案』，誤用政府採購法之概念，且於理由說明此部份事實係依憑『95年6 月6 日政府機關公開徵求民間參與公共建設公告、交通部函、臺鐵局函附會議紀錄、行政院新聞局函附協調會會議紀錄、宣保公司函、臺鐵局公告、行政院公共工程委員會函附會議紀錄、臺鐵局貨運服務總所會議紀錄及簽呈』（見原確定判決第10頁倒數第8 行至倒數第4 行），而為被告郭瑤琪不利之認定，足見原確定判決認定之事實，與所採之證據不相適合，自有證據上理由矛盾之當然違背法令。陸、原確定判決固於理由中說明，被告郭瑤琪未依行為時『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』之規定，循正當流程受理李清波之陳情，因認被告郭瑤琪所辯秉公辦理李清波陳情之詞為不可採。惟查：一、依原確定判決認定之事實，被告郭瑤琪前曾擔任行政院公共工程委員會主任委員（任期：自民國91年2 月1 日起至95年1 月24日止），嗣於95年1 月25日轉任交通部部長（任期：自95年1 月25日起至同年8 月21日止），負責綜理交通部部務與指揮、監督所屬機關及職員，辦理全國交通行政及交通事業之相關業務，係依交通部分層負責明細表之規定，服務於國家所屬機關而具有法定職務權限之人員（見原確定判決第1 頁事實欄一），原確定判決顯係認定被告郭瑤琪行為時之公務員身分為交通部長。二、依修正前行政院組織法（民國69年5 月27日修正，同年6 月29日公布。迨至99年2 月3 日修正為現行法）第3 條之規定：『行政院設左列各部及各委員會：……八、交通部。……（第1 項）。各部及各委員會之組織，以法律定之（第2 項）。』另參以交通部組織法第19條條規定：『交通部部長，特任，綜理部務，指揮、監督所屬職員及機關。』足認交通部為行政院法定行政機關，且交通部部長為該部之首長。三、原確定判決既均認，被告郭瑤琪本件被訴違反貪污治罪條例案件時點，為95年6 月至8 月間。則：㈠、自89年10月16日起，行政院即行頒布『行政院所屬各機關首長與民有約作業原則』，資為行政院所屬各機關首長展現親民、便民、愛民之服務效能，主動發掘問題，建構直接與民眾面對面溝通機制之遵循依據，且該作業原則適用對象為行政院所屬各機關首長，較諸原確定判決所指之『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』，顯為特別規定，本於特別規定優於一般規定之法律適用原則，『行政院所屬各機關首長與民有約作業原則』自應優先於『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』之適用。㈡、原確定判決事實既認定被告郭瑤琪為交通部長，理由欄僅以被告郭瑤琪未依行為時『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』之規定，循正當流程受理李清波之陳情為由，而為被告郭瑤琪不利之認定，對於當時仍有效施行之『行政院所屬各機關首長與民有約作業原則』相關規定，何以不足為被告郭瑤琪有利之認定，原確定判決未有一語敘及，而如何正確適用法律，實係審判機關之職權，自不以該未經適用之法規存附於卷內為必要。是以，原確定判決上開違誤，除刑事訴訟法第379 條第14款前段所指理由欠備外，併有同法第378 條前段判決消極不適用法則之違背法令。柒、綜上所述，原確定判決既認定被告郭瑤琪基於不確定犯意收受賄賂，卻又迭次於事實欄、理由欄載稱被告郭瑤琪『明知』，對於被告郭瑤琪主觀上究係出於確定故意或不確定故意，前後矛盾，於法已有未合，已難資為適用法律當否之準據；復依卷存資料，本案所涉臺北車站商場標租案，係依促進民間參與公共建設法辦理，與政府採購法毫無關聯，乃原確定判決卻一再以『招標案』稱之，自有證據上理由矛盾之違背法令。又被告郭瑤琪既為交通部長，處理人民陳情自應優先適用『行政院所屬各機關首長與民有約作業原則』，原確定判決見未及此，率認被告郭瑤琪所為不符『行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點』之規定，顯有消極不適用法則之違背法令。原確定判決事實認定被告郭瑤琪基於不確定犯（故）意收受賄賂，顯然對究係為何種特定職務上行為之履踐形成交換條件尚未確定，無論採取主觀說或客觀說為標準，均難認定已具備對價關係。對價關係為立法者區別『圖利罪』與『賄賂罪』之重要分野，原確定判決不當擴張職務上受賄罪之主觀構成要件至不確定故意，造成對價關係之概念模糊化，實有礙於『圖利罪』與『賄賂罪』之區辨，自有適用法則不當之違背法令。不寧唯是，『不確定故意』既與『對價關係』邏輯上恆不兩立，原確定判決認定被告郭瑤琪基於不確定犯（故）意收受賄賂，猶如方枘之入於圓鑿，顯有判決理由矛盾之違背法令。本件之所以提起非常上訴，尤具重大意義者，乃在於對價關係究應採主觀說、客觀說或折衷說，歷來實務判決所示，遇案不同，言人人殊，莫衷一是，此涉及法律見解具有原則上之重要性，自有加以闡釋釐清之急切，期能一槌定音，永矢咸遵。捌、案經確定，爰依刑事訴訟法第441 條、第443 條提起非常上訴，以資糾正。」等語。本院按：刑事訴訟法第441 條規定：判決確定後，「發見」該案件之審判係違背法令者，最高法院檢察署檢察總長「得」向最高法院提起非常上訴。故非常上訴採便宜主義，提起與否檢察總長可加斟酌。而該條既定明「發見」確定判決違背法令，而非「認為」確定判決違背法令，自以確定判決客觀上顯然違背法令為要件；如以主觀上之認知，對尚有爭議之法律見解、法律事後審對上訴理由是否為適法理由之審認、或事實審所為證據之取捨、判斷，徒持相異之評價，據以提起非常上訴，要非適法之非常上訴理由，亦與非常上訴採便宜主義之本旨有違。又非常上訴旨在糾正法律上之錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實問題，故非常上訴審應依原判決所確定之事實為基礎，僅就原判決所認定之犯罪事實，審核適用法令有無違誤；至法律上見解縱有不同，亦不得指為違法，自難據為提起非常上訴之理由。經查：㈠、非常上訴意旨雖以原確定判決事實及理由先謂被告郭瑤琪主觀上「明知」南仁湖育樂股份有限公司（下稱南仁湖公司）擬參與上開「臺北車站Ｇ＋2、Ｇ＋1、Ｕ－1 層促進民間參與整建營運案」（下稱臺北車站商場營運案），其後再謂被告主觀上基於縱須利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與臺北車站商場營運案亦不違背其本意之收受賄賂「不確定犯意」等情，有事實之認定與判決理由矛盾之當然違背法令云云。然依原確定判決之認定，被告明知南仁湖公司參與臺北車站商場營運案與其基於不確定故意收受賄賂二者間，一係關於被告主觀上是否知悉南仁湖公司參與上開營運案，屬於犯罪前事實之描述，另一係闡明被告究係基於何種「故意」而收受賄賂，屬主觀犯意之認定，本係不同層次事實之論述。則原確定判決事實認定被告明知南仁湖公司擬參與該營運案，主觀上基於縱須利用其職務行為或職權影響力以協助南仁湖公司參與臺北車站商場營運案亦不違背其本意之不確定犯意而收受賄賂，並以此為基礎，認被告應成立不違背職務收受賄賂罪，其事實認定與理由說明並無矛盾，法律適用亦無違誤。非常上訴意旨將被告關於特定事實之明知與否、犯意之認定、與有無對價關係混淆並指原確定判決事實及理由有「確定故意」與「不確定故意」之矛盾云云，自屬無據。㈡、非常上訴意旨徒將實務上對於收受賄賂罪之「對價關係」，自行區分為「主觀說」、「客觀說」及「折衷說」3 種，並認屬不同見解，有統一解釋之必要。惟細譯上訴理由所指前揭諸判決意旨，僅係從不同角度剖析收受賄賂與職務上行為對價關係間之關連性，惟對於公務員收受賄賂與職務上之行為須有對價關係乙節，前後各判決並無二致。從而，原確定判決以被告既明知李清波欲參與臺北車站商場營運案之投標，亦明知李清波所交付之美金2 萬元非一般餽贈，足認其對於該美金2 萬元係李清波行求其能利用職權幫助南仁湖公司參與上開營運案投標而致贈之賄款有所認識，而仍予以收受，並於收受美金2 萬元後，利用其職務上對交通部臺灣鐵路管理局（下稱臺鐵局）有指揮、監督及職權影響力，隨即指示其機要秘書黃士榮向臺鐵局代理局長何煖軒探詢其是否可與李清波見面。另就臺北車站商場營運案之議題，於交通部及電話中與李清波多次聯絡，並先後於2 次部務會報指示臺鐵局之行為，從事件進行之時序先後與時間之密接上觀察，倘謂被告收受美金2 萬元，與其上開職務上行為及影響力並無關聯、無對價性，顯與一般之認知、事理及常情有違，認被告收受李清波交付之美金2 萬元賄賂與被告職務上行為，具有相當對價關係等情，而據以適用法律論處罪刑，並無違背法令情形。亦無須以非常上訴判決統一解釋法律之必要性存在。㈢、刑法第13條第2 項規定，行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論（或稱不確定故意），乃犯罪之責任要件，屬行為人主觀犯意之要素。又貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款之公務員對於職務上之行為，收受賄賂，必須所收受之賄賂與公務員職務上之行為具有一定對價關係（因果對應關係）。是公務員基於對於職務上行為收受賄賂之不確定故意，收受財物（賄賂）後為對應之職務行為，即應成立該罪。原確定判決同此論斷，認定事實、適用法律，難認有違背法令情形。非常上訴意旨以不確定故意與對價關係，二者意涵恆為互斥，若基於不確定故意收受財物，即欠缺對價關係，不能論以此罪云云，指摘原確定判決違背法令，要無可取。㈣、非常上訴意旨雖以原確定判決將本件所涉之臺北車站商場營運案，誤用政府採購法之概念，而為被告不利之認定，認有證據上理由矛盾之當然違背法令云云。然對照原判決認定之事實及理由之說明，足以辨明本件爭議之標的為「臺北車站商場營運案」，縱原判決迭次載稱「標案」或「招標案」之詞，致產生該營運案究係依據政府採購法或促進民間參與公共建設法之疑義，然僅係用語未致臻精當，且原確定判決亦無適用政府採購法論定被告之犯行或罪責，是上開「標案」或「招標案」之用語於辨明審判範圍及全案情節、判決本旨均無影響，自不得執為非常上訴之理由。㈤、非常上訴意旨又以原確定判決認定被告為交通部長，理由欄僅以被告未依行為時「行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點」之規定，循正當流程受理李清波之陳情為由，而為被告不利之認定，對於當時仍有效施行之「行政院所屬各機關首長與民有約作業原則」相關規定未有一語敘及，有適用法規不當之違誤云云。然無論係被告行為時之「行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點」或「行政院所屬各機關首長與民有約作業原則」，均係為避免公務員於執行職務時私下與民眾接觸致產生不必要之誤會或弊端，而基於公開、透明之原則，所訂相關接見民眾或受理陳情之規則。依原確定判決之認定，被告確實未依「行政院暨所屬各機關處理人民陳情案件要點」或「行政院所屬各機關首長與民有約作業原則」處理李清波之陳情或接見其人，而係於其職務宿舍內私會李清波之代理人李宗賢，並收取所交付之美金2 萬元，縱原確定判決未論及被告有無違反「行政院所屬各機關首長與民有約作業原則」，於判決亦不生影響。綜上所述，本件原確定判決或無非常上訴意旨所指之違法情形，或其所指摘之事項不得據為非常上訴之適法理由。揆諸前揭說明，應認本件非常上訴為無理由，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第446 條，判決如主文。中華民國 107 年 3 月 8 日最高法院刑事第四庭審判長法官王居財法官王敏慧法官鄭水銓法官呂丹玉法官謝靜恒本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 3 月 14 日

最高法院106年度台非字第119號

關鍵資訊