107年度台上字第1009號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：107 年 06 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1009號上　訴　人　林仲毅選任辯護人　俞兆年律師張慶宗律師上列上訴人因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年11月15日第二審更審判決（106 年度重上更㈢字第2 號，起訴案號：原臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第17617 、17804 、9220號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）記載之「大里市敏督利颱風七二水災災後復建工程委外設計監造案」（即貳之一㈠，下稱第1 案）、「大里市垃圾掩埋場七二水患後整體修復工程委託設計監造案」（即貳之一㈡，下稱第2 案）、「中興路二段等排水改善工程委託設計監造案」（即貳之一㈢，下稱第3 案）、「大里市塗城、仁化地區雨水下水道系統檢討規劃委託技術服務案」（即貳之一㈣，下稱第4 案）、「生活圈四年建設計畫之先期規劃作業－大里市中興路二段南門橋至日新橋改善工程委託案」（即貳之二㈠，下稱第5 案）、「大里市中興大排水岸景觀改善工程規劃設計委託技術服務案」（即貳之二㈡，下稱第6 案）、「大里市九十二年度急需辦理工程」（即貳之三㈠，下稱第7 案，該工程包含『長春路等道路改善工程』、『爽文路等道路改善工程』）、「大里市敏督利颱風七二水災災後復建工程」（即貳之三㈡，下稱第8 案，該工程包含『日新巷箱涵工程』、『公教街等道路改善工程』、『健民里健行路60號旁野溪整治工程』、『鳳凰路等道路改善工程』、『工業五路等排水改善工程』、『元堤路1 段等路面改善工程』、『健民里健行路六巷野溪整治工程』）、「艾利風災草湖溪支流北溝災害復建工程」（即貳之三㈢，下稱第9 案）、「大里市大峰路人行步道等新建工程」（即貳之四，下稱第10案）、「大里市塗城社區活動中心、托兒所暨公園綠美化工程」（即貳之五，下稱第11案）等各公用工程標案名稱，為論述用語簡潔，以下均以簡稱代之，先予敘明。貳、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。如上訴理由書狀非以判決違法為上訴理由，其上訴第三審之程式即有欠缺，應認上訴為不合法，依刑事訴訟法第395 條前段予以駁回（本院71年台上字第7728號判例參照）。一、本案經原審審理結果，認上訴人林仲毅有事實欄所載犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於第1 至11案部分之科刑判決，改判：就1 、2 、7 至10案，比較新舊法，依修正前刑法連續犯、牽連犯關係，論處上訴人共同連續違背職務收受賄賂罪刑（牽連犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪、政府採購法第89條第1 項交付秘密資訊圖利罪，處如原判決附表〈下稱附表〉編號1 所示有期徒刑、褫奪公權及沒收宣告）；就第3 、4 案各論處上訴人共同違背職務收受賄賂罪刑（第3 案依貪污治罪條例第12條第1 項、中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款減輕其刑，各處如附表編號2 、3 所示有期徒刑、褫奪公權及沒收宣告）；就第5 、6 案均依想像競合關係，論處上訴人共同違背職務收受賄賂罪刑（均一行為同時觸犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪，各處如附表編號4 、5 所示有期徒刑、褫奪公權及沒收宣告）；就第11案，依想像競合關係，論處上訴人共同違背職務收受賄賂罪刑（一行為同時觸犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪、政府採購法第89條第1 項交付秘密資訊圖利罪，處如附表編號6 所示有期徒刑、褫奪公權及沒收宣告）；並就所犯6 罪所宣告之有期徒刑，合併定其應執行有期徒刑12年。二、本件上訴意旨略以：㈠原判決理由欄（下稱理由欄）壹之二㈡先稱何宏藩（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑2 年，緩刑5 年，褫奪公權2 年確定）、趙健達（違反貪污治罪條例案件，經原審前審101 年度上訴字第428 號判決諭知免刑確定）、胡文龍（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑9 月，緩刑2 年，褫奪公權1 年確定）、劉名峰（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑9 月，緩刑2 年，褫奪公權1 年確定）於法務部調查局臺中市調查站（已改制臺中市調查處，下稱調查站）之陳述有證據能力，惟又認趙健達、吳夏萍（違反貪污治罪條例案件，經原審前審101 年度上訴字第428 號判決諭知免刑確定）、蔡元鴻、李權明（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑3 年，褫奪公權1 年確定）、謝新吉（違反貪污治罪條例案件，經第一審判處有期徒刑5 月，緩刑2 年，褫奪公權1 年確定）、劉名峰、胡文龍、李明利（違反政府採購法案件，經檢察官緩起訴處分確定）、郭錦勳（於民國99年9 月2 日死亡，經第一審諭知公訴不受理確定）指稱上訴人犯行之陳述，均非其等親身見聞，對上訴人不具證據能力，前後論述已有矛盾；又原判決論述第1 案至第11案，分別引用前揭趙健達等人於調查站之陳述，亦有理由矛盾，而原審本審106 年10月5 日審判筆錄，審判長詢問對於趙健達等人於警詢、偵訊、原審、上訴審之供述證據有何意見陳述？上訴人之選任辯護人張慶宗律師已爭執前開證人警詢陳述之證據能力，惟原判決卻認：「本判決所引用下列其餘各項證據方法，縱有不具證據能力者，惟被告林仲毅及其選任辯護人均已無爭執，... 認均有證據能力」，有採證錯誤、理由矛盾之違法。㈡原審本審106 年10月5 日審判筆錄記載審判長詢問對：⒈被告林仲毅於警詢、偵訊、原審、上訴審、更一審、更二審。... 證人陳賜良於上訴審之證述，有何意見陳述（逐一提示並告以要旨），惟上述共同被告及證人有數十人之眾，相關卷宗亦有數十宗，內容複雜，又分屬不同卷宗，審判長不可能在短時間逐一提示並分別告以要旨，而其非供述證據亦有相同情形，此概括籠統詢問，與刑事訴訟法第165 條第1 項、第173 條第1 項規定不合，不生調查證據效力，原判決採用未經合法調查之證據，於法有違。㈢事實欄關於上訴人與共犯何宏藩究於何時、何處謀議、對於收取之回扣如何分配、如何達成犯意聯絡、上訴人有何分工及與何得標廠商接觸？均未記載，違反論罪科刑原則，復未於理由敘明有何證據證明，形式上開庭數次，即草率結案，僅依憑有瑕疵之何宏藩證詞，即遽認上訴人犯罪，與嚴格證據法則有違。㈣何宏藩於99年7 月8 日後之自白，係調查人員違反羈押禁見規定，安排其妻范美娟與何宏藩見面，何宏藩於原審前審證述：之前調查官跟伊講若不認的話會像豐原某秘書一直羈押；那時候伊心裡就有點恐慌；調查官有講說伊的刑期20年跑不掉，伊覺得很害怕；調查官有分析伊如果認罪及做汙點證人，可以減刑至5 年，叫伊好好考慮；當天伊碰到伊太太時精神快崩潰了就想要交保，開始思考調查官所講的；99年7 月8 日檢察官偵訊時，伊心裡無法負擔，只想趕快回家，伊就配合；伊與伊太太見面之前沒有要認罪，見面後有在思考等語。可知調查人員違反羈押禁見規定，從中誘導，何宏藩乃為不利於己之自白，自不能採為判決基礎；又何宏藩99年7 月8 日後之偵訊證詞，因已經檢察官依證人保護法保護而可獲減免其刑，其為保有既得利益，繼續為上訴人不利之陳述，亦理所當然，基於毒樹毒果理論，此項延伸之證述，亦不具證據能力，原審視若無睹，認均有證據能力，違背證據法則。㈤本件檢察官原起訴27件公共工程，其中16件業經無罪判決確定，主要理由係以工程洽談、交付回扣或賄賂過程，除何宏藩指述外，並無廠商曾與上訴人接觸，難以何宏藩單一指述，遽認上訴人與之共同犯罪，基於同一案件相同證據評價原則，本件其餘11件工程，自應為相同處理。原判決論處上訴人罪刑，應非適法裁判。㈥林坤塘於原審前審證述何宏藩約聘期間在大里市公所上班，未曾向伊打聽過工程評選委員及底價；林惠蘭於原審前審證述何宏藩不常在發包中心出現，只知其係市長連襟，當過助理，工程之評選委員名單從網站下載後，陳報給市長圈選，只有市長有權力去圈選，圈選後密封等語，其等證詞僅足證明何宏藩未曾向其等打探評選委員及工程底價，充其量僅能證明上訴人可能洩漏工程底價或圈選可配合委員名單，對於上訴人有無與何宏藩共同違背職務向廠商收取賄賂及與何宏藩、趙健達等人意圖為私人不法之利益，交付關於採購應秘密之工程預算圖說等文書，因而獲得利益乙節，難認可為補強證據，原判決採用林坤塘、林惠蘭前揭證詞，作為認定何宏藩證詞之補強證據，違背論理法則，且有理由矛盾、理由不備之違法。㈦上訴人與本件11件工程標案是否有關，應依積極證據證明，原判決以「上開11件工程標案中或牽涉借用他人名義或證件投標、內定得標廠商及公所內部評選委員之指定；或牽涉提供可配合之評選委員名單以供圈選、或有洩漏工程底價等不法情事」，推論「其間倘無透過被告林仲毅從中配合，徒以何宏藩個人對大里市公所之影響力，焉能遂行本案高達11件工程標案之不法情事」，因而結論「是以本案各該工程標案上開不法情事之遂行，自足以補強何宏藩指證被告林仲毅確有參與部分犯行之真實性。」係抽象臆測，而非依證據認定事實，已違背證據法則，且在無補強證據情形下，以趙健達、胡文龍、劉名峰、吳夏萍等有關上訴人是否參與犯罪之證述，轉個彎以「情況證據」為名，採為判決基礎，論處上訴人罪刑，明顯違法。㈧關於圈選評選委員，何宏藩於99年5 月13日、99年5 月26日調查站及偵訊時供稱評選委員名單係自行抄錄或偷偷記下，迄101 年11月22日原審前審亦明確證稱市長不在市長辦公室期間，伊有進去他的辦公室裡面，有時候會看評選委員名單，有的還沒密封伊會抽出來看等語，此與林惠蘭證述將未經圈選之專家學者建議名單置入信封中，並未密封等語一致，足證何宏藩確有可能及機會私自刺探工程外部評選委員名單；且第1 案、第3 案、第4 案評選委員田永銘為中央大學土地系教授，呂東苖為中興大學教授，詹次洚、蕭新祿、張志超及徐耀賜均為逢甲大學教授，蔡得時為百成土木技師事務所技師，吳亦閎為吳亦閎土木技師事務所技師，均長期在中部服務或服務單位在大專院校，上訴人係因其等為優良之評選委員始予以圈選，絕無配合圈選之情。第5 案評選委員吳朝景為臺灣省土木技師公會常務監事，吳亦閎目前為臺中市土木技師公會理事長，吳富豐亦具有橋工程專長，絕無配合圈選之事。又第6 案評選委員吳瑞濱為經濟部水利署科長，莊瑞洪、江篤信為逢甲大學教授及陳福田，與何宏藩所稱趙健達提供梁昇、徐耀賜、莊瑞洪及江篤信等4 人名單明顯不符。苟上訴人有配合圈選，豈會圈選難以買通之吳瑞濱擔任外部評選委員。又第5 案、第6 案於送交上訴人圈選之簽呈，除蓋有發包中心承辦單位人員職章外，尚有工務課、政風室；主計室及主任秘書職章，足見未彌封之評選委員建議名單，曾經手數人，評選委員建議名單非僅上訴人一人知悉，無從獲致名單必由上訴人洩漏之確信。㈨關於核定底價，第7 案至第11案等5 件工程預算書圖（含單價分析表、預算表、設計書圖及材料規格）分別由趙健達、李權明、李玟憲（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑1 年10月，緩刑3 年，褫奪公權1 年確定）、張文滋、李明利等人製作，係何宏藩與趙健達商討後，由趙健達將工程預算圖說交予各該投標廠商，上訴人並未參與；而第8 案之日新巷箱涵工程、公教街等道路改善工程係由當時機要秘書林坤塘蓋用市長乙章核定，並非上訴人核定，自無洩漏工程底價之可能；何宏藩於106 年6 月14日審理時證稱有時候有機會看到沒有密封的底價單等語，以上訴人擔任第1 任市長期間勞務採購類發包153 件、工程採購類發包217 件；第二任期間勞務採購類發包216 件、工程採購類發包214 件，本案僅5 件工程採購案與是否洩漏底價有關，比例甚低，不能排除係何宏藩私自看到而洩漏予趙健達等人，原判決認定上訴人洩漏工程底價予何宏藩，有認定事實未憑證據及理由不備之違法。㈩原判決以「若非被告坦承實難究明，難以本案事後未能查得被告林仲毅有可疑資金，反為被告林仲毅有利之認定」作為上訴人有共同違背職務收受賄賂之不利證據，違反不自證己罪原則，有理由不備之判決違法。 上訴人於原審已質疑何宏藩、趙健達、吳夏萍等人就評選委員為何人，係檢調人員逕執決標公告所載外聘委員誘導訊問所得，以利羅織上訴人罪名，而調查站訊問共同被告或證人時，均會錄影存證，此項應調查之證據與上訴人利益有重大關係，又非不易調查或不能調查，復為法院維護公平正義之事項，應屬法院應依職權調查之範圍，原審未予調查，有證據調查未盡之違法云云。三、惟查：㈠證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。而認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院綜合卷內之直接、間接證據，本於推理作用，於通常一般之人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據之為有罪之認定。 ⒈原判決說明上訴人自91年3 月至99年12月24日止擔任改制前臺中縣大里市市長，負責綜理、督導大里市政之推展及指揮監督所屬機關、員工，並依政府採購法等法規，監督辦理各項工程之採購發包、遴選委員、核定工程底價等業務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，竟利用發包公用工程之機會，牟取自己不法所得，推由親信何宏藩出面與廠商洽談工程發包及收取賄賂事宜（即俗稱白手套），何宏藩向廠商收取賄賂後，依其與上訴人間之默契，先從中抽取1 成賄賂留供自用外，其餘賄賂再擇適當時機交予上訴人，並：①依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、蔡元鴻等人證詞及理由欄貳之三㈠5 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之一㈠所載，於大里市公所辦理第1 案勞務採購時，與何宏藩共同基於違背職務收受賄賂之概括犯意聯絡（即第1 案與下述第2 、7 、8 、9 、10案），由何宏藩向廠商趙健達（以辰元工程顧問有限公司名義投標）收受賄賂新臺幣（下同）12萬3000元。②依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、蔡元鴻等人證詞及理由欄貳之三㈡5 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之一㈡所載，於大里市公所辦理第2 案勞務採購時，與何宏藩共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由何宏藩向廠商趙健達（以永健工程顧問有限公司名義投標）收受賄賂14萬5000元犯行。③依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、蔡元鴻等人證詞及理由欄貳之三㈢5 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之一㈢所載，於大里市公所辦理第3 案勞務採購時，與何宏藩共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由何宏藩向廠商趙健達（以國立公司名義投標）收受賄賂4 萬6000元作為支付上訴人之公關費用犯行。④依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、蔡元鴻等人證詞及理由欄貳之三㈣5 、6 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之一㈣所載，於大里市公所辦理第4 案勞務採購時，與何宏藩共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由何宏藩向廠商趙健達（以華韋工程顧問有限公司名義投標）收受賄賂21萬元犯行。⑤依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、蔡元鴻、李玟憲、李權明、吳瑞玲等人證詞及理由欄貳之三㈤8 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之二㈠所載，於大里市公所辦理第5 案勞務採購時，與何宏藩共同基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，洩漏應秘密之評選委員建議名單，以利廠商趙健達（透過李權明、李玟憲以大京工程顧問股份有限公司名義投標）找出可配合之專家學者，由何宏藩向趙健達收受賄賂58萬元犯行。⑥依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、李玟憲、李權明、吳瑞玲、林惠蘭等人證詞及理由欄貳之三㈥8、9所列書證，認定上訴人有事實欄貳之二㈡所載，於大里市公所辦理第6 案勞務採購時，與何宏藩共同基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，洩漏應秘密之評選委員建議名單，以利趙健達（透過李權明、李玟憲以大京工程顧問股份有限公司名義投標）找出可配合之專家學者，由何宏藩向趙健達收受賄賂21萬2000元犯行。⑦依憑趙健達、何宏藩、謝新吉等人證詞及理由欄貳之三㈦4 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之三㈠所載，於大里市公所辦理第7 案工程採購時，與何宏藩、趙健達共同基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密、意圖為私人不法之利益，交付關於採購應秘密之文書因而獲得利益之犯意聯絡，洩漏應秘密之核定底價及趙健達製作之工程預算圖說，以利廠商謝新吉（以維銓營造有限公司名義〈下稱維銓公司〉投標）順利得標，由趙健達向謝新吉收取賄賂20萬元轉交何宏藩犯行。⑧依憑趙健達、何宏藩、謝新吉等人證詞及原判決理由欄貳之三㈧4 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之三㈡所載，於大里市公所辦理第8 案工程採購時，與何宏藩、趙健達共同基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密、意圖為私人不法之利益，交付關於採購應秘密之文書因而獲得利益之犯意聯絡，洩漏應秘密之核定底價及趙健達製作之工程預算圖說，以利謝新吉（以維銓公司、益進營造有限公司及明建土木包工業名義分別投標）順利得標，由趙健達向謝新吉收受賄賂42萬8000元後轉交何宏藩犯行。⑨依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、謝新吉等人證詞及理由欄貳之三㈨5 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之三㈢所載，於大里市公所辦理第9 案工程採購時，與何宏藩、趙健達共同基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密、意圖為私人不法之利益，交付關於採購應秘密之文書因而獲得利益之犯意聯絡，洩漏應秘密之核定底價及趙健達製作之工程預算圖說，以利謝新吉（以俊泰營造有限公司名義投標）順利得標，由趙健達向謝新吉收受賄賂209 萬7000元後轉交何宏藩犯行。⑩依憑證人趙健達、何宏藩、胡文龍、劉名峰等人證詞及理由欄貳之三㈩5 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之四所載，於大里市公所辦理第10案工程採購時，與何宏藩、趙健達共同基於違背職務收受賄賂之犯意聯絡，由趙健達向劉名峰（以侑峰營造工程有限公司名義投標）收受賄賂29萬8000元後轉交何宏藩犯行。⑪依憑趙健達、吳夏萍、何宏藩、郭錦勳、吳麗濱（違反貪污治罪條例等罪案件，經第一審判處應執行有期徒刑1 年6 月，緩刑3 年，褫奪公權2 年確定）、李明利、莊碧雲等人證詞及理由欄貳之三8 所列書證，認定上訴人有事實欄貳之五所載，於大里市公所辦理第11案工程採購時，與何宏藩、趙健達共同基於違背職務收受賄賂、洩漏國防以外秘密之犯意聯絡，另與李明利共同基於意圖為私人不法之利益，交付關於採購應秘密之文書因而獲得利益之犯意聯絡，洩漏應秘密之核定底價及李明利製作之工程預算圖說，以利郭錦勳、吳麗濱（以旺益營造有限公司名義投標）順利得標，由趙健達向郭錦勳收受賄賂30萬元轉交何宏藩犯行（見原判決第53至163 頁）。 ⒉對於上訴人否認犯罪所為之辯解，亦逐一論斷：99年7 月8 日檢察官訊問何宏藩前，何宏藩雖有與其妻范美娟在調查站會議室單獨見面，惟此與何宏藩其後受檢察官偵訊所為之陳述，並無因果關係，而認其陳述係違背法定程序取得之證據，無毒樹毒果理論之適用；本件係由何宏藩出面聯繫及收取賄款，難以趙健達、劉名峰、胡文龍、謝新吉、郭錦勳等人未與上訴人接觸，即為有利上訴人之認定；依何宏藩證述其係在上訴人之住家兼服務處將賄款交付上訴人，事後未能查得上訴人與廠商間有資金往來或有在其住處查獲可疑資金，即為上訴人有利之認定；經辦公用工程涉及不法，屬變態事實，難以變態事實所佔比例甚微，反為其有利之認定；第6 案上訴人圈選之評選委員雖僅有2 人與李權明、趙健達等人提供之人選相符，如何之不影評選結果；第9 案雖有工程款遭拖延付款近2 年，謝新吉既已尋求趙健達、何宏藩協助，並由何宏藩出面向臺中縣政府交涉，謝新吉未向上訴人請求幫忙，無從為有利上訴人之認定；第3 案所收取之4 萬6000元賄賂，何宏藩雖將之作為支付公關費使用，而未實際交付上訴人，如何之無礙上訴人此部分犯罪之認定；何宏藩於原審前審證述曾私自看評選名單及自行猜測上訴人核定之底價，然如何與其調查站、偵訊之指證不符，而屬迴護上訴人之證詞，認其辯解均無可採之理由（見原判決第21至23、170 至175 頁）。 ⒊另敘明：何宏藩於99年7 月8 日、同年月21日、同年8 月3 日檢察官偵訊、第一審99年9 月23日及原審前審101 年11月22日、本審106 年6 月14日審理時證詞，已分別就其自白之心路歷程及上訴人知情並有參與詳為證述，並稱非為求交保而構陷上訴人等語，佐以：何宏藩與上訴人具連襟關係，長期擔任上訴人助理，係上訴人重要之親信；第1 至6 案勞務採購之評選委員名單，與上訴人圈選之評選委員，或全部相符，或多數相符，第7 至9 案、第11案工程採購之工程底價，謝新吉、趙健達等人證稱開標前何宏藩告知之工程底價，與經上訴人核定之工程底價均相符合；林坤塘、林惠蘭於原審前審之證詞及上訴人之供述，大里市公所發包之採購案，經上訴人圈選、核定後之評選委員名單及底價表，他人無從得知內容；第1 至11案各該採購案之趙健達、吳夏萍、蔡元鴻、李玟憲、李權明、謝新吉、胡文龍、劉名峰、郭錦勳等人證述關於開標前已知悉評選委員名單或核定工程底價之證詞，本於事實審法院之推理作用，認與何宏藩前揭不利上訴人證詞相符，可為何宏藩證詞之補強證據。並依何宏藩於99年7 月8 日偵訊時之證詞，認定上訴人與何宏藩係於趙健達承攬工程之初時，即已有共同收賄之犯意聯絡。 ⒋經核原判決已詳敘其所憑之證據及認定之理由，所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按，並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾、不適用法則或適用法則不當之違誤。 ⒌且查：⑴審判期日之訴訟程序，專以筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第164 條、第165 條規定，審判長於審判期日調查證據時，應將卷宗內之筆錄、文書或物證等證據之提示或告以要旨，在使當事人明瞭卷內證據所在及內容，俾於此項證據調查時，能夠互為辯明、陳述意見，以發現真實。審判長在兼顧當事人與辯護人對證據表示意見及訴訟進行順暢情形下，就卷宗內筆錄、物證及文書證據，按類別踐行提示，使當事人與辯護人表示意見，倘於被告防禦權及其辯護人辯護權之行使俱無影響，自屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，非可概視為包裹式證據提示而指為違法。原審106 年10月5 日審判期日係就供述證據之筆錄，非供述證據之文書、物證等證據，分類提示或告以要旨，均使上訴人及其辯護人得以逐一表示意見，上訴人及其辯護人就訴訟程序之進行未當庭聲明異議，且就相關證據之證據能力或證明力表示意見，此有審判筆錄可稽，自無礙其訴訟權之行使，核屬審判長指揮訴訟職權之適法行使，不得指為違法。⑵理由欄壹之二㈡說明何宏藩、趙健達、胡文龍、劉名峰等人於調查站之陳述，與審判中之陳述不符，或審判中未詳盡詰問完整陳述部分，因其等調查站之陳述具有特信性及必要性要件，該不符或未詰問部分認有證據能力；另說明趙健達、吳夏萍、蔡元鴻、李權明、謝新吉、劉名峰、胡文龍、李明利、郭錦勳等人於調查站關於指稱上訴人犯行之陳述部分，因非其等親身見聞之事，不具證據能力（見原判決第24、25頁），論述尚無矛盾；又理由欄壹之二㈤載敘「本判決所引用下列其餘各項證據方法，縱有不具證據能力者，惟被告林仲毅及其選任辯護人均已無爭執，... 認均有證據能力」係就上訴人爭執證據能力部分（即理由欄壹之二㈠至㈣）外，說明其餘證據方法之證據能力有無，並無不合，亦無理由矛盾之可言。⑶「不自證己罪」，雖非我國憲法所明文，惟依司法院釋字第384 號、第392 號解釋意旨，應為憲法所保障之基本權利。不自證己罪原則顯諸於被告為緘默權，顯諸於證人則為拒絕證言權。刑事訴訟法為貫徹不自證己罪及落實無罪推定原則，於第95條第1 項第2 款規定，被告得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述。同法第156 條第4 項規定，被告未經自白，又無證據，不得僅因其拒絕陳述或保持緘默，而推斷其罪行，即藉由法律明定，確保犯罪嫌疑人或被告自白之任意性，降低偏重自白證據之偵查方式，保護犯罪嫌疑人或被告不因行使緘默權，而招致不利益之結果。理由欄貳之四㈤說明：「本件雖未查得被告林仲毅之帳戶與何宏藩、其他廠商有資金往來或其他可疑資金之情形，然依何宏藩所證，其係在被告林仲毅之住家兼服務處親自將賄款交予被告林仲毅收受，基此，自無其等彼此間，及被告林仲毅與其他廠商資金往來之資料得以查獲。又被告林仲毅收受賄款後如何使用、流向何處，若非被告林仲毅坦承實難究明，故難以本案事後未能查得被告林仲毅有可疑資金，反為被告林仲毅有利之認定。」係說明本案事後雖未查得上訴人有可疑之資金或往來之資料，不足為上訴人有利之認定，並非因上訴人否認犯罪，即推斷其罪行，與不自證已罪原則並無違背。 ⒍上訴意旨㈠至㈩，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或誤解原判決論述之理由，均非適法之第三審上訴理由。㈡刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。原審106 年10月5 日審判期日，審判長調查證據後訊以「尚有何證據請求調查」？上訴人及其辯護人均答：「沒有」，有審判筆錄可稽（見原審更三卷二第25頁背面），原審認上訴人犯行事證已臻明確，未再為其他無益之調查，難認有調查證據職責未盡之違法。上訴意旨執以指摘原判決違法，並非上訴第三審之合法理由。㈢其餘上訴意旨，經核係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。四、綜上，上訴意旨關於共同違背職務收受賄賂、違反政府採購法第89條第1 項交付秘密資訊圖利部分，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認上訴人此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又裁判上一罪案件之部分犯罪得提起第三審上訴，其他部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院應併予審判者，係以得上訴部分之上訴合法為前提，如該上訴不合法律上之程式，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於不得上訴部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。次按刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。上訴人第1 、2 、7 、8 、9 、10案牽連犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪；第5 、6 、11案各依想像競合犯刑法第132 條第1 項洩漏國防以外秘密罪，係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所規定之罪，既經第一審及原審判決，均認有罪，且與上開重罪有修正前刑法牽連犯或想像競合犯之關係，依上開說明，自不得上訴第三審法院。而得上訴重罪部分之上訴既不合法律上之程式，應從程序上予以駁回，關於洩漏國防以外秘密罪輕罪部分，自無從為審判，應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 7 日最高法院刑事第九庭審判長法官林勤純法官林立華法官鄧振球法官彭幸鳴法官黃斯偉本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 6 月 12 日

最高法院107年度台上字第1009號

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