最高法院107年度台上字第1286號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第1286號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官洪家原上　訴　人即　被　告　葉世文選任辯護人　杜英達律師謝啟明律師上列上訴人等因被告違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年3 月16日第二審更審判決（105 年度矚上更㈠字第1 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署103 年度偵字第 10987、11725 、15060 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、關於公務員對於職務上行為收受賄賂罪（八德合宜住宅案）、公務員財產來源不明罪部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人即被告葉世文有其犯罪事實欄所載對於職務上之行為收受賄賂（八德合宜住宅部分），及公務員財產來源不明之犯行，因而撤銷第一審關於此部分之不當判決，改判依貪污治罪條例第 5條第1 項第3 款對於職務上行為收受賄賂罪，處有期徒刑 7年6 月，褫奪公權5 年；依貪污治罪條例第6 條之1 公務員財產來源不明罪，處有期徒刑3 年，褫奪公權3 年；另為沒收諭知之判決（另駁回檢察官就新竹眷村改建土地案關於公務員對於職務上行為要求、期約賄賂第一審無罪部分之上訴，詳下述）。已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於葉世文所辯何以均不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，核其所為之論斷，俱與卷存證據資料相符；從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴意旨：㈠檢察官上訴意旨略以：原判決就八德合宜住宅部分，認定犯罪所得新臺幣（下同）1,600 萬元為扣案之賄款，復以葉世文係自動繳交犯罪所得而依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑，有適用法則不當之違誤。㈡葉世文上意旨略以：①原判決認定八德合宜住宅案葉世文與趙藤雄間有2,600 萬元之賄賂期約，另有來源不明之財產3,317 萬5,678 元；又將上開來源不明之財產擬制為八德合宜住宅案之犯罪所得，併依刑法第38條之1 第1 項、第3 項規定宣告沒收，有判決理由矛盾、適用法則及理由不備之違誤。②葉世文就財產來源不明罪部分，於第一審法院即坦承犯行，且不明來源之財產3,317 萬5,678 元亦於偵查中遭檢察官查扣，相較前立法院秘書長林錫山所涉類似貪瀆案件，葉世文不僅職位較低，且來源不明之財產數額亦較少，卻遭重判有期徒刑3 年，量刑顯屬失衡。又原判決就八德合宜住宅案部分，雖依貪污治罪條例第8 條第2 項前段規定減輕其刑，但未依刑法第66條規定減輕其刑至2 分之1 ，仍判處有期徒刑7 年6 月，有判決理由不備之違誤。③葉世文觸犯貪污治罪條例第5 條第1 項第3 款職務上行為收受賄賂罪及同條例第6 條之1 財產來源不明罪，既經分別論處有期徒刑7 年6 月及3 年，為裁判確定前犯數罪，自應依刑法第53條規定定其應執行之刑。原判決漏未定其應執行刑，亦有判決未適用法則之違誤云云。三、惟查：㈠貪污治罪條例第8 條第2 項前段「犯第4 條至第6 條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，係為鼓勵公務員於犯貪污罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物，於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。其目的既在訴訟經濟，並以繳交犯罪所得佐證悛悔實據，莫使因犯罪而保有利益，解釋上自不宜過苛，否則反而嚇阻欲自新者，顯非立法本意。故此所謂自動繳交全部所得財物，自係以繳交各該行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內，且犯罪所得若經查扣，被告實際上別無其他所得者，亦無再令重覆繳交，始得寬減其刑之理。原判決認定葉世文於民國102 年7 月15日就任桃園縣（現升格為桃園市）副縣長，擔任該縣八德合宜住宅案評選委員召集人，對於職務上行為，透過國立臺北科技大學退休教授蔡仁惠（已判決確定），與遠雄建設事業股份有限公司（下稱遠雄建設公司）開發部副總經理魏春雄（已判決確定）、負責人趙藤雄（已判決確定）協議，達成以2,600 萬元作為協助遠雄建設公司取得八德合宜住宅標案之對價，並基於收受賄賂之犯意，於103 年5 月29日晚間7 時許，收受趙藤雄透過蔡仁惠轉交之第1 期賄款1,600 萬元。而上開賄款旋經檢察官指揮法務部廉政署廉政官於103年5月30日搜索葉世文住處、辦公處所而查扣（見更㈠審判決第2 至6 頁）。則葉世文對此八德合宜住宅案實際收受之賄賂1,600 萬元既經自白及查扣在案，原判決予以宣告沒收，被告即無保有該犯罪所得，揆諸前開所述，原判決說明已無自動繳交犯罪所得問題，葉世文復於偵、審中自白犯罪，而依貪污治罪條例第8 條第2 項前段之規定減輕其刑，並無不合。檢察官上訴意旨仍謂本件犯罪所得係經查扣，並非自動繳交，不得予以減刑云云，顯非依卷內資料指摘，非適法上訴第三審之理由。㈡「任何人都不得保有犯罪所得」係普世基本法律原則， 105年7 月1 日修正施行之刑法第2 條立法理由即揭示該旨，是犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因及回復合法財產秩序，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。而98年4 月22日公布增訂貪污治罪條例第6 條之1 時，一併修訂同條例第10條，依斯時該條例第10條第2 項規定，犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物，其立法意旨略以：「為防止貪污者藏匿犯罪所得，逃避查扣，爰參酌英國、新加坡、馬來西亞立法例，爰增訂第2 項，規定犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後3 年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中，命本人及其配偶證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物；則公務員以其配偶、未成年子女名義持有之所得財物，依第1 項規定即應予追繳，並依其情節沒收或發還被害人，此項規定屬於刑法第38條第3 項但書之特別規定」等語，可見該條規定本質上係為彌補犯罪所得經藏匿而難以查扣之情形而設。嗣於105 年6 月22日配合刑法沒收制度修正，刪除原條文第1 項、第3 項關於追繳、抵償之規定，並將原第2 項規定所得之財物修正為財產，明定行為人不能證明其財產來源之合法性時，將來源不明之財產以「擬制」為貪污所得之方式，擴大貪污犯罪所得財物之認定範圍，而將擬制之貪污所得依修正後刑法關於沒收之規定一併沒收，冀能剝奪此可疑財產，以防止行為人犯罪後仍能保有不法所得之不合理現象。本件原判決認定葉世文實際使用「陳麗玲」名義之華南商業銀行帳戶中之865 萬元、臺北富邦銀行帳戶中之2,452 萬5,678 元，合計3,317 萬5,678 元，係檢察官偵辦葉世文自99年間起犯貪污治罪條例第4 條至第6 條等多罪（原審更審前已有A7合宜住宅案判處對於職務上行為收受賄賂罪刑確定），發現其所取得之來源可疑財產，經檢察官、法院於偵查、審判程序中，命其本人證明來源合法而未能證明，原判決依貪污治罪條例第10條規定，視為其犯同條例第4 條至第6 條之罪（含更審前確定部分及八德合宜住宅案部分）之犯罪所得，既屬擬制之所得，為法律所賦予之法律效果，自與其實際所得無涉。而刑法沒收制度修正後，沒收既脫離從刑，而為獨立之法律效果，上開華南商業銀行、臺北富邦銀行帳戶內款項屬擬制犯罪所得（存入帳戶期間均在上開犯罪前後），原判決說明係擬制犯罪所得（見更㈠審判決第50頁㈢之說明），依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定另行宣告沒收，尚無不合。因被告所犯貪污之罪部分在原審更審前已確定，原審更審時僅審理部分案件，原判決因而簡略說明此擬制所得應視為葉世文就八德合宜住宅之犯罪財產，致有瑕疵，但與應予沒收及判決主旨無影響。被告上訴意旨執以指摘原判決理由矛盾、不適用法則或適用不當，難認係適法上訴第三審之理由。㈢按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 ，刑法第66條定有明文。是有期徒刑之減輕，應就其最高度及最低度同減輕之，然後於減輕之最高度與最低度範圍內，審酌一切情狀為科刑輕重之標準，並非一經減輕，即須處以減輕後之最低度刑。又量刑之審酌，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已依行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，即不得遽指為違法。原判決於量刑時，已依刑法第57條規定具體審酌：①葉世文長期擔任公職，經拔擢為營建署署長，深受國家栽培且受有豐厚俸祿，位居高津，職司國土資源規劃、利用與管理，嗣擔任桃園縣副縣長之要職，均為國家及地方自治團體之政務官，並具備碩士學歷，智識程度甚高，生活狀況優渥，前無受有期徒刑以上之刑事前科；②其從事公共事務，理應廉潔自持，為貪圖不正金錢，就八德合宜住宅案部分，對於職務上之行為要求、期約2,600 萬元，並實際收受1,600 萬元賄款，嚴重破壞國民對於公務員不可收買性及執行公務廉潔性之信賴，加深國民對於國家重大公共工程政商舞弊之負面形象，弊案爆發後更使桃園縣政府與遠雄建設公司解約並計劃重新招標，足以戕害政府興建合宜宅照顧弱勢之為民政策，並使重大政策延宕；③拒未說明可疑來源之財產總額高達3,317 萬5,678 元，嚴重破壞陽光法案所要求公務員誠實申報財產之規範意旨，更嚴重戕害國民對於政務官廉潔性之信賴；④本件八德合宜住宅案所得賄款1,600 萬元業經搜索扣押，財產來源不明之金錢亦已曝光；⑤就八德合宜住宅案於偵查及審理中均坦承不諱，並將案發經過以證人身分翔實託出，使司法機關就共犯趙藤雄、魏春雄得以順利追訴、處罰，就財產來源不明罪則於審理中坦承犯行不諱，表達悔意之犯罪後態度，及檢察官就量刑表示之意見等一切情狀，就八德合宜住宅案部分，量處有期徒刑7 年6 月，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權5 年；就所犯財產來源不明罪部分，量處有期徒刑3 年，並依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項規定，宣告褫奪公權3 年。其所量處之刑，既未逾越減輕其刑後之法律外部性界限，亦無明顯濫用裁量權而有違法律內部性界限之情形，此屬事實審法院裁量職權之適法行使，核無違法或不當。而其他案件之量形情形如何，事涉個案情節不同，量刑因子迥異，自無從比附援引。葉世文上訴意旨以原判決較前立法院秘書長林錫山貪瀆案件，量刑為重，且未減輕刑度至2 分之1 云云，係就原審量刑裁量職權之適法行使，仍憑己見，泛指為違法，自非適法上訴第三審之理由。又原審就葉世文所犯上開2 罪所處之刑，漏未定其應執行刑，係聲請裁定定應執行刑問題，葉世文執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈣至其他上訴意旨，或對原判決已論斷明白之事項，或就職權行使事項任意指摘，或係就部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，再事爭辯，難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認檢察官、葉世文此部分上訴均違背法律上之程式，應予以駁回。貳、關於公務員對於職務上行為要求、期約賄賂罪（新竹眷村改建土地案）部分：一、按刑事妥速審判法於99年5 月19日公布，其中第9 條自公布後1 年即100 年5 月19日施行，依該條第1 項之規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2 項並明定刑事訴訟法第377 條至第379 條、第393 條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之；故所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377 條至第379 條及第393 條第1 款有關之司法院解釋、判例。是檢察官對於上開案件提起第三審上訴，上訴理由書狀應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件，如未具體敘明原審判決有何適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例之違法情形；或對上開無罪判決提起上訴，其上訴理由形式上雖係以判決所適用之法令牴觸憲法，或原判決違背司法院解釋、本院判例為由，如實際上所指摘之情事，顯然與該法第9 條第1 項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。又刑事妥速審判法第9 條所稱「維持第一審所為無罪判決」，包括第一審為無罪判決後，第二審維持無罪或更審後維持無罪之判決。本件第一審針對葉世文關於新竹眷村改建土地一案，所涉公務員對於職務上行為要求、期約賄賂罪部分，以不能證明被告犯罪，判決葉世文無罪，經檢察官上訴後，原審以更一審判決維持第一審無罪之認定，而駁回檢察官關於此部分之上訴（見更㈠審判決第21至47頁）。已詳述其調查、取捨證據之結果及得心證之理由。揆之上揭說明，葉世文此部分被訴事實，符合第二審法院維持第一審所為無罪判決之情形。檢察官不服原判決，於106 年4 月17日就葉世文此部分被訴犯行提起第三審上訴，已在刑事妥速審判法第9 條施行後，其得提起上訴之理由，自應受該特別規定之限制，始合於該條限制檢察官、自訴人之上訴權，落實嚴格之法律審，及促使檢察官、自訴人更積極落實實質之舉證責任，以保障被告接受公平、迅速審判權之立法旨趣。二、檢察官上訴意旨略以：「原判決被告葉世文就新竹眷改土地案無罪部分，有刑事妥速審判法第9 條第1 項第3 款規定判決違背判例之情形，應提起上訴：㈠按證據之證明力，雖得由法院以自由判斷，然此項自由判斷職權之行使，須不違背一般經驗之法則。所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測（最高法院31年上字第1312號判例參照) ；又認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，即綜合各種間接證據，本於推理作用，為認定犯罪事實之基礎，如無違背一般經驗法則，尚非法所不許（最高法院44年台上字第702 號判例參照）。㈡原判決亦咸認葉世文確有為新竹眷改土地案，透過蔡仁惠與趙藤雄、魏春雄期約賄賂之事，惟認係於102 年9 月2 日餐敘時所期約，而葉世文當時已非營建署署長，是無職務對價性，而判決無罪，然此認定既違背經驗法則，亦有適用法則不當及判決理由不備及矛盾之違背法令： ①原判決既認：徵之證人即蔡仁惠迭於偵查及原審審理時供證：其居間互為傳達葉世文向趙藤雄、魏春雄要求、期約賄賂2,200 萬元之事等語（見偵7-4 卷第64頁、第一審卷㈣第127 頁反面至129 頁）。葉世文於第一審坦承就新竹眷改土地案曾透過蔡仁惠向趙藤雄要求、期約賄賂2,200 萬元等語（見第一審卷㈥第174 頁），且於更審時對於此情亦表示不爭執（見更㈠審卷第99頁反面）。而證人即趙藤雄、魏春雄亦均供稱葉世文確有要求2,200 萬元賄賂情事等語（見第一審卷㈥第175 頁反面、177 頁反面、上訴審卷㈧第139 至 142頁）。是葉世文與趙藤雄、魏春雄等人經由蔡仁惠居間傳達，而向趙藤雄要求及達成期約賄賂2,200 萬元之情事，堪可認定（見更㈠審判決第29頁）。惟僅以下列事由認非於 102年6 月1 日葉世文卸任營建署署長前，亦即非在其任職期間內要求、期約：⑴國防部政治作戰局雖於100 年8 月間，委由營建署城鄉發展分署代辦包含系爭新竹市『第十村』等17處之眷村土地實施都市更新計畫作業，然直至101 年3 月 2日對其中『第十村』仍要求再評估是否續辦，而行政院國有土地清理活化督導小組101 年4 月16日第11次會議結論，亦僅是原則上同意以設定地上權及公辦都市更新權利變換分回房地方式處分，則葉世文既無法於上開時間即確定系爭新竹市『第十村』眷改土地，會以標售所有權之方式處置，何能就此要求、期約。⑵依趙藤雄之秘書所記載之行事曆，並無其與葉世文於100 年10月19日後之100 年下半年期間餐敘之記載，而依蔡仁惠所證述，達成期約之餐敘後，伊在餐廳包廂門口撥打電話給葉世文，然調取其通聯紀錄卻查無在位於臺北市○○區○○街00號馥園餐廳附近發話之紀錄。 ②然本案上訴審判決即敘明：⑴足認葉世文於100 年間，內政部營建署署務會議城鄉分署業務報告中，確實已然知悉並取得城鄉分署受託規劃上述都市更新案內容及進度資料，進而於100年下半年，100 年10月19日收受A7合宜住宅案400 萬元賄款之後某日，與當時遠雄建設公司負責人趙藤雄期約2,200 萬元賄賂，於職務上協助遠雄建設公司取得新竹眷改案。雖然上述眷地實施都市更新計畫協議書中『委辦事項』，包括：『1.先期規劃作業…2.辨理變更都是計畫作業…3.都市更新計畫…7.成立都市更新推動辦公室』等諸多事項，過程中有可能遇到諸多不如預期因素而有政策轉向可能；然趙藤雄與葉世文期約賄賂之目的，既為搶得先機，欲較其他建商更早獲取充分資訊及有利時間，以利投標作業，即使往後可能存有變數，在趙藤雄與葉世文之前於A7案既有的『合作成功』經驗下，渠等於新竹眷改案尚屬初步規劃階段，在100 年下半年某日，達成期約2,200 萬元賄賂合意，合於商場上搶得先機的常情，並經蔡仁惠始終自白、趙藤雄及魏春雄於本院最後審理期日相符一致自白印證。⑵比對蔡仁惠與趙藤雄秘書陸秀華之行事曆，其中就102 年5 月21日、11月25日、11月26日及103 年1 月8 日等4 日之記載，蔡仁惠與趙藤雄實際上均有聚餐或碰面，惟僅蔡仁惠之行事曆於上開時間載明『校長、趙董─台北市○○街00號馥園姚胡蘇蔡彭黃』、『趙董下午4 點─下午5 點』、『歐豪年趙董下午6:30─下午9 點』、『校長、趙董事長參觀歐豪年工作室及用餐@松平路000 號0 樓世貿聯誼社33樓上午10:30─下午2 點』文字，而另案被告趙藤雄秘書所註記之行事曆，於前揭4 日之行事曆則僅註記『1900宴請北科大校長馥園10人』、『章啟正董事長來訪』、『18:30宴請歐豪年教授桃山7人』及『10:30參觀歐豪年老師畫室松平路133號9樓12:00會後餐敘台北世貿聯誼社33樓西餐廳』等文字，是單以趙藤雄秘書之行事曆，並無從獲悉當日趙藤雄是否有與蔡仁惠碰面或聚餐。則同理可證，亦無法僅憑系爭行事曆之未記載如蔡仁惠所述於100 年下半年就新竹案達成行收賄合意之餐聚，而逕認其供證不足採信。⑶且觀之證人洪嘉宏證稱：葉世文於營建署長時，除聽其業務簡報外，就會主動向其詢問本件內容，而葉世文於102 年6 月1 日自營建署長職位卸任後，仍會詢問眷改土地案進度等語。蔡仁惠亦供證葉世文與其於103年5月20日上午11時52分26秒許之通話中，葉世文所言『他當初答應22』，是指趙藤雄當初有答應新竹案要給葉世文2, 200萬元一節，足認葉世文確實因擔任營建署長一職，而實質上掌握本件新竹眷改案之進度及規劃等資訊，具有一定之資訊優勢，且趙藤雄等人亦是基於此點，以及先前A7案行賄之相同經驗下，對於葉世文時任營建署長所掌資訊優勢之高度信任，遂就新竹案亦採取相同之行賄模式，甚至於合意當時願意支付鉅額之賄款，以求順利獲取標案，是就雙方達成行收賄合意之際，並非如原審所認須以系爭新竹『第十村』眷改土地確定採以標售方式處置為前提，即葉世文所欲提供助力，本在於儘早協助遠雄建設公司早於其他廠商掌握標案資訊，則原審卻憑此否定葉世文有於仍任職之100 年下半年針對新竹眷改案進行期約賄賂，實有未洽。 ③最高法院105 年度台上字第969 號判決尤指明：依原判決之認定，於100 年10月19日後某日，葉世文另興起利用內政部營建署署長職務機會索賄之犯意，要求蔡仁惠詢問趙藤雄、魏春雄對於國防部政戰局委託內政部營建署城鄉發展分署代為規劃之眷改土地都市更新計畫是否有興趣參與，葉世文可提供協助搶得先機但『需支付報酬』等情，並交付非屬應秘密訊息眷改相關土地基本資料予蔡仁惠，供趙藤雄及魏春雄評估。蔡仁惠將上述訊息及葉世文交付之資料轉交魏春雄，經趙藤雄評估認為可行，魏春雄即前往國立臺北科技大學設計館3 樓蔡仁惠研究室，告以趙藤雄對於『新竹眷改案』有興趣，若葉世文提供協助『將給予報酬』等情，倘若屬實，則揆諸首揭說明，葉世文、蔡仁惠、趙藤雄與魏春雄於 100年10月19日之後某日，在馥園餐廳聚會前，葉世文既已將其要求賄賂之意思經由蔡仁惠向趙藤雄、魏春雄有所表示，似已成立對於職務上之行為要求賄賂罪。嗣後魏春雄向蔡仁惠告以趙藤雄對於『新竹眷改案』有興趣，若葉世文提供協助將給予報酬等語，雖趙藤雄、魏春雄未明確表示賄賂之具體金額或內容，葉世文與趙藤雄、魏春雄約定將來給與賄賂之意思表示似屬合致，葉世文似已成立對於職務上行為期約賄賂罪，至葉世文與趙藤雄、魏春雄嗣在何日（100 年10月19日之後某日或102 年9 月2日），在馥園餐廳聚會達成2,200萬元賄款具體金額之合意，不影響已成立之罪責（見該判決第6 頁）。 ④事實上，蔡仁惠於103年6月30日偵訊時係供證稱：『葉世文同時（應指100 年10月19日在署長交付400 萬元賄款時）交代我新竹眷改土地的事情，要我詢問趙藤雄是否有興趣。我就跟魏春雄聯絡，請魏春雄到我辦公室，魏春雄就回去詢問趙藤雄，後來魏春雄一樣到我3 樓辦公室，回覆我說趙藤雄對新竹眷改土地有興趣…魏春雄到我辦公室時，說趙藤雄想要約葉世文吃個飯，我的印象中是在馥園餐廳，『也有可能在其他餐廳』…」等語，則能否僅憑蔡仁惠之通聯發話位置未位於馥園餐廳附近，而遽認定無期約餐敘之事，並非無疑。況依前揭最高法院判決意旨，蔡仁惠於其研究室內轉達葉世文對協助新竹眷改土地案取得資料搶得先機『需支付報酬』時，即應屬「要求」賄賂，而於魏春雄回覆以趙藤雄對於新竹眷改土地案有興趣，若葉世文提供協助『將給予報酬』時，即應屬『期約』賄賂，則有無於馥園餐廳附近發話，尚與對於職務上之行為要求、期約賄賂罪之該當否，並無必然之關係。其實，觀諸原判決所舉系爭通聯紀錄，於100 年10月19日後，蔡仁惠、魏春雄各持有之0000000000（或0000000000）、0000000000號行動電話，確有分別於100 年11月 3日、9 日、23日等多時彼此通聯之情形，而基地台位址亦顯示在與蔡仁惠所供證之臺北科技大學邊之臺北市○○路0 段00巷附近（見更㈠審卷第185 、187 、190 、204 頁），而此不啻為蔡仁惠、魏春雄互核一致供證之補強證據，則原判決一方面以蔡仁惠、魏春雄各為葉世文之共犯或行賄對向犯，縱供證一致，但無補強證據而不予採認，另方面卻又舉正為上開供證補強證據之系爭通聯紀錄，用以說明與罪責該當並無必然關係之待證事實，而為判決無罪之基礎，其判決理由容有矛盾。 ⑤按公務員對於職務上之行為要求、期約或收受不正利益罪，其要求、期約或收受，係屬3 種不同階段之犯罪行為態樣。所謂要求，乃向相對人索求交付賄賂或不正利益之單方意思表示，不論明示或暗示、直接或間接，一經要求，罪即成立，更不問相對人允諾與否；而期約則屬於雙方意思表示已達合致，但尚待屆期交付之情態（最高法院99年度台上字第4191號判決參照）；又所謂『期約賄賂或不正利益』，只須行賄者與受賄者間相互約定將來給與賄賂或不正利益之意思表示已達合致，其犯罪即已成立，並不以賄賂或不正利益之金額、數量或內容須完全確定為必要（最高法院89年度台非字第260 號判決參照）。是原判決自不能僅就『期約』與否，而捨『要求』賄賂於不論，而期約僅須確有對價之意思合致，不待其內容之完全確定，遑論「要求」，否則自有適用法則不當之可言，觀諸葉世文於收受A7合宜住宅案之賄賂 400萬元後，迄至八德合宜宅案之期約賄賂2,600 萬元間，雙方確有對另一標案，達成不同金額之2,200 萬元賄賂期約，且衡諸此重大協議，縱於商定後，有就執行或後續變化事項再商討應變之情，亦尚難據此反推雙方即未曾商定，比諸A7及八德合宜住宅案，葉世文亦非於各標案之辦理招標時，始對趙藤雄、魏春雄為要求、期約賄賂之行為，則原二審判決認由葉世文為優勢資訊之提供，使趙藤雄能較其他建商搶得先機，自較符合常情及彼此間之犯罪行為模式，此亦如同商業模式中之『開口契約』般，先達成協議，雖有框架，惟就具體金額、內容當俟之後執行情形再為洽商，是尚非難以想像，而既然所謂對價關係存在於資訊提供之職務上行為，且新竹眷改土地案確於葉世文尚擔任營建署署長任內之100 年 8月間即規劃立案，則縱其中『第十村』之以標售所有權方式處置否嗣後才決定，惟亦應無何不能就此整體規劃案之資訊提供而為要求、期約之可言，是原判決容有錯置對價關係之職務行為，逕認『未確定以標售方式進行，衡諸常理及經驗法則，尚難認此時有達成期約合意』之可能（見更㈠審判決第32頁），所述亦容有理由矛盾或不備之違誤，合依刑事妥速審判法第9 條提起上訴」等語。三、綜觀檢察官此部分上訴意旨所載，無非係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，重為事實之爭執。且其所指摘者，僅空泛指稱原判決有調查職責未盡及判決理由不備等情形，而對於本件原判決就此部分究有何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例等情形，並未具體敘明。其所指違反之本院31年上字第1312號、44年台上字第702 號判例，均係關於闡述法院審判刑事案件時，取捨證據及認定事實所應遵循之相關證據法則，核屬刑事訴訟法第378 條相關之判例；又其引用本院105 年度台上字第969 號、99年度台上字第4191號、89年度台非字第260 號，則屬判決，均非刑事妥速審判法第9 條第 1項第3 款所定「判決違背判例」之範圍，依同條第2 項規定，檢察官自不得就本件新竹眷改土地案部分，以原判決違背上述本院判例作為適法之第三審上訴理由。檢察官此部分之上訴，與刑事妥速審判法第9 條所定得為第三審上訴之理由，不相適合，難謂符合第三審上訴之法定要件。檢察官此部分上訴為違背法律上之程式，亦應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 108 年 4 月 2 日最高法院刑事第三庭審判長法官王居財法官蘇振堂法官謝靜恒法官楊真明法官鄭水銓本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 4 月 8 日

最高法院107年度台上字第1286號

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