107年度台上字第1299號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：108 年 04 月 11 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1299號上　訴　人　李宗達選任辯護人　黃俊達律師江信賢律師彭大勇律師上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107年1 月25日第二審更審判決（105年度重上更㈠字第9號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署99年度偵字第6134 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於李宗達有罪部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件原判決認定上訴人李宗達有其事實欄所載對於職務上之行為收受不正利益犯行，因而撤銷第一審該部分科刑之判決，改判仍論處上訴人犯貪污治罪條例第5條第1項第3 款之不違背職務收受不正利益罪刑，固非無見。二、惟查：(一)按證據之證明力雖由法院自由判斷，然證據之本身如對於待證事實不足為供證明之資料，而事實審仍採為判決基礎，則其自由判斷之職權行使，即與採證法則有違。是法院採取證據而為不利被告之認定，自應於理由內就所採取之證據，依經驗法則與論理法則詳敘其與待證事實之關聯性，倘其採證違反上開證據法則，判決自有違誤。又貪污治罪條例第5條第1項第3 款之公務員對於職務上行為收受賄賂或其他不正利益罪，須所收受之金錢、財物或不正利益與公務員職務上行為具有相當之對價關係，始足當之。而是否具有相當對價關係，應就其職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌，此項對價關係之存在，應於犯罪事實內明白認定，並於理由內說明其憑以認定之依據，方足資為論罪科刑之基礎。原判決事實欄（下稱事實欄）記載上訴人係原臺南縣（已與原省轄臺南市合併升格為直轄市即臺南市）政府工務處土木科技士。臺南縣政府發包辦理原判決附表（下稱附表）一編號一「善化鎮南124線及南129線道路改善工程」（起訴書附表一編號四）、編號二「六甲鄉南60線及南68線道路改善工程」（起訴書附表一編號五）兩招標案），由升富營造有限公司得標承攬後，將其中瀝青鋪設工程轉包給大騰企業社，由陳世哲承作；附表一編號三所示之「東山鄉雙溪橋-733修建工程」招標案（起訴書附表一編號六），則由鄭明忠即全祥土木包工業得標施作。上訴人經指派為上開三項工程之主辦人員，兼為附表一編號一工程之協驗人員，為依據法令從事於公務之人員。明知上開職務上之行為，攸關陳世哲、鄭明忠承作瀝青工程驗收及請款過程順利與否，而陳世哲、鄭明忠出資招待渠等至有女子陪侍坐檯之處所喝花酒，目的係為求「承作之工程驗收、請款過程得以順利」，與其職務相關，且消費性質及內容已逾越一般禮俗往來，而係對其職務上行為，本於行賄之意思給予不正利益，竟仍基於對於職務上之行為，收受不正利益之接續犯意，「於附表一工程進行期間」，接續於附表二編號2至4、6、8至10、14、15、17、20、22所示時間、地點（共12次），接受陳世哲或鄭明忠招待，而收受不正利益等情。認定上訴人明知陳世哲、鄭明忠係於附表一所列之工程期間，為求「承作之上開工程之驗收、請款過程得以順利」，收受陳世哲、鄭明忠交付如原判決各該附表二編號所示之12次不正利益。惟依原判決之認定及附表一之記載，上開三項工程，其中編號一、二工程，固於民國97年10月7 日決標，並轉包由大騰企業社陳世哲承作，惟編號三工程，則由鄭明忠即全祥土木包工業，另於同年11月25日決標。查依附表二編號2至4、6、8至10、14、15所載，該9次飲宴時間，係於97年10月13日至同年11月19 日之間，均在鄭明忠得標上開編號三工程之前。且依原判決理由引用鄭明忠所證：附表二編號10、15部分，係由其買單（見原判決第16頁倒數第10行起）。倘若屬實，上訴人接受鄭明忠此部分飲宴，顯非在附表一編號三其所承攬之工程進行期間，原判決此部分事實之認定，已有矛盾。且鄭明忠既尚未得標該項工程，則鄭明忠此部分所交付者，是否係為其所「承作上開工程之驗收、請款過程得以順利」？及上訴人如何就未決標及鄭明忠未得標之工程，因鄭明忠求為「承作之上開工程之驗收、請款過程得以順利」，而收受其不正利益？均非全無疑問，原判決就此部分之關連性為何未予說明，遽認上訴人收受鄭明忠為「其承作之工程驗收及請款得以順利」，而交付不正利益，即嫌速斷，且有判決理由不備之違誤。( 二)科刑判決所認定之事實，與所採之證據不相適合，即屬證據上理由矛盾，其判決當然違背法令。原判決就其附表二編號4 部分，認定上訴人此部分之犯罪所得，採取鄭明忠證稱：當天應是陳世哲買單，小姐坐檯費連酒菜大約新臺幣 (下同)6、7,000元，如果去的人有5個，也是多1、2,000元等詞 (見原判決第16頁理由8之⑵)，並謂以最低金額計算為有利上訴人之認定。則該次消費應以6,000元計算，5人平均，每人分擔1,200元為有利上訴人。惟原判決竟以較不利之7,000元計算，並以當日共有5人參加飲宴，每人平均花費1,400元，合併計算上訴人所獲之不利益，並於判決主文內一併宣告收收，亦有判決理由矛盾之違誤。三、以上或為上訴意旨所指摘或為本院得依職權調查之事項，而原判決上述違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認仍有撤銷發回之原因。又本案自99年11月19日第一審繫屬日起已逾8 年未能判決確定，除依法應諭知無罪判決外，於更審時應注意有無刑事妥速審判法第7 條規定之適用，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 108 年 4 月 11 日最高法院刑事第四庭審判長法官陳宗鎮法官陳世雄法官段景榕法官張智雄法官何菁莪本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 4 月 19 日

最高法院107年度台上字第1299號

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