最高法院107年度台上字第1602號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1602號

上訴人

臺灣高等檢察署檢察官楊秀琴

上訴人

即被告

林立晟

選任辯護人

程萬全律師

上訴人

即被告

蔡冠群

選任辯護人

葉茂華律師

上訴人

即被告

蕭正義

選任辯護人

黃宗哲律師

被告

范家瑞

被告

賴世錦

上一人選任辯護人

趙元昊律師

上一人選任辯護人

楊詠誼律師

被告

王再恩

選任辯護人

周德壎律師

上列上訴人等因被告等殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年1月18日第二審更審判決（106年度上更㈡字第41 號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵緝字第1777、2090號、103年度偵字第21625、21822、23746、24065、30922 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、撤銷自為判決（即林立晟）部分：

一、本件原判決認定：上訴人林立晟與黃○煌、黃○文兄弟間有口角嫌隙。嗣林建宏（共同殺人犯行業經判刑有期徒刑14年確定）、上訴人蔡冠群於民國103 年8 月6 日（以下因年月相同，僅記載日）18時許，在新北市板橋區南雅夜市內，與黃○煌、黃○文等人相遇，黃○煌、黃○文知悉林建宏、蔡冠群與林立晟熟識，而向其等詢問林立晟下落，但因其等未能交代林立晟行蹤，遭黃○煌、黃○文率眾毆打。林建宏、蔡冠群遭毆打後，至警局作完筆錄，再於同日20時許，前往侯聰敏（業經判處藏匿人犯罪刑確定）位於新北市租屋處找林立晟，與被告范家瑞、王再恩及賴世錦等人同在該處飲酒聊天。期間，黃○煌數度致電王再恩詢問林立晟行蹤，王再恩未吐露林立晟所在。嗣於7 日凌晨4 時許，林立晟向在場之人提議改至新北市○○區○○路00號之萊閣時尚會館（係汽車旅館，下稱萊閣會館）飲酒、唱歌後，即由林立晟先至萊閣會館並預定868 號房（下稱868 號房），林建宏、蔡冠群、范家瑞、賴世錦、王再恩等人則陸續至868 號房。林立晟等人在868 號房內飲酒、唱歌時，黃○煌又再數度致電王再恩尋找林立晟。王再恩不勝其擾，將所持行動電話交予林立晟，由林立晟和黃○煌親自對話。林立晟見黃○煌持續尋找其出面解決上開糾紛，且已在電話中告知黃○煌其人在萊閣會館後，擔心黃○煌等人前來尋釁，林立晟乃於7 日12時許返回其新北市土城區承天路住處，拿取其未經許可持有如附表編號1 所示可發射子彈具有殺傷力之仿步槍之改造步槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣2 個，下稱改造步槍），及如附表編號2 所示具殺傷力之口徑9mm 制式子彈16 顆 （其中9 顆子彈已裝填於其中1 彈匣並裝置於該步槍內，林立晟此部分持有槍、彈犯行業經判刑確定），再回到萊閣會館。另在場之范家瑞見林立晟接電話後，亦慮及雙方人馬恐有衝突發生，返回其新北市土城區亞洲路住處，拿取其未經許可持有如附表編號5 所示可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣1 個，下稱改造手槍）及如附表編號6 所示具殺傷力之口徑9mm 制式子彈12顆（范家瑞此部分持有槍、彈犯行亦經判刑確定），再回至萊閣會館。林建宏則於7 日14時許，出外購買西瓜刀4 支及牛肉刀1 支帶入萊閣會館。另上訴人蕭正義則應林立晟之邀，於7 日約21時30分許亦抵達868 號房。嗣林立晟於8 日凌晨0 時許，以電話聯繫黃○煌前來868 號房，且委由與黃○煌熟識之賴世錦、王再恩在場協調。黃○煌與林立晟電話聯繫後，於8 日凌晨0 時許邀集其弟黃○文及友人莊○宇、蔡○豪、陳○馹、陳維彬、李長諺共7 人，分別駕駛2 輛車前往萊閣會館。林立晟確定黃○煌等人將至868 號房後，眾人因慮及林建宏、蔡冠群前日有遭黃○煌率眾毆打，雙方會再起衝突，林立晟即與林建宏、蔡冠群、蕭正義、范家瑞等人基於共同非法持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、具殺傷力之制式子彈及傷害他人身體之犯意聯絡，由林立晟在房間內分配刀械等武器，其本人持改造步槍，范家瑞持改造手槍，林建宏持牛肉刀1 支，蔡冠群、蕭正義2 人各持西瓜刀1 支。於8 日凌晨0 時38分許，萊閣會館櫃檯人員打電話告知接聽之林建宏有訪客7 、8 位後，林建宏再告知林立晟。林立晟、范家瑞、林建宏、蔡冠群、蕭正義等人，即分持前述分配之槍枝、刀械，一字排開站立於房內等候黃○煌及其同夥。而黃○煌及其同行一干人等抵達萊閣會館後，陳維彬、李長諺2 人留在車上，黃○煌、黃○文兄弟與莊○宇、陳○馹、蔡○豪共5 人，約於8 日凌晨0 時43分許進入868 號房。黃○煌等人一進入屋內即分2 排站立，其中黃○煌手持電擊棒1 支與莊○宇、陳○馹3人站在門口前方第1排，黃○文與蔡○豪2 人站在其等後方之門口前第2 排，其等已見林立晟手持改造步槍站立在房中，其他人則站在旁邊，先由王再恩趨前對黃○煌稱：「有話好好講」等語，惟林立晟待王再恩退下後，認黃○煌及莊○宇、陳○馹等人疑似持長條形狀之「武器」，即出言喝令黃○煌等人「趴下」、「不要動」，並持槍對天花板先射擊1 槍示警，惟黃○煌等人未及反應，並未趴下或蹲下，且林立晟、林建宏見黃○煌似仍有繼續前進之舉，認黃○煌將對其等攻擊，旋將原傷害犯意提昇為殺人犯意， 2人基於共同殺人之犯意聯絡（林建宏僅有就黃○煌死亡部分與林立晟有殺人犯意聯絡），由林立晟持改造步槍朝前方對黃○煌等5人連續射擊數槍至子彈用盡為止，黃○煌因身中3槍立即倒地，而站在黃○煌身後之黃○文見狀立即轉身欲逃離房間，亦遭林立晟射中背部1 槍，站立在黃○文身旁之蔡○豪見狀隨即帶同黃○文離開房間，蔡○豪、莊○宇、陳○馹雖未直接中彈，惟蔡○豪頭部及莊○宇腹部亦均受流彈波及而受傷；林建宏於林立晟開槍結束後之瞬間，亦基於殺人犯意，立即上前持手中牛肉刀朝黃○煌身體要害部位之頭部、頸部及腹部猛刺多刀，欲置黃○煌於死地。黃○煌因此受有額頭、左臉頰至左下巴、頸部左側、左上腹部、右上腹部及右手掌切割傷等6 處刀傷，及左上臂、左外側胸壁及右下胸壁3 處槍傷，射穿胸主動脈右下與左下肺葉及肝右葉，造成大量血胸及腹血，因低血容性休克當場死亡；蔡○豪、黃○文2 人逃離房間後，黃○文因左下背部槍傷射穿左上及左下肺葉，導致大量血胸，引發低血容性休克，於至萊閣會館櫃檯前出口處不支倒地死亡等情。係以林立晟坦承於黃○煌等人到來前分配武器，共同持有范家瑞所有之槍、彈並開槍殺人之自白，核與證人即共犯林建宏供述於黃○煌等人到來前，林立晟、范家瑞把槍拿出來，大家都有看到，黃○煌到來，林立晟大喊趴下，他們不聽，林立晟即對空鳴槍，他們就往前衝，林立晟即連續開槍，其於林立晟開槍後持刀朝黃○煌要害猛砍，欲報復黃○煌；證人即共犯蔡冠群、蕭正義證述於黃○煌等人到來前，林立晟及范家瑞取出槍、刀以分配武器；證人即共犯范家瑞證述其回家取槍、彈，黃○煌等人到後，林立晟對空鳴槍令他們趴下，他們還一直作勢往前，林立晟才開槍掃射；證人賴世錦、王再恩證述黃○煌等人到場時，林立晟令他們不要動，他們不聽，有要往前的意思，林立晟就開槍；證人即被害人莊○宇、蔡○豪分別證述其等肚皮槍傷、頭皮撕裂傷均係遭林立晟開槍之流彈波及受傷；證人即被害人陳○馹證述其一進去就被開槍等語相符，且與卷附臺灣新北地方檢察署檢驗報告書、相驗屍體證明書、亞東紀念醫院診斷證明書、急診病歷、衛生福利部雙和醫院病歷紀錄、甲種診斷證明書、法務部法醫研究所之解剖報告書、鑑定書確認黃○煌、黃○文之致命傷及死因一致，並有扣案如附表編號1、2、5、6所示之槍、彈，及經法務部調查局鑑定該槍、彈具有殺傷力之鑑定書、新北市政府警察局土城分局勘驗林立晟確有持槍朝天花板射擊之現場勘驗報告暨照片在卷可參。綜合以觀，認本案乃因黃○煌一再找尋林立晟出面處理糾紛而引起，並非林立晟率眾主動找黃○煌尋仇報復，且因林建宏、蔡冠群先遭黃○煌等人率眾毆打，林立晟、林建宏、范家瑞唯恐黃○煌等人可能前來尋仇，先備妥槍、彈、刀械並分配予蕭正義、蔡冠群等人共同持有該等槍、彈及傷害之犯意聯絡，以待黃○煌等人尋仇攻擊時為傷害犯行，尚無證據證明其等備妥槍、彈、刀械時即有縱開槍造成死亡結果，亦不違反其本意之間接故意。並因黃○煌到場時持電擊棒，致林立晟誤認其率眾人持刀械武器，惟林立晟等人尚無馬上動手攻擊之意，猶令與對方亦熟識之王再恩上前勸誡黃○煌稱「有話好好講」，然黃○煌等人見林立晟已持長槍站立面前，仍未為戒備表明自身立場，林立晟因認黃○煌等人有械鬥之意，先喝令「不要動」、「趴下」及對空鳴槍示警，黃○煌等人掉以輕心，未立即趴下或蹲下，甚至黃○煌尚有疑似上前之動作，林立晟見狀始失控而臨時萌生殺人犯意，開槍射擊黃○煌等人。因認林立晟前開犯行事證明確，堪以認定，為其所憑證據及認定之理由。復說明林立晟所為，係犯刑法第271條第1項之殺人既遂罪（2 罪）、同條第2項之殺人未遂罪（3罪），及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造手槍罪、同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪（范家瑞所有槍、彈部分）。林立晟與林建宏共同殺害黃○煌；與蔡冠群、蕭正義、林建宏、范家瑞共同持有范家瑞之槍、彈，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。而林立晟上揭犯行，依想像競合犯規定，從一重之共同殺人罪處斷。原判決因而撤銷第一審關於林立晟部分之科刑判決，改判適用前開規定，從一重論以共同殺人罪，並審酌林立晟為本案之主犯，在現場指揮其他共犯及事先分配武器，且黃○煌、黃○文抵達案發現場時，並未攜帶任何致命武器（僅黃○煌手持電擊棒1 支），亦未有何實際攻擊行動，林立晟竟持威力強大之改造步槍近距離朝黃○煌、黃○文等人連續射擊，造成黃○煌、黃○文均遭槍擊死亡，莊○宇、蔡○豪亦均遭流彈波及而受傷，其殺害黃○煌、黃○文寶貴而無以回復之生命，惡性深重，致黃○煌、黃○文之配偶及兒女頓失所依，生活陷入困境，且黃○煌、黃○文係親兄弟，2 人同時死亡，對其家屬痛失至親造成莫大創痛，所受的心靈傷痛更難以回復。惟姑念本案乃因黃○煌一再找尋林立晟出面處理糾紛而引起，並非林立晟率眾主動找黃○煌尋仇報復，且因林建宏、蔡冠群先遭黃○煌等人率眾毆打，林立晟恐黃○煌等人可能前來尋仇，乃先備妥槍、彈及刀械，並無預謀殺人之謀劃，其係誤判黃○煌等人持武器攻擊，因一時失措，始失控而臨時萌生殺人犯意，開槍射殺黃○煌、黃○文等人而鑄下大錯，且林立晟犯罪後尚能坦承犯行，而認林立晟若處以極刑，雖或可消減被害人家屬心中怨恨，但仍難慰其內心悲痛；反之如予林立晟生機，或可以其餘生彌補被害人家屬損害，爰認尚無處以極刑使與人世永久隔絕之必要，兼衡其有持有第二級毒品犯罪紀錄之品行，並自陳國中畢業之智識程度，及案發前從事實木地板工作之生活狀況等一切情狀，量處無期徒刑，並宣告褫奪公權終身，並依刑法第38條第1項、第2項規定，諭知扣案如附表編號1、2、4至6所示之槍、彈、刀械沒收。經核原判決認事用法除後述部分外，原無不合。

二、上訴意旨略以：

㈠檢察官部分：林立晟、范家瑞持有槍枝，當可預見其等如以槍枝射擊他人，即造成死亡之結果，猶本於若黃○煌等人到達時未因其以槍示警而就範或退縮，就會以改造步槍射擊黃○煌等人，縱開槍造成死亡結果，亦不違反其本意之間接故意，惟其於喝令黃○煌等人「趴下」、「不要動」，持槍對天花板射擊一槍示警後，因黃○煌等人未及反應，並未趴下或蹲下，仍繼續前進，即改基於直接故意對黃○煌等人連續射擊，至子彈用盡，是林立晟原係基於殺人之間接故意，其後提升至直接故意，原判決認其原基於傷害犯意與范家瑞等人共同持槍，其後另升高為殺人犯意，核與事實有違等語。

㈡林立晟部分：

⒈本案係黃氏兄弟一再先行挑釁，林立晟起先希望息事寧人，而向對方道歉，但未被接受，黃○煌尚一直打電話給王再恩要求林立晟出面，林立晟因怕被毆打，方帶槍以求自保防身用，此為其未在黃氏兄弟一至現場即開槍之故。而原判決於無任何證據足認林立晟在持槍之初，即有傷害他人之犯意，整個過程中，亦無任何「傷害」他人之行為與舉動，原判決竟稱係「怕發生衝突」云云，然偏閱全卷，並未說明理由逕認其持槍係有傷害犯意，自有理由未備之違法。

⒉社會上最近連續殺人案定讞之類似案例有：馬伕預謀連續殺2 人，事後棄屍滅跡，刑期25年定讞；於輔大花園夜市之公共場所，以槍枝連轟7 槍殺人，且未坦承犯行，刑期19年定讞。而本件林立晟非預謀殺人，開槍後即逃離現場，尚有彈匣未射擊，亦未追殺被害人，無論其犯罪情節、手法，均無法與上揭兩案相提並論，卻遭處無期徒刑，實有失衡。而黃氏兄弟均係天道盟同心會之成員，有各種收入、放款，家庭並非因此陷入困境，林立晟亦願先行匯款作為補償，但不為對方接受，原判決就此未置一詞，僅單方考量被害人因素，即加重林立晟刑度，同有理由不備之違法云云。

三、惟查：原判決就林立晟有如其事實欄所載共同殺人既遂、未遂及共同持有改造槍枝、子彈之犯行，已說明其所憑之證據及理由綦詳，業如前述，核其論斷與經驗、論理法則無違，檢察官及林立晟上訴意旨所指，係就原審採證、認事職權之行使或已說明論斷之事項，徒以自己之說詞或持不同之評價，或為事實上枝節性之爭辯，而為指摘，並無理由。又量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權裁量之事項。原判決已敘明以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項而量處無期徒刑，使與社會隔離，業如前述，既未逾越法定刑範圍，亦不違背罪刑相當原則，並無濫用裁量權之情形，更無判決理由不備之違法。至個案因具體情節不同，無從比附援引，不能逕以另案量刑之結果，執以指摘本案判決違法。林立晟上訴所指，徒就原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘為違法，難謂有理由。

四、本件撤銷自為判決之理由： 修正後刑法所規定之沒收，係屬刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，已非屬刑罰（從刑）。而依法得予沒收之犯罪工具物，固應受憲法財產權之保障，惟因行為人持以供犯罪或預備犯罪所用，致生危害，為預防並遏止犯罪，刑法第38條第2 項乃規定，除有特別規定者外，法官得就屬於犯罪行為人之工具物宣告沒收之。而共同正犯供犯罪或預備犯罪所用之物，雖實務上有認為本於責任共同原則，已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，對於其他共犯之判決仍應宣告沒收，或就各共同正犯間採連帶沒收主義，以避免執行時予以重複沒收。然所謂「責任共同原則」，係指行為人對於犯罪共同加工所發生之結果，相互歸責，因責任共同，須成立相同罪名，至於犯罪成立後應如何沒收，仍須以各行為人對工具物有無所有權或共同處分權為基礎，並非因共同正犯責任共同，即謂其共同效力應及於各共同正犯之沒收範疇，即需對各共同正犯重複諭知沒收。亦即「共同責任原則」僅在處理共同犯罪參與關係中責任之認定，與犯罪工具物之沒收重在犯罪預防並遏止犯罪係屬兩事，不得混為一談。此觀目前實務認為，共同正犯之犯罪所得如採連帶沒收，即與罪刑法定主義、罪責原則齟齬，必須依各共同正犯間實際犯罪利得分別沒收，始為適法等情甚明。又供犯罪或預備犯罪所用之物如已扣案，即無重複沒收之疑慮，尚無對各共同正犯諭知連帶沒收之必要；而犯罪工具物如未扣案，因刑法第38條第4 項有追徵之規定，則對未提供犯罪工具物之共同正犯追徵沒收，是否科以超過其罪責之不利責任，亦非無疑。且為避免執行時發生重複沒收之違誤，祇須檢察官本於不重複沒收之原則妥為執行即可，尚無於判決內諭知連帶沒收之必要。而重複對各共同正犯宣告犯罪所用之物連帶沒收，除非事後追徵，否則對非所有權人或無共同處分權之共同正犯宣告沒收，並未使其承擔財產損失，亦無從發揮任何預防並遏止犯罪之功能。尤以對未經審理之共同正犯諭知連帶沒收，剝奪該共同正犯受審之權利，更屬違法。從而犯罪工具物須屬被告所有，或被告有事實上之處分權時，始得在該被告罪刑項下諭知沒收；至於非所有權人，又無共同處分權之共同正犯，自無庸在其罪刑項下諭知沒收（本院26年滬上字第86號判例及62年度第1次刑庭庭推總會議決議㈥、65年度第5次刑庭庭推總會議決議㈡所稱共同正犯罪刑項下均應宣告沒收之相關見解，均已經本院107年7月17日第5 次刑事庭會議決議停止援用或不再供參考）。故而原審依「連帶沒收原則」，就附表編號4扣案之林建宏所有之牛肉刀1支，於林立晟之主文欄下諭知沒收，容有適用法律不當之違法。原判決既有上揭違誤，且為本院得依職權調查之事項，因尚不影響事實之認定，可據以為裁判。爰將原判決關於林立晟部分撤銷，並依林立晟之責任為基礎，仍以原判決審酌之一切情狀，及扣案槍、彈屬違禁物予以沒收，改判如主文第二項所示，期臻適法。

貳、上訴駁回部分：

甲、蔡冠群、蕭正義、范家瑞部分：

一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事。本件原判決認定蔡冠群、蕭正義、范家瑞（下稱蔡冠群等3 人）有其事實欄所載之共同傷害莊○宇、陳○馹，及共同未經許可持有可發射子彈具殺傷力改造槍枝、共同未經許可持有子彈之犯行，因而變更起訴法條，撤銷第一審關於范家瑞共同傷害致死及蔡冠群、蕭正義部分之科刑判決，改判均依想像競合犯從一重各論處蔡冠群、蕭正義、范家瑞共同持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪刑；復就蔡冠群等3 人被訴就黃○煌、黃○文死亡暨蔡○豪受流彈波及致受傷，涉有殺人既遂及殺人未遂部分，均不另為無罪之諭知。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。

二、檢察官上訴意旨略以：林立晟、范家瑞持有槍、彈，與蔡冠群、蕭正義持有刀械一同禦敵，蔡冠群等3 人為成年人，當知持槍射擊他人會發生即刻死亡之嚴重結果，而黃○煌執意要來萊閣會館興師問罪，雙方人馬見面必起衝突，蔡冠群等3 人當可預見林立晟、范家瑞屆時如開槍射擊他人，會造成受槍擊人不治死亡之結果，林立晟嗣果持槍射擊黃○煌等人、林建宏持刀刺殺黃○煌，蔡冠群等3 人不僅未縮手或避退，猶各持西瓜刀、改造手槍揮砍、壓制莊○宇、陳○馹，足認其等於林立晟持槍射擊天花板示警時，確有縱開槍造成人死亡結果，亦不違反其等本意之間接殺人犯意之聯絡。蔡冠群等3 人自應就林立晟所犯之殺人既遂、殺人未遂共同負責，原判決僅論處蔡冠群等3人以傷害罪，即有違誤等語。

三、蕭正義上訴意旨略以：蕭正義於案發前並不知林立晟、范家瑞持有槍、彈至現場，係於黃○煌等人到場後，始看到林立晟、范家瑞驟然拔出槍枝，其始知悉，並無與林立晟、范家瑞共同持有槍、彈之犯行。林立晟亦稱其沒有跟在場之其他人說其有帶槍，是對方人馬來時才把槍拿出來等語，原判決卻對林立晟此部分證詞未採，又未說明不採之理由，實有違法云云。

四、惟按：證據之取捨及事實認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。又同一證人前後證述情節彼此不能相容，則採信其部分證言時，當然排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當然結果。原判決依憑蔡冠群等3 人之部分自白，證人即共犯林立晟、林建宏、證人即被害人莊○宇、陳○馹之證詞，佐以卷附雙和醫院函、恩主公醫院函暨所附病歷摘要、內政部警政署刑事警察局鑑定書、照片及卷附各項相關書證，暨扣案附表所示之槍、彈、刀械等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定林立晟於黃○煌等人至萊閣會館前，即先行在房內分配槍、彈、刀械，並於櫃檯通知黃○煌等人到來時，蔡冠群等3 人即與林立晟、林建宏分持分配之刀械、槍枝，一字排開站立房內等候，待黃○煌等人進入房內，雙方即形成對峙局面，蔡冠群、蕭正義、林建宏於林立晟開槍後，即持刀砍莊○宇、陳○馹身體，是自林立晟分配武器斯時起，蔡冠群等3 人即與林立晟、林建宏具有共同持有該等槍、彈及傷害之犯意聯絡，其等相互利用林立晟、范家瑞持有槍、彈行為，俾於黃○煌等人尋仇時為傷害犯行。並說明：林立晟係因失控而臨時萌生殺人犯意，突然開槍，尚難認蔡冠群等3 人對此已有預見。且林立晟與黃○煌固有恩怨糾紛，然蔡冠群等3 人與黃○煌等人彼此間並無仇恨，亦難認於黃○煌到場前，蔡冠群等3 人即有事前謀議置黃○煌於死之殺人犯意。再者，莊○宇、陳○馹大部分傷勢係位於手腳四肢，均不足以致命，何況，范家瑞手中仍持有短槍卻未開槍，如蔡冠群等3 人有置莊○宇、陳○馹於死之意，其等當下手更重，或范家瑞逕可開槍直取莊○宇、陳○馹2人性命，益見蔡冠群等3人並無殺人之犯意。並就蔡冠群等3 人否認非法持有槍、彈犯行云云，認不足採信等旨，俱依卷內證據資料，於理由內予以指駁認定、論述說明甚詳。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容檢察官、蕭正義任意指摘為違法。另原判決既採用林立晟所為不利於蔡冠群等3 人之證言，自已不採其所述其他不相容之證詞，此為採證之當然結果，縱未敘明捨棄該部分證言之理由，僅係理由之說明較為簡略而已，究非理由不備，亦難謂為違反證據法則。

五、檢察官、蕭正義上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，以自己之說詞或持不同之評價，為事實之爭辯，依首開說明，難認係合法之第三審上訴理由。檢察官之上訴及蕭正義關於共同非法持有槍、彈部分之上訴均不合法律上之程式，應併予駁回。

六、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382條第1 項、第395條後段規定甚明。本件蔡冠群不服原判決，於107 年2月7日提起上訴，其聲明上訴狀僅載「上訴理由容後補呈」，嗣於 107年5月23 日提呈刑事答辯狀，亦僅係對檢察官上訴理由書認其應與林立晟同負共同殺人之責所為之答辯，關於其共同非法持有槍、彈部分，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出上訴理由，依上開規定，此部分之上訴並非合法，亦應予駁回。

七、至蕭正義、蔡冠群想像競合傷害罪部分（第一審亦均為有罪判決），核屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所列不得上訴第三審法院之案件，亦因得上訴第三審之非法持有槍、彈之重罪部分之上訴既不合法，應從程序上予以駁回，關於傷害罪部分，自無從為實體上之審判，應一併駁回。

乙、賴世錦、王再恩部分：

一、本件原判決以公訴意旨略以：蔡冠群及林建宏前於103年8月6 日晚間某時，在新北市板橋區南雅夜市內，遭黃○煌、黃○文等人毆打後，心生不滿而邀集賴世錦、王再恩及林立晟、蕭正義、范家瑞等人於103年8月7日凌晨4時許進入位於萊閣會館868 號房內，共同謀議殺人計畫。謀議既定後，即由林建宏外出購買西瓜刀4支及牛肉刀1支，林立晟返家取出上開改造步槍1支及子彈16 顆帶入萊閣會館，范家瑞則返回住處取出上揭改造手槍1支及子彈12 顆帶入萊閣會館，以上述刀械及槍、彈為殺人之武器。隨由林立晟以電話聯繫黃○煌偽稱要化解先前糾紛請其前來協調，致黃○煌誤信為真，於隔日（8日）凌晨0時許邀集黃○文、莊○宇、蔡○豪、陳○馹、陳維彬及李長諺7 人分別駕車前往上址。嗣經萊閣會館人員通知林立晟等人有黃○煌等訪客即將進入，賴世錦、王再恩2 人即與林立晟、林建宏、范家瑞、蕭正義、蔡冠群等人，共同基於持有具殺傷力改造槍械及殺人之犯意聯絡，由林立晟先在房間吧檯上架好改造步槍，槍口對準門口，范家瑞持上揭短槍、林建宏則持牛肉刀，賴世錦、王再恩則與蕭正義、蔡冠群均持西瓜刀躲在吧檯後，嗣黃○煌等人於同日凌晨0時43 分許進入上開房間內後，由林立晟持上開改造步槍連續對黃○煌等5人掃射9槍，范家瑞持槍警戒，賴世錦、王再恩2 人與林建宏、蕭正義、蔡冠群則持刀自吧檯後方衝向前方砍殺黃○煌、莊○宇、陳○馹等人，致黃○煌受有如上所述之6處刀傷及3處槍傷造成大量血胸及腹血，因低血容性休克當場死亡；莊○宇、陳○馹受有上開刀傷，因抵抗後始倖免於難；黃○文中彈後雖即迅速逃離現場，然卻因左下背部槍傷射穿左上及左下肺葉，導致大量血胸，引發低血容性休克，於逃至萊閣會館櫃檯前即不支倒地死亡；蔡○豪則因於遭槍擊後立即逃離現場方得倖免，而僅受有頭皮撕裂傷及鼻子擦傷。因認賴世錦、王再恩均涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌、同條第2 項殺人未遂罪嫌，及槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項非法持有具殺傷力之槍枝罪嫌及同法第12條第4 項非法持有子彈罪嫌等語。惟經審理結果，認為不能證明其犯罪，因而撤銷第一審論處其2 人各罪刑之判決，改判諭知賴世錦、王再恩均無罪。已敘明其調查、取捨證據之結果及形成心證之理由。

二、檢察官上訴意旨略稱：㈠依林建宏、蔡冠群、蕭正義、王再恩、賴世錦所述，林立晟返家攜槍回868 號房即將槍放在吧檯上，林建宏並買5支刀回868號房，在場之人均可看到該刀、槍，事發半小時前，林立晟即將該刀械發給在場之人，除林立晟、范家瑞持槍外，其餘之人均持刀械，並於黃○煌等人即將抵達該房時，林建宏、蔡冠群、蕭正義、賴世錦、王再恩等人分別持刀，站在林立晟、范家瑞附近，呈現防範黃○煌等人前來尋釁之態勢，是賴世錦、王再恩縱未持槍，然其等相互利用林立晟、范家瑞攜帶槍、彈，作為防衛黃○煌等人尋釁之用，其2 人均難辭共同持有槍、彈罪責。㈡賴世錦、王再恩均知持槍射擊他人會發生即刻死亡之嚴重結果，而黃○煌執意要來萊閣會館興師問罪，雙方人馬見面必起衝突，其人當可預見林立晟、范家瑞屆時如開槍射擊他人，會造成受槍擊人不治死亡之結果，林立晟嗣果持槍射擊黃○煌等人、林建宏持刀刺殺黃○煌，蔡冠群等3 人並各持西瓜刀、改造手槍揮砍、壓制莊○宇、陳○馹，足認其等於林立晟持槍射擊天花板示警時，確有縱開槍造成人死亡結果，亦不違反其等本意之間接殺人犯意之聯絡。賴世錦、王再恩自應就林立晟所犯之殺人既遂、殺人未遂共同負責，原判決竟對其等諭知無罪，顯有違誤等語。

三、惟犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據或證據不足以證明被告犯罪時，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法而據為提起第三審上訴之合法理由。本件原判決已說明：賴世錦、王再恩雖於案發時有與林立晟、范家瑞、林建宏、蔡冠群、蕭正義等人，同在萊閣會館868 號房之槍擊現場，然據林立晟及賴世錦、王再恩所述，林立晟係因賴世錦、王再恩與黃○煌兄弟熟識，方委請其2 人在場協調，王再恩並於黃○煌等人進入868 號房時，趨前對黃○煌勸稱「有話好好講」等語，顯見賴世錦、王再恩於案發時係居在場協調對峙雙方之地位，難認其2 人有殺害對黃○煌、黃○文之動機。且依證人莊○宇、陳○馹所述，持刀動手砍人者為林建宏、蔡冠群、蕭正義3 人，持槍者為林立晟、范家瑞，賴世錦、王再恩於案發過程中，係居於協調對峙雙方之地位，並無對黃○煌等人有何出手攻擊之行為，縱認林立晟於黃○煌等人進入868 號房前，欲分配刀械予賴世錦、王再恩，尚不能以其2 人於林立晟分配刀械當時曾短暫碰觸扣案刀械，稍後即放下，而推認其2 人有與林立晟等人有非法持有槍、彈或殺人、傷害之犯意聯絡及行為分擔。因認檢察官所提出之證據及說明，尚不足以說服法院形成賴世錦、王再恩有此部分犯罪之確信心證等情。俱依卷內證據資料審認、論述，於法洵無違誤。檢察官上訴意旨，顯係就屬原審證據取捨及證據證明力判斷職權之行使，或對原判決已說明之事項，任意指摘為違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395條、第397條、第398條第1款，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第14條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第271條第1項、第2項、第55條、第37條第1項，修正後刑法第2條第2項、第38條第1項，判決如主文。

最高法院刑事第一庭