107年度台上字第1862號｜刑事：違反商業會計法｜裁判日期：107 年 06 月 07 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第1862號上　訴　人　臺灣高等檢察署高雄檢察分署檢察官劉宗慶被　　　告　林明忠選任辯護人　楊昌禧律師梁育誠律師上列上訴人因被告違反商業會計法案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國106 年10月3 日第二審判決（106 年度上訴字第143 號，起訴案號：原臺灣高雄地方法院檢察署103 年度偵字第24968 、24969 、25703 號，同署104 年度偵字第12010 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由一、本件原判決以公訴意旨略以：緣張天曜係治富企業行（登記負責人為陳彥宏）、禾鋐企業社（登記負責人為蕭雅雯）、泳宸企業行（登記負責人為林江活）之「實際負責人」，為商業會計法所規定之「商業負責人」。被告林明忠為貿易商，其向久豐油脂企業股份有限公司（下稱久豐公司）及裕發油脂股份有限公司（下稱裕發公司）或其他公司收購油品後，再轉賣予正義股份有限公司（下稱正義公司），必須開立統一發票給正義公司，作為與正義公司交易油品之銷售憑證。因被告並未設立公司或商號，無法開立統一發票，乃與張天曜共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，於被告與正義公司交易油品後，即通知張天曜開立統一發票，再由張天曜從其所實際經營之治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行選取其中1 家商號名義開立統一發票（日期、號碼、交易金額如起訴書附表一編號4 、附表二編號4 、附表三編號6 所示），作為正義公司向被告購買原料油之進項憑證，因認被告共同涉犯商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪嫌。惟經審理結果，認為張天曜固係治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行之「實際負責人」，惟非商業會計法第71條第1 款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1 項規定成立該罪之共同正犯，故不能證明被告有如公訴意旨所指犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪，固非無見。二、惟除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決，或未受請求之事項予以判決者，其判決當然違背法令，同法第379 條第12款，定有明文。又法院之審判，固應以檢察官所起訴之犯罪事實為其對象，然法院於不妨害起訴事實同一之範圍內，仍得自由認定事實及適用法律，而變更檢察官起訴之法條，以符訴訟經濟原則，復無損於被告之訴訟防禦權。故事實審法院依調查結果所認定被告之犯罪事實，縱與檢察官起訴之事實並非全然一致，惟如其基本社會事實相同，亦即在不妨害與起訴基本社會事實同一性之原則下，仍應依刑事訴訟法第300 條規定，變更起訴法條而為有罪之判決，不得僅以被告被訴之犯罪事實核與檢察官起訴法條所指罪名之構成要件不合，即認不能證明被告犯罪而逕予諭知無罪。三、按統一發票乃證明會計事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，依目前實務見解，此項行為除與刑法第215 條之業務上登載不實文書罪之構成要件該當外，亦成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，屬法規競合之情形，惟後者（即填製不實會計憑證罪）係前者（即業務上登載不實文書罪）之特別規定，依特別法優於普通法之原則，應優先適用後者之規定處斷。倘法院審理結果，認為被告所為尚不成立填製不實會計憑證罪，仍應調查及審酌其所為是否符合業務上登載不實文書罪之構成要件，並就其審酌結果加以論斷說明，不得未加以審酌及說明即逕行諭知無罪。本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載，張天曜係治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行之實際負責人。被告將久豐公司及裕發公司出產之油品轉賣予正義公司，必須開立統一發票予正義公司，作為該公司請款暨銷售憑證之用，明知張天曜所實際經營之治富企業行、禾鋐企業社、泳宸企業行與正義公司間並無實際交易，竟與張天曜共同基於填載不實會計憑證之犯意聯絡，由被告在與正義公司交易油品後，通知張天曜所委任之不知情會計事務所記帳人員，分別以治富企業行名義開立如起訴書附表一所示98、99、100、101會計年度之統一發票，以禾鋐企業社名義開立如起訴書附表二所示95、96、97、98、99、100、103會計年度之統一發票，以泳宸企業行名義開立如起訴書附表三所示95、96、99、100、101、102、103會計年度之統一發票，作為正義公司購買油品之進項會計憑證等情。倘若本件起訴書所載之事實無訛，被告與張天曜似均為從事業務之人，若上揭統一發票確係被告或張天曜業務上所製作之文書，則被告與張天曜所為是否成立刑法第215條之業務上登載不實文書罪，及同法第216條、第215 條之行使業務上登載不實文書罪之共同正犯，即非無審究研酌之餘地。究竟被告與張天曜是否均係「從事業務之人」？而本件起訴意旨所指虛偽開立之前揭統一發票，是否係被告與張天曜所從事業務之業務上文書？若是，其等所為是否成立前揭業務上登載不實文書罪及行使業務上登載不實文書罪之共同正犯？又此部分事實與本件檢察官起訴之基本社會事實是否同一？若被告所為不成立起訴意旨所指之填製不實會計憑證罪，法院得否變更起訴法條，改論以前述業務上登載不實文書及行使業務上登載不實文書罪？以上疑點與本件被告刑責有無之判斷攸關，並涉及原判決逕行諭知被告無罪是否合法之論斷，饒有再加調查、審酌之必要。乃原審未就此詳為調查、審酌，並進一步敘明其論斷之理由，僅以張天曜固係治富企業行、禾鋐企業社及泳宸企業行之「實際負責人」，並非商業會計法第71條第1 款所定之「商業負責人」，不能成立商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，則被告亦無從依刑法第31條第1 項規定成立該罪之共同正犯為由，遽予諭知被告無罪，依上述說明，難謂無已受請求之事項未予判決及判決理由欠備之違法。檢察官上訴意旨執此指摘原判決違法，尚非全無理由。又原判決上開違誤影響於事實之確定，本院無從據以自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。至被告答辯意旨引用本院99年度台上字第2738號判決理由其中所載「上訴人對於明知不實事項而為會計憑證帳冊記載部分所提起之第三審上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，則不得上訴於第三審法院之業務侵占、行使業務上登載不實文書部分，已無從併為實體上審判，自應併予駁回」等旨，主張本件檢察官對於原判決關於被告被訴違反商業會計法部分之上訴為不合法律上程式，應予駁回，則關於被告所涉不得上訴於第三審法院之業務上登載不實文書罪部分即無從併為實體上審判，亦應併予駁回云云。惟本院上開另案程序判決所涉個案情節與本件未盡相同，本難相提併論。且本件原審並未就被告所為是否成立「業務上登載不實文書罪」加以審判，則該部分顯然無從為檢察官提起第三審上訴之客體（該部分僅係檢察官提起第三審上訴之理由），自不生本院得否就該部分一併為實體上審判之問題，亦無所謂該部分上訴是否合法，以及本院應否就該部分上訴一併予以駁回之問題。又本件檢察官所起訴之罪名為得上訴於第三審法院之商業會計法第71條第1 款之填製不實會計憑證罪，原審撤銷第一審所為有罪判決，而改判被告無罪。檢察官不服原審判決，主張被告所為仍應構成上開起訴之罪名，而提起第三審上訴，並於上訴理由中敘及，縱被告所為不成立上述填製不實會計憑證罪，仍應審究被告所為是否成立刑法第215 條之業務上登載不實文書罪，不能棄此不論而遽予諭知被告無罪等旨，則本件檢察官提起第三審上訴顯屬合法，且尚非全無理由（詳如前述），本院自應將原判決撤銷發回更審。被告答辯意旨謂本件檢察官對於原判決關於違反商業會計法部分之上訴為不合法律上程式，應予駁回，則本院對於不得上訴於第三審法院之業務上登載不實文書罪部分即無從併為實體上審判，而應一併駁回檢察官對於此部分之上訴云云，顯屬誤解。併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401 條，判決如主文。中華民國 107 年 6 月 7 日最高法院刑事第六庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官劉興浪法官林靜芬法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國 107 年 6 月 12 日

最高法院107年度台上字第1862號

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