最高法院107年度台上字第2325號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 07 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2325號上　訴　人　林建瑋
選任辯護人　張淑琪律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國106 年10月25日第二審更審判決（106 年度上更㈠字第22號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第11666 、12813 號，104 年度少連偵字第48號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號4 部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷發回（即原判決附表〈下稱附表〉一編號4 上訴人加重持有第二級毒品）部分：
一、本件原判決撤銷第一審判決附表一編號4 （即其犯罪事實三）所示，依想像競合犯之例，從一重論處上訴人甲○○犯幫助販賣第二級毒品未遂（累犯）罪刑，並諭知相關沒收部分之判決，改判依想像競合之例，論處上訴人如原判決附表一編號4 所示加重持有第二級毒品罪刑，並諭知相關之沒收，固非無見。
二、惟查：審理事實之法院，對於卷內被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由，於判決內詳加說明，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘欠缺理由說明，或說明不完備，為理由不備，如事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由之記載，前後齟齬，則為理由矛盾，按諸刑事訴訟法第379 條第14款規定，均屬當然違背法令。
㈠依卷附第一審勘驗員警至上訴人租屋處執行搜索過程之錄影檔案勘驗筆錄所載：（鏡頭移動，00：14：54拍攝到被告與員警已在儲藏室內）…被告：我拿就好，我不會騙你啦。…警員：…這一個箱子是不是？被告：嗯。…被告：打開就好了啊，沒有嗎？打開。警員：喔，搖頭丸這麼多喔！（00：15：29警員手指向地板示意鏡頭拍攝，可見到地板上有數包分別裝有粉紅色藥丸及綠色藥丸之夾鍊袋，…）警員：箱子裡面還有沒有？被告：沒有了沒有了。…被告：我就樣子而已啦。…（00：23：28鏡頭拍攝到儲藏室地上放有一只深粉行李箱及一只淺粉行李箱，警員打開深粉行李箱檢視，00：23：49可看到該深粉行李箱內放有數包裝滿白色物品之大型夾鏈袋）…被告：這都不是我的。…警員：不然誰的？你的？被告：這真的不是我的啦。（哭腔）（第一審卷㈠第 253頁反面至254 頁）。上訴人就附表二編號3 、4 、7 所示第二、三級毒品為其所有均自承在卷，編號3 所示自其個人隨身攜帶包包內查獲之第三級毒品愷他命達8 包，合計淨重29.9223 公克、編號7 所示自其使用之小客車上查獲之含第二、三級毒品之即溶咖啡包70包，含袋重405 公克（少連偵字第48號卷㈠第70、71頁），參以上開勘驗結果，員警查獲附表二編號5、6所示之紅色藥丸607顆、綠色藥丸701顆之初，上訴人並未表示非其所有，而係稱：「我就這樣子而已啦」（第一審卷㈠第253 頁正面）。若果無訛，上開上訴人持有之毒品已顯逾供個人使用之數量。且依其所供，為減輕經濟負擔，將房屋分租他人。上訴人是否係單純持有上開毒品，非供販賣之用，已非無疑。再依上開勘驗結果，員警另於深粉行李箱內扣得附表二編號1所示4大包愷他命，上訴人當場表示非其所有，嗣後供稱係王永鑫所寄放，若其所辯為真，是否另成立持有第三級毒品罪？若上訴人所辯係王永鑫所有等語不可採，為上訴人所有，則其持有純質高達2500公克以上之第三級毒品愷他命，連同附表二之其他第二、三級毒品，更豈是單純基於持有之意圖而持有？原判決既認上開毒品為上訴人持有，卻未就其持有之數量予以考量，詳為認定其持有意圖，遽依想像競合之例，論以加重持有第二級毒品罪，有違經驗法則，並有理由不備之違法。
㈡持有之毒品之純質淨重為毒品危害防制條例第11條持有毒品罪之構成要件或加重條件，亦係該罪之量刑重要審酌事項。縱依原判決事實三所認定，上訴人係單純持有附表二編號 1至7 所示毒品，惟依附表二所示，扣案編號1 、2 、3 所示第三級毒品，經驗合計純質2694.8789 公克，編號4 、5 、6 所示第二級毒品，經驗合計純質170.2476 公克，至編號7所示即溶咖啡包70包，僅檢驗淨重，並未檢驗含第二、三級毒品之純質淨重若干。而原判決事實、理由記載：上訴人持有附表二編號1 至7 所示第二、三級毒品，第二級毒品部分純質淨重合計2694.8789 公克，第三級毒品部分純質淨重合計170.25公克（原判決第4 、22頁），不僅與附表二記載不符，且漏計編號7 之純質淨重。亦有應調查之證據未予調查及判決理由矛盾之違法。
三、綜上，原判決此部分得據為判斷之基礎事實仍有不明，有待調查釐清。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於加重持有第二級毒品部分，有撤銷發回更審之原因，至持有第三級毒品部分，雖不得上訴第三審，基於審判不可分原則，併予發回。再員警至上訴人租屋處執行搜索過程之錄影檔案，係於第一審審理期日進行勘驗，原審疏未就勘驗結果提示、調查，程序上不無瑕疵，更審時應注意及之。
貳、上訴駁回（即原判決附表一編號2 ，上訴人剝奪賴維新行動自由）部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人有其犯罪事實二所示剝奪告訴人賴維新行動自由犯行，因而撤銷第一審所為論處上訴人加重重利未遂部分之判決，改判論以共同剝奪他人行動自由（累犯）罪，量處有期徒刑4 月，並諭知易科罰金之折算標準。已詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。所為之論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，尚無足以影響判決結果之違背法令情形存在。
二、本件上訴意旨略稱：①民國105年6月1 日上訴審審理期日時，上訴人已表示對告訴人之警詢證述有意見，於原審審判期日亦表示對告訴人之證述有爭執，原判決認上訴人及辯護人均不爭執而有證據能力，已有證據理由上之矛盾。②原判決採為認定上訴人犯罪之諸多文書證據，何者屬書面陳述之「供述證據」，何者屬「物證」未予調查審認及區分說明，逕依刑事訴訟法第159條之5認定其證據能力，亦欠妥適。③上訴人否認有以強暴脅迫方式要求告訴人上車，告訴人亦證稱，上訴人要我上車，我就上車，當時還未開始恐嚇及傷害我等語。賴格緯證稱，其不覺得是上訴人押告訴人等語，可證告訴人前往詹鴻全住處，非遭上訴人強押所致，再告訴人於偵訊時證稱，詹鴻全、楊清景沒對我說不簽本票會怎樣，我在中間過程未表示要離開等語。亦證告訴人之行動自由未受剝奪。
三、惟查：
㈠就法院調查證據而言，審判程序著重在實質證據力之調查，準備程序原則上僅為有關證據能力意見之處理。當事人、代理人或辯護人於法院或受命法官行準備程序處理有關證據能力意見之訊問時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於調查證據無異議」、「沒有意見」等意思，而未於審判期日言詞辯論終結前聲明異議者，自有同法第159條之5第2 項之適用。上訴人及其辯護人就告訴人警詢、偵查、第一審證述之意見，於上訴審準備期日表示，對證據能力不爭執，同意做為本案證據使用；於審判期日表示有意見（上訴審卷第64、68、123 頁正反面）。原審準備程序期日表示，對證據能力沒有意見；審理期日，辯護人及上訴人所答內容均係否認犯罪，針對告訴人證述之內容為陳述，未涉及證據能力（原審卷第59頁正反面、62頁反面、100頁反面至101頁），足認上訴人及其辯護人對上開證據之證據能力並無意見，僅對證明力有意見，原判決認上訴人及其辯護人對上開證據之證據能力不爭執，自無違法。至原判決其他採為論罪科刑之非供述證據，上訴人均未為爭執，且依卷內資料亦無違法不得為證據之情形，既經調查，原判決縱未就其證據能力一一詳加論述說明，亦不影響其判決本旨。上訴意旨混淆證據能力與證明力，指摘原判決採證違法，自非依據卷內資料指摘之合法上訴第三審理由。
㈡證據之取捨、證據證明力之判斷，以及事實有無之認定，屬事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而執為適法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人之部分供述，告訴人、施彥安、共犯詹鴻全、楊景清、郭第諾、證人賴格緯之證述，卷附監視器影像翻拍照片、車牌號碼0000－00號自用小客車之車行紀錄查詢系統及扣案如附表三所示本票等證據資料，認定上訴人因告訴人屆期未清償其積欠上訴人之新臺幣（下同）40萬元債務，經上訴人委由詹鴻全為其催討，告訴人應上訴人之要求，隨上訴人前往詹鴻全住處後，即遭上訴人及共犯詹鴻全、楊景清、郭第諾、在場之數不詳姓名成年人以毆打告訴人、數人在旁包圍助勢之強暴、脅迫方式，共同剝奪告訴人之行動自由，及強行要求告訴人簽立如附表三所示，共計560 萬元之本票。並說明，包含上訴人之在場人為令告訴人清償債務，而藉由其等在場人數之優勢對告訴人形成壓迫而無法自由離去，及輔以毆打之強暴、脅迫方式，使告訴人心生畏懼之情均有相同之認識。告訴人自進入共犯詹鴻全住處屋內時起，至上訴人開車載其返回工作處止，其個人行動自由應係受上訴人及共犯詹鴻全等人予以剝奪，告訴人之指訴非虛等旨，俱有卷內證據資料可資佐按。上訴意旨謂告訴人行動自由未受剝奪云云，係就原判決已為說明論斷之事項再為事實之爭執，非上訴第三審之適法理由。
四、綜上，此部分上訴意旨係就原判決已明白論述事項，仍憑己見，指為違法，非適法之第三審上訴理由，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日
最高法院刑事第四庭
審判長法官 王 居 財
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 呂 丹 玉
法官 王 敏 慧
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 7 月 5 日