最高法院107年度台上字第2772號

• 裁判案由: 加重詐欺等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 108 年 07 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第2772號上　訴　人　陳信志
選任辯護人　簡承佑律師
張育誠律師
上　訴　人　陳必福
黃資元
上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國106 年10月26日第二審判決（106 年度上訴字第363 、364 號，起訴案號：臺灣雲林地方檢察署104 年度偵字第5458、6974號、105 年度偵字第348 、741 、1329、1728號，追加起訴案號：同檢察署105 年度偵字第4981號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決附表四編號2及第一審判決附表四編號2關於黃資元之罪刑部分均撤銷。
黃資元犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。
其他上訴駁回。
理 由
壹、撤銷自為判決部分：
本件原判決附表四編號2 （以下僅記載附表及編號序列）關於上訴人黃資元部分：
㈠認定黃資元有原判決事實欄（下稱事實欄）壹之四㈡所載如附表四編號2 所示，與李國柱（已於民國104 年11月4 日死亡，另經檢察官為不起訴處分在案）、陳必福（另如「貳」所述）共同意圖為自己不法之所有，基於詐欺之犯意聯絡，以「開場子」倒債之方式，由李國柱於103 年10月30日，透過高乾灤（已於104 年6 月12日死亡）邀得林志祥（幫助犯罪部分，另經原審判處罪刑確定）擔任址設雲林縣斗六市之德宏實業社（另掛名尚德中心）人頭負責人，並向臺中商業銀行斗南分行開設活期儲蓄存款及支票存款帳戶，於取得支票簿後，交付李國柱、陳必福使用，嗣陳必福於104 年3 月間，找來黃資元擔任叫貨師傅，由黃資元自稱「尚德中心」林先生，於104 年4 月中旬，以電話聯絡址設雲林縣林內鄉之酒達商行，佯稱宴客需訂購香菸10條及洋酒72瓶，致酒達商行陷於錯誤，於104 年4 月23日出貨，並由不知情之會計陳雅玉（已更名為陳郁芯）交付臺中商銀斗南分行之支票支付貨款新臺幣79500 元，迄104 年5 月5 日發票日屆至，支票未獲兌付，酒達商行始知受騙等犯行，事證明確，已綜合黃資元、陳必福之自白、證人陳雅玉、張玉兒（酒達商行會計）之證詞及卷附德宏實業社之商業設立登記資料、電話通聯紀錄、林志祥於臺中商業銀行斗南分行之活期儲蓄存款帳戶交易明細、支票存款帳戶開戶資料、支票及退票理由單等證據資料，敘明其得心證之理由（見原判決第55至56頁）。
㈡因認黃資元此部分所為，係犯三人以上共同詐欺取財罪；其與李國柱、陳必福間有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。第一審判決關於此部分，適用刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款規定，以黃資元之責任為基礎，審酌其品行、智識程度，所參與之犯罪情節、分擔之角色，破壞交易秩序、妨害工商經濟發展、被害廠商所受損害及其所獲取之利益、犯後之態度等一切情狀，量處其有期徒刑1 年1 月，並無違法或不當。並說明：黃資元於原審上訴意旨主張其僅擔任叫貨師傅，不知陳必福等人詐欺之事，並請求適用刑法第59條規定酌減其刑云云，應為無理由等旨（見原判決第90、106 、112 至113 頁）。經核原判決關於此部分之採證、認事及用法，除後述之（即諭知刑前強制工作）部分以外，並無違背法令之處。
惟查：
㈠刑法第90條第1 項規定：「有犯罪之習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作」，同條第2 項前段並定明：「前項之處分期間為三年」。此項處分對於被告人身自由等權益影響甚大，自須有積極證據，足以證明被告確有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，始得宣告。㈡依原判決理由欄說明，黃資元除於91年間因常業詐欺案件，經法院判處徒刑確定外，別無其他前案紀錄，且其參與本案之詐欺犯罪期間尚短，難認有犯罪之習慣，是無宣告強制工作之必要（見原判決第107 頁）；然復維持第一審判決附表四編號 2「宣告之罪刑」欄所諭知「黃資元犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月，並應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作叁年」之判決（見原判決第130 頁），致有理由說明與主文記載矛盾之違法。
綜上，黃資元對附表四編號2 部分之上訴意旨，執此指摘原判決有理由矛盾之違法等語，核為有理由。而上開違法情形並不影響此部分事實之確定，且可據以為判決，應由本院將原判決及第一審判決關於此部分之罪刑部分均撤銷，自為判決。爰就黃資元所犯附表四編號2 之三人以上共同詐欺取財罪，審酌其品行、智識程度、犯罪之動機、目的、手段、所生危害情節及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑1 年1 月，以資適法。
另：黃資元所犯附表四編號2 所示之罪，與其上訴不合法律上程式（即後述「貳」）部分所宣告之有期徒刑，由檢察官另依職權聲請定其應執行之刑。併予敘明。
貳、上訴駁回部分：
按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。
本件原判決對上訴人陳信志、陳必福、黃資元（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）為如下之論罪科刑（①陳信志就附表七編號1、附表八編號1至6、附表十編號2、3、5之普通詐欺取財部分，已據其在上訴期間內提出之106年11月8日聲明上訴狀內表明不在上訴範圍內；②陳必福對附表一編號 7、附表四編號7至10 之普通詐欺取財部分上訴，另經原審法院裁定駁回在案；③黃資元對附表四編號2 之上訴部分，已如「壹」所述），已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按：
㈠陳信志：
⒈附表二編號1 至5 、附表三編號1 、2 、5 至8 、10至16部分：維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處陳信志犯三人以上共同詐欺取財（得利），共18罪罪刑（均係以一行為觸犯三人以上共同詐欺取財《得利》、行使偽造私文書等罪名；分別處如各該附表、編號「宣告之罪刑」欄所示之刑，並應於刑之執行前，令入勞動處所強制工作3 年《下稱刑前強制工作》），駁回陳信志在第二審之上訴。
⒉附表三編號3 、4 、9 、17、附表五編號1 至5 部分：維持第一審論處陳信志犯三人以上共同詐欺取財（得利），共9 罪罪刑（分別處如各該附表、編號「宣告之罪刑」欄所示之刑及刑前強制工作），駁回陳信志在第二審之上訴。
⒊附表九編號1 、附表十編號1 、4 部分：維持第一審依想像競合犯之例，從一重論處陳信志犯行使偽造私文書，共3 罪罪刑（均係以一行為觸犯普通詐欺取財、行使偽造私文書等罪名；分別處如各該附表、編號「宣告之罪刑」欄所示之刑及刑前強制工作），駁回陳信志在第二審之上訴。
⒋事實欄貳部分：
撤銷第一審諭知陳信志無罪之判決，改判依想像競合犯之例，從一重論處陳信志犯行使偽造私文書罪刑（係以一行為觸犯行使偽造私文書、偽造署押等罪名；處有期徒刑6 月，得易科罰金），並為沒收之宣告（按：此部分所犯偽造署押罪名，因原判決係撤銷第一審之無罪判決，改判有罪，依司法院釋字第752 號解釋意旨，仍得上訴第三審）。
㈡陳必福之附表一編號1 至6 、8 、附表二編號1 至5 、附表四編號1 至6 、11至13、附表六編號1 至4 部分：維持第一審論處陳必福犯三人以上共同詐欺取財，共25罪罪刑（均為累犯，分別處如各該附表、編號「宣告之罪刑」欄所示之刑及刑前強制工作），駁回陳必福在第二審之上訴。
㈢黃資元之附表一編號1 至6 、附表四編號1 、3 至6 、11至13部分：維持第一審論處黃資元犯三人以上共同詐欺取財，共14罪罪刑（分別處如各該附表、編號「宣告之罪刑」欄所示之刑），駁回黃資元在第二審之上訴。
上訴人等關於此部分之上訴意旨分述如下：
㈠陳信志之上訴意旨略以（按：陳信志上訴第三審雖有選任辯護人，並撰寫理由狀遞送法院，但陳信志於108 年1 月7 日遞交本院之上訴狀，已載明其上訴理由以該狀為準，故僅依該狀所提內容為記載）：法院所為執行刑之酌定，固屬其自由裁量之事項，然其裁量權之行使，除須符合法律規定範圍之外部界限外，亦應符合內部界限，即必須考量法律之目的，並受法律秩序之理念、法律情感等所規範，非祇在實現以往應報主義觀念。刑法之連續犯規定刪除後，雖回歸一罪一罰，然法院定應執行刑時，亦應依比例原則、被告本身、家庭及犯後態度等情狀為裁定。再參諸法院實務，有對於犯多件詐欺罪，宣告刑合計為30年7 月，僅定應執行4 年者，有對於犯多件強盜罪，宣告刑合計132 年8 月，僅定應執行8 年者；參酌陳信志之年紀、所為整體犯罪之行為類型、犯後態度、回歸社會之期待可能性，以執行有期徒刑8 年為當，原判決所定應執行刑過苛，量刑有誤等語。
㈡陳必福之上訴意旨略以：陳必福係因一時失慮，貪圖利益而誤觸法網，然其就犯罪事實已為認罪表示，並有心與被害人和解，僅因囿於賠償數額及期數而未能協調成立，但確係衷心悔悟，原判決仍維持第一審所定應執行刑（全部定執行有期徒刑12年）是否有過當之虞，請再考量。又衡酌其年齡已達60歲，且尚有應執行之刑期，則是否有必要再宣付刑前強制工作，亦待斟酌等語。
㈢黃資元之上訴意旨略以：黃資元只受陳必福之指示叫貨，與黃滄龍、李國柱並無聯絡，原判決適用較重之三人以上共同詐欺取財罪論科，有法則適用不當之違法等語。
惟查：
㈠證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。
⒈原判決：
⑴依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄敘明認定：①上訴人等有事實欄壹之一至六所載，與李國柱、龔之光、鄭賜豪等人以「開場子」倒債方式，透過不知情之會計事務所覓得營運狀況普通或不良之公司，再找尋人頭擔任公司或所設立商號負責人，進而以公司或商號（即「場子」）名義，向金融機構申辦支票使用，並僱用不知情之會計、助理等職員，向被害廠商詢價、聯繫、收貨，公司或商號成立之初，先向被害廠商訂購少量貨品，以現金或數日內兌現之支票支付貨款，製造正常營運及誠信之假象，以騙取被害廠商信任，再逐步提高訂貨數量，進而提出「月結」要求，並於月結日再要求開立 1至2 個月或更長票期之支票以代支付，甚而在支票到期前，再大量、大額進貨，或向被害廠商進貨並開立支票，而於支票到期前搬空，任令支票退票。俟被害廠商發現支票退票而至公司或商號查看，才發現早已人去樓空，始知受騙等如附表一至六之上開各該編號所示三人以上共同詐欺取財（得利）犯行；陳信志就事實欄壹之二、三（附表二編號1 至5 、附表三編號 1、2 、5 至8 、10至16）部分，尚偽稱自己係「劉景松」、「林進德」，在相關文件內偽造彼等簽名以示簽收，交還被害廠商以行使之。②陳信志有事實欄壹之九、十（即附表九編號 1及附表十編號1 、4 ）所載，偽稱自己係「林永祥」、「陳晉德」，向被害廠商詐取財物，並在相關文件內偽造「林永祥」、「陳晉德」簽名以示簽收，交還被害廠商以行使之。③陳信志另有事實欄貳所載，於104 年12月1 日10時許遭拘提到案時，基於偽造署押及行使偽造私文書之犯意，接續於附表Ａ所示時地，冒名「劉光龍」應訊，並在附表Ａ所示各該文書內簽名、捺印，持以行使等犯行之得心證理由。
⑵就陳信志於原審辯稱：他在附表三編號6 至8 及附表五編號 3至5 所為，至多僅成立幫助犯，又附表二之堆高機及影印機係承租使用，並非詐欺而來云云；黃資元於原審辯稱：他僅參與叫貨事宜，不知陳必福等係從事詐欺犯行云云，如何認與事實不符而不足採等情，詳予指駁（見原判決第66至73頁）。
⑶並敘明劉光龍於警詢時證述：他有將身分證及汽車駕照交給陳信志，同意陳信志使用其身分等語，如何不足憑為陳信志有利認定等旨（見原判決第65至66頁）。
⒉經核原判決關於此部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
⒊黃資元之上訴意旨無非重執其在原審辯解各詞，就原審採證認事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實上爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
㈡關於科刑、定應執行刑及宣付刑前強制工作部分：
⒈刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。又數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5 款定有明文。此刑之酌定，亦屬法院得依職權自由裁量之事項，如未逾越上開規定之外部界限、定應執行刑之恤刑目的，即不得指為違法。
⑴原判決關於陳信志及陳必福所涉事實欄壹之各該部分，已敘明第一審如何以其2 人各該部分之犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、生活狀況、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀），所量處之刑酌定之應執行刑應屬妥適，其2 人於原審請求從輕量刑云云，為無理由（見原判決第105 至106 、112 至113 頁）；另陳信志所涉事實欄貳部分，於撤銷改判後，如何以其犯罪責任為基礎，經審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項（包括其品行、智識程度、犯罪動機、目的、手段、所生損害暨犯後態度等一切情狀）而為量刑等旨（見原判決第105 頁）；並無理由不備、濫用量刑職權之情事。
⑵犯罪後坦承犯行、賠償被害人與否，固可納入犯罪後態度良窳之判斷因子之一，然原判決並非僅以此一情狀作為量刑之唯一依據，自無從執此指摘原判決量刑違法。又刑法刪除連續犯規定之立法意旨，係基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，以其修正既難以週延，爰予刪除（參照其立法理由二）。至連續犯之規定刪除後，對於部分習慣犯，在實務運用上，固可對於合乎「接續犯」或「包括的一罪」之情形，認為構成單一犯罪，避免因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象（參照其立法理由四）；然此僅在限縮適用數罪併罰之範圍，並非指對於適用數罪併罰規定者，應從輕酌定其應執行刑。是不得因連續犯之刪除，即認為犯同性質之數罪者，應從輕定其應執行之刑。再個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用他案科刑、酌定應執行刑之情形，作為本案科刑、酌定之應執行刑是否適法之判斷基準。
⒉刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此項犯罪情狀是否顯可憫恕而酌量減輕其刑之認定，亦係法院得依職權自由裁量之事項。原判決未適用刑法第59條規定減輕上訴人等此部分之刑，自無不適用法則或適用法則不當之違法。何況，原判決已詳細說明，如何經考量上訴人等之犯罪情節，在客觀上顯不足以引起一般人之同情，難認有何法重情輕、可堪憫恕之處，自無從依刑法第59條酌減其等之刑等旨（見原判決第112 至113 頁），亦無判決理由不備可言。
⒊關於刑前強制工作部分：
⑴如前開「壹」所述，刑法第90條第1 項規定之刑前強制工作處分，對於被告人身自由等權益影響甚大，凡有積極證據，足以證明被告確有犯罪習慣或因遊蕩或懶惰成習而犯罪者，即得宣告。
⑵原判決除說明第一審於陳信志、陳必福此部分詐欺，依上開規定宣告其2 人應付刑前強制工作，並無不合等情外，並敘明其2 人均有犯罪前科，於本案又有多次性、長期性之詐欺犯行，欠缺正確工作觀念，確有犯罪習慣，雖依陳必福之年齡，出監後年事較高，惟於社會上仍需有自力維生之認知與習慣，自有必要對之施以強制工作。因認陳信志主張：他是因自己開設之公司週轉不靈而誤入歧途，時間僅1 年多，並無犯罪習慣，不符強制工作要件、陳必福與其原審辯護人主張：依陳必福之年紀及所犯情況，應無強制工作之必要各詞，均為無理由等旨（見原判決第106 至107 、112 至114 頁）
⒋陳信志及陳必福之上訴意旨，徒執個人主觀意見，就原審量刑職權之適法行使，空言指摘，洵非合法之第三審上訴理由。
㈢上訴人等之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於此部分（後述「」陳信志就附表九編號1 及附表十編號1 、4 之普通詐欺取財罪名除外）有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
綜上，應認上訴人等對原判決關於此部分（後述「」陳信志就附表九編號1 及附表十編號1 、4 之普通詐欺取財罪名除外）之上訴均違背法律上之程式，俱予以駁回。
又：刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。再裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係以重罪部分之上訴合法為前提，如該部分上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。陳信志就附表九編號1 及附表十編號1 、4 之普通詐欺取財罪名部分（按：第一審就此亦為有罪判決），係屬刑事訴訟法第376 條第1 項第4 款所列不得上訴於第三審法院之案件。縱該罪名與行使偽造私文書罪名部分，具有一行為觸犯數罪名之想像競合關係而為裁判上一罪；但陳信志對行使偽造私文書罪名部分之上訴，既屬不合法而應從程序上予以駁回，無從為實體上判決，則對於普通詐欺取財罪名部分，亦無從適用審判不可分原則而為實體上審判。陳信志對原判決關於附表九編號1 及附表十編號1 、4 之普通詐欺取財罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
本件為程序判決，陳必福上訴意旨請求從輕量刑云云，尚無從審酌，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第398 條第1 款，刑法第28條、第339 條之4 第1 項第2 款，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日最高法院刑事第八庭
審判長法官 蘇 振 堂
法官 謝 靜 恒
法官 鄭 水 銓
法官 楊 真 明
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 7 月 31 日附錄論罪科刑法條：
刑法第339 條之4 第1 項第2 款：
犯第339 條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科1 百萬元以下罰金：
三人以上共同犯之。