最高法院107年度台上字第3112號

• 裁判案由: 違反毒品危害防制條例等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 10 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3112號上　訴　人　朱家龍
選任辯護人　方伯勳律師
謝思賢律師
葉雅婷律師
上　訴　人　蔡逸學
選任辯護人　王志超律師
王妙華律師
上　訴　人　洪聖晏
選任辯護人　陳哲民律師
上　訴　人　江○○
選任辯護人　黃志傑律師
上　訴　人　張子奕
選任辯護人　王俊翔律師
馬涵蕙律師
蔡承育律師
上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年5 月29日第二審判決（106 年度上訴字第1905號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署106 年度偵字第3430、3755、5008、5147號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於朱家龍、蔡逸學、洪聖晏部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回（朱家龍、蔡逸學、洪聖晏）部分：
一、本件原判決認定上訴人朱家龍、蔡逸學、洪聖晏（以下除各別記載姓名外，簡稱朱家龍等3 人）有其事實欄二所載自民國105 年12月3 日凌晨1 時24分起至同年月6 日晚間止，在「W 飯店」（址臺北市○○區○○○路0 段00號，公司登記名稱：時代國際飯店股份有限公司）2502號房（下稱2502號房）接續轉讓如事實欄二所載含有禁藥、偽藥之軟糖、梅片、愷他命、咖啡包、搖頭丸等毒藥供在場之人施用。被害人郭○○於105 年12月4 日凌晨4 時43分進入2502號房，至同年月7 日凌晨4 時許，因連日混合施用上述多種毒藥，出現反覆穿脫衣服、神智不清等異狀，同日上午10時許經送醫急救，惟仍於當晚7 時7 分許因混合藥物中毒引發中毒性休克併橫紋肌溶解症，致多重器官衰竭死亡等犯行，因而撤銷第一審關於此部分之科刑判決，改判論處朱家龍等3 人共同明知為禁藥而轉讓，因而致人於死罪刑。固非無見。
二、惟查：
㈠審理事實之法院對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為說明。故證據雖已調查，而尚有其他部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定。
⒈依法務部法醫研究所106 年10月13日法醫理字第00000000000 號函示：... ②各項毒品中，PMA 血液濃度3.778 μg/mL，屬高濃度，其餘毒品為相對低劑量，所以PMA 極可能是導致死者發生中毒性休克之主要因子。若不計PMA 之因子，郭○○血液檢出之各項毒品濃度，並未達一般致死濃度，也即其中任何一種單獨存在於人體的量，一般不至於死。但同時使用數種神經活化藥物，包括酒精，雖然不是過量，卻會藉協同作用或加成作用而產生所謂的合併或混合藥物中毒現象。承上，郭○○死亡原因是混合藥物中毒，PMA 極可能是當中主要因子。③PMA 與MDMA的人體感受效應有些相似，單獨使用PMA 即可能造成明顯中毒，合併使用PMA 與MDMA有則因協同作用或加成作用而更增加危險度，由於PMA 的發作時間比MDMA慢，但PMA 的效力確比MDMA強，就有人是因先吞了PMA 藥丸尚未出現感覺而容易誤以為無效又再吞了MDMA或更多PMA 藥丸，較敏感者或使用大量者即因此嚴重中毒而死亡。... （原審卷二第399 、400 頁）已鑑定PMA 極可能是導致被害人發生中毒性休克之主要因子。惟依原判決附表（下稱附表）二（即綜合臺北榮民總醫院106 年1 月17日北總內字第0000000000號函附臨床毒物與職業醫學科檢驗報告㈠㈡〈第3430號偵查卷一第166 至173 頁〉、法務部調查局濫用藥物實驗室106 年1 月11日調科壹字第00000000000 號鑑定書〈同卷第174 至176 頁〉、法務部法醫研究所105 年12月16日法醫毒字第1056104107號毒物化學鑑定書〈第3755號偵查卷第92至103 頁〉、105 年12月26日法醫毒字第00000000000 函檢附之毒物化學鑑定書〈第953 號相字卷二第23頁〉）所示，當日參與該次聚會之人，除被害人外，其餘朱家龍等3 人及其他人之尿液或頭髮均未檢出PMA 、Ethylone毒品成分及Eutylone（行為時尚非管制藥品）。又依附表二所示，被害人頭髮6 束，經鑑定結果，自貼近頭皮1.5 公分起至6.0 公分，各段均檢出PMA 毒品（另有檢出其他毒品成分），且被害人之血液、胃內容物、膽汁亦檢出PMA 毒品及Eutylone（另檢出其他毒品成分）；復依法務部調查局106 年9 月27日調科壹字第00000000000 號函示：人體頭髮生長速率因人而異，經統計約為每月0.8 至1.4 公分；可利用頭髮檢體之分段檢驗結果及頭髮生長速率，推估當事人施用毒品時間（原審卷二第387 頁）。如果無訛，是否顯示被害人有長期施用含PMA 毒品之習慣，且在2502號房期間亦有施用，而此含PMA 毒品成分之毒藥，與其他在場人施用者並不相同？即非無疑。而洪聖晏於105 年12月9 日偵訊時證稱：「帶死者進入房間後，我有問她你要喝酒還是咖啡包，她自己拿了2
小袋1 顆顆的東西，顏色看不清楚，她說她不要喝我這個，她要吃那個（她自己帶來的藥），從那時候開始，她就陸續在吃她的藥，我請她幫忙我泡咖啡，我不清楚她有沒有喝我的咖啡包... 」等語（第11872 號他字卷一第236 頁）。江○○於106 年2 月9 日偵訊時證稱：「我第3 天到場時，死者還有告訴我說她還要繼續玩，洪聖晏叫她去休息，她不願意，並叫在一旁的蔡逸學一起起來玩，她把蔡逸學叫起來之後，我有看到她拿丸子起來吃，吃了1 顆半還2 顆。」（第3755號偵查卷第46頁反面、第47頁）；於第一審106 年5 月5 日審判期日證稱：「（當時死者所吃的丸子，是從桌上拿起來吃的嗎？）不是，當時我有特別注意到，她好像從包包拿出一個夾鏈帶，裡面差不多有2 顆吧，類似搖頭丸的丸子，但是我沒有特別注意是什麼，我就看她吃下去」等語（第一審卷三第202 頁反面、第203 頁）。其等證詞如亦可採，綜合前開事證，是否顯示被害人在2502號房期間，曾施用其自行攜帶之含PMA 毒品丸子？即非全無研酌餘地。原判決雖載敘被害人因檢體採樣多元，且於105 年12月7 日當晚7 時7 分死亡，體內新陳代謝停止，故得保留較多毒品成分；朱家龍等3 人及其他在場人因採集檢體時間距離案發已有數日，因新陳代謝機能運作，得驗出之毒品較少；被害人遺留現場皮包及其租屋處照片，均未見有禁、偽藥或毒品等理由，認上開事實不足為有利朱家龍等3 人之證據（原判決第45、46、64、65頁），惟對於被害人有長期施用含PMA 毒品習慣乙節，並未為完足說明，實情究竟如何？攸關主要導致被害人發生中毒性休克之PMA 毒品是否確為朱家龍等3 人所提供，及倘被害人確係施用自行攜帶之毒藥，此項事實客觀上是否為朱家龍等3 人所能預見之判斷，為發現真實，自應調查相關事證，詳予勾稽，以資認定。
⒉蔡逸學之辯護人於原審主張依法務部法醫研究所解剖報告書暨鑑定報告書研判死亡原因係中毒性休克併橫紋肌溶解症，上開症狀在醫學臨床上常會導致急性腎小管壞死，而前揭報告書亦記載被害人腎臟有「腎小管變性」情事（第953 號相字卷二第13頁反面），因被害人曾於105 年10月29日前往臺灣基督教長老教會馬偕醫療財團法人馬偕紀念醫院（下稱臺北馬偕醫院）急診，醫院曾為被害人進行腎臟超音波檢查，有被害人就醫紀錄及臺北馬偕醫院病歷可稽（第953 號相字卷一第209 頁、卷二第176 至182 頁），被害人案發前曾因腎臟疾病就診，是否導致其於事發時，於服用禁藥、偽藥後，因腎臟無法作用將毒品經由代謝自體內排出，更因被害人洗熱水澡之行為介入，加速毒品作用，而致死亡結果發生，因而聲請原審向臺北馬偕醫院調取被害人於105 年10月29日之腎臟超音波檢查結果（原審卷二第303 頁）。此項證據調查聲請，與待證事實非全無關聯，且客觀上亦非不易或不能調查，難謂欠缺調查之必要性。原判決以解剖鑑定結果，認被害人死亡與其所罹患之腎疾間無相當因果關係，即認無調查必要（原判決第64頁），自難昭折服，而有調查證據職責未盡之違法。
㈡未經合法調查之證據，不得作為判斷之依據；卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，應向當事人、辯護人宣讀或告以要旨；又公眾週知或法院職務上所已知之事實，固無庸舉證，惟法院應予當事人有陳述意見之機會，刑事訴訟法第155 條第2 項、第158 條之1 分別定有明文。原判決援引行政院衛生署（改制為衛生福利部，下同）75年7 月11日衛署藥字第297627號公告，說明甲基安非他命、MDMA、MDA 、PMA 除均係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，並均經明令公告禁止而屬藥事法所稱之「禁藥」；另援引行政院衛生署管制藥品管理局98年6 月25日管證字第0980005953號函，說明因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥供製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，據以認定朱家龍等3 人轉讓與參加毒品派對者之愷他命，應屬國內違法製造之偽藥。原判決援引上開公告、函文作為認定朱家龍等3 人轉讓禁藥、偽藥之論據，惟原審107 年4 月10日審判期日就上開公告及函文，並未踐行文書證據之調查程序向當事人、辯護人宣讀或告以要旨，亦未依刑事訴訟法第158 條之1 規定，諭知係法院職務上已知之事實並予當事人、辯護人就上開資料陳述意見之機會，原判決將上開公告及函文引為不利於朱家龍等3 人之判斷依據，自與證據法則有違。
三、以上為朱家龍等3 人上訴意旨所指摘，而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第394 條第1 項前段定有明文，原判決上述違背法令，影響於事實之確定，本院無從為適用法律當否或刑之量定是否妥適之判斷，無可據以為裁判，應認原判決關於朱家龍等3 人部分有撤銷發回更審之原因。另原判決事實欄二、㈠認定張子奕於105
年12月3 日凌晨2 時21分許，將含有第二級毒品、第三級毒品之咖啡包10包，以新臺幣（下同）3000元之代價，在2502號房販賣與朱家龍，並於理由欄貳、一、㈡、2 、⑵說明得心證之理由，惟所援用之第一審附表一時序表第3 格，並未為校對更正，仍載敘張子奕係無償將該等咖啡包轉讓予王嘉蒂，而有誤繕之疏誤，案經發回併應注意更正。
乙、上訴駁回（江○○、張子奕）部分：
壹、江○○、張子奕販賣第二級毒品
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決認定上訴人江○○有事實欄二、㈡、㈤之接續同時販賣第二級毒品、第三級毒品犯行；張子奕有事實欄二、㈠之同時販賣第二級毒品、第三級毒品犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於此部分不當之判決，依想像競合關係，改判論處江○○販賣第二級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑9
年）及沒收宣告；改判論處張子奕販賣第二級毒品罪刑（一行為同時觸犯販賣第三級毒品罪，累犯，依刑法第59條減輕其刑，處有期徒刑4 年）及沒收宣告。已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。
二、本件上訴意旨略以：
㈠江○○、張子奕共同上訴理由：
原審107 年4 月10日審判期日，審判長諭知更新審判程序後，僅詢問當事人及辯護人對107 年1 月9 日、同年2 月27日之審判筆錄有無意見，並未命檢察官及被告江○○、張子奕陳述上訴要旨，致上訴範圍無從確定，即開始為調查證據、訊問被告及言詞辯論，所踐行之訴訟程序違背法令。
㈡江○○部分：
⒈朱家龍於第一審否認以35000 元向江○○購買毒品及另需再給付餘款30000 元之事；洪聖晏於第一審亦證述江○○是來參加派對，並非送毒品；蔡逸學係以朱家龍經濟能力較佳，基於個人臆測推斷朱家龍會給付金錢予江○○；江○○與蔡逸學之手機通訊內容，並無談及毒品數量及價錢，僅為朋友之聊天對話，可證江○○係為參加派對而攜帶毒品前往，並非意在販賣，且證人劉嘉欣於偵查中證稱江○○於12月4 日送咖啡包係與女友同來，此次確定非由朱家龍所購買，而係由洪聖晏交付金錢予江○○，嗣第一審改稱不確定是洪聖晏交付金錢予江○○等語。本案並無江○○有向朱家龍收取價金並約定給付餘款之證據資料，原判決以有罪預斷，對於有利於江○○之證據皆未採納，並未說明理由，有判決理由不備之違法。
⒉江○○已向臺灣臺北地方檢察署自首先前偽證犯行，並自陳係因畏懼與被害人之死亡有所牽連，始佯稱有向朱家龍收取金錢及約定餘款等情，該自首偽證行為，屬認定江○○有無販賣毒品罪嫌之重要證據，江○○已於107 年1 月9 日聲請調查，原審未予調查，並未說明理由，逕認係江○○事後卸責之詞，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法云云。
㈢張子奕部分：
⒈證人王○○於106 年2 月10日偵訊及同年4 月14日審判時之證詞，就「何人以何原因及方式聯繫張子奕至案發現場」、「張子奕是否與朱家龍交易」等問題，敘述不清、前後矛盾，原判決雖以王○○無構陷張子奕之動機，惟忽略王○○係基於保全其演藝事業免受本案影響，故將其主動索要毒咖啡之事隱去之動機，此觀王○○於警詢時係全盤否認與毒咖啡有關，係因張子奕坦承王○○有向其詢問毒咖啡之事，經檢察官執之訊問，王○○遂將責任推予朱家龍，並使張子奕背負販賣毒品罪責即可得見。又王○○於106 年4 月21日審判時，檢察官稱現場有人看到朱家龍拿錢給張子奕，問其有無看到，王○○始答稱有看到朱家龍數錢，然當時張子奕係與王○○及朱家龍3 人處在2502號房內隔間中，並無他人可看見，且偵訊筆錄未見檢察官有向王○○為上開訊問，顯見王○○之證詞或受汙染誤導，或係託言檢察官之訊問，謊稱有第三人看到朱家龍與張子奕交付金錢，王○○所為不利張子奕之證詞，並不可採。再者，張子奕進入2502號房即將裝有毒咖啡之紙袋隨手置於桌上，並未交付朱家龍，朱家龍亦未查看紙袋內容物，此與一般毒品交易之常態迥異，王○○亦證稱其並未看到紙袋內是否裝有毒咖啡，僅於離開時帶走紙袋內未拆封之骰子，則如何能以王○○看到朱家龍數錢，即證明係毒咖啡之對價，亦非無疑，原判決未予詳查，遽以王○○因時日久遠，記憶淡忘，即為不利於張子奕之認定，有未依證據認定事實及調查未盡之違法。
⒉原判決以張子奕與朱家龍不熟，自無無償轉讓毒品予朱家龍之動機，認定張子奕係販賣毒品，惟張子奕於偵查中已坦承對王○○有好感，應其要求轉讓毒咖啡予王○○，王○○於106 年4 月14日審判中亦證稱其為使前男友吃醋生氣，故邀約張子奕到場，顯然亦知張子奕對其存有好感，而張子奕對王○○之血統、國籍、經紀公司等亦能清楚指出，可證張子奕所言非虛。原判決僅以張子奕不知王○○生日及星座，認張子奕係為規避刑責臨訟編造喜歡王○○，未慮及上情，應非適法。
⒊縱認張子奕有將毒咖啡交付朱家龍，惟原判決認定張子奕販入之價格為3 、4000元，販出之價格為3000元，則張子奕是否具意圖營利而有獲利？應構成販賣第二級毒品罪抑或幫助施用第二級毒品罪？原判決就此有判決理由矛盾之違誤。
⒋王○○係施用毒品者，其與張子奕之轉讓行為間具有利害關係，其證言須有補強證據佐其真實性，況王○○偵審中證詞矛盾，原審未再傳喚王○○調查，即以因距案發時間已久記憶不清、王○○與張子奕並無冤仇等語，作為王○○證詞瑕疵之回應理由，又未以補強證據佐證，有調查未盡、理由不備及悖於證據法則之違法。
⒌王○○於第一審證稱無法確定朱家龍與張子奕是否確有交易，偵查時其對案發當日情形已記憶不清等語，原判決未予勾稽，誤認王○○係稱其於第一審時已對當日情形記憶不清，並以此作為採信王○○不利於上訴人證詞之理由，有證據理由矛盾之違誤，且未說明不採上開王○○有利張子奕證詞之理由，亦有判決理由不備之違法云云。
三、惟查：
㈠審判非一次期日所能終結者，除有特別情形外，應於次日連續開庭，如下次開庭因事故間隔至15日以上者，應更新審判程序，刑事訴訟法第293 條定有明文。所謂「更新審判程序」，係指審判期日所應進行的法定訴訟程序重新予以踐行而言。此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，專以審判筆錄為證。經核閱原審卷宗，原審於107 年4 月10日續行審判程序，距前次同年2 月27日審判期日，已間隔15日以上，審判長已諭知更新審判程序，並重新告知刑事訴訟法第95條規定事項，並分別就採為本件判決基礎的相關證據，踐行提示辨認、告以要旨等訴訟程序，以重新調查證據，並於調查證據程序之最後，就江○○、張子奕被訴之犯罪事實為訊問；江○○、張子奕及其辯護人亦均已逐一為實體上之答辯，復詢問江○○、張子奕及其辯護人尚有何證據調查，對科刑範圍表示意見，及詢問最後有何陳述（見原審卷四第421
至559 頁），雖未命上訴人之檢察官、江○○、張子奕等陳述上訴要旨，惟原審已提示107 年1 月9 日審判期日記載上訴人等陳述上訴要旨之筆錄並告以要旨，江○○、張子奕及其辯護人復均對上開筆錄之記載表示「沒有意見」（原審卷四第423 頁），其等對於檢察官、江○○及張子奕之上訴範圍既均明瞭，自無礙其等防禦權，原審上開訴訟程序之瑕疵，顯於判決結果不生影響，依刑事訴訟法第380 條規定，尚不得執為合法之第三審上訴理由。
㈡證據之取捨及證據證明力如何，均屬事實審法院得裁量、判斷之職權，苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，據為提起第三審上訴之合法理由。
⒈江○○部分：
⑴原判決於理由欄貳、一、㈡、2 、⑷、①至③部分，已詳述依憑江○○於第一審之供述（即蔡逸學打電話給伊，說朱家龍、洪聖晏要尋找毒品，要伊幫忙問問看，伊到2502號房後，把帶來的愷他命、咖啡包、搖頭丸放在桌上，伊有向朱家龍拿35000 元等語）、蔡逸學於偵訊及第一審之證詞（即有打電話給江○○，過程中洪聖晏、朱家龍都有拿電話過去講，朱家龍叫了菸、LV、梅片，之後江○○送LV搖頭丸、咖啡包、愷他命，東西放在桌上，應該是向朱家龍收錢，江○○一進房間就去旁邊收錢了，伊和洪聖晏身上都沒有那麼多錢；12月6 日晚間再聯絡江○○，是催促江○○有無問到第一次講的那些毒品，只是要求把東西補齊等語）及原判決第29頁列載之蔡逸學與江○○所分別持有之0000000000、0909796336門號行動電話通訊內容等書證，綜合研判，認定江○○有事實欄二、㈡、㈤所載於105 年12月4 日凌晨4 時14分、同年月6 日晚間9 時55分接續同時販賣第二級毒品、第三級毒品與朱家龍犯行之得心證理由。對於江○○辯稱係因害怕與被害人死亡有關，故稱有向朱家龍拿錢，已向檢察官自首偽證犯行；證人劉嘉欣於偵訊時證稱105 年12月4 日江○○送咖啡包來，這一次確定不是胖子買的，江○○好像是跟洪聖晏算錢云云，亦逐一於理由欄貳、一、㈡、⑷、④至⑥論斷說明不足採之理由。另敘明依蔡逸學、江○○分別持用之0000000000、0000000000門號行動電話通訊內容及蔡逸學於偵訊及第一審證詞，說明江○○於105 年12月6 日晚間9 時55分許再次攜帶藥、毒進入2502號房，係為補足同年月4 日交付毒品種類、數量之不足，並非另起販賣犯意。經核原判決關於江○○部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。
⑵且查：①洪聖晏於第一審證稱：不清楚江○○為何於12月4
日4 時14分第2 次到2502號房；沒有印象有拿蔡逸學的手機去打；江○○是來參加派對，不是來送毒品的；（12月6 日晚上9 時55分江○○進入2502號房）那時候伊在睡覺，他進來，伊好像剛醒來等語（第一審卷第55頁反面、第56頁正反面）。惟洪聖晏此部分證詞，已與蔡逸學前揭證詞及江○○於偵訊及第一審之自白明顯不合，洪聖晏所證上情，是否屬實，即屬可疑，原判決未說明不採洪聖晏前開證詞之理由，固欠周全，惟縱經調查，亦不足認原判決即應為不同之事實認定，即與判決之結果無影響，尚非理由不備。②當事人聲請調查之證據，必須具有調查之必要性，若依原判決所為證據上之論斷，足認其證據調查之聲請，事實審法院縱曾予以調查，亦無從動搖原判決就犯罪事實之認定者，不得以其未予調查，指判決為違法。原審107 年4 月10日審判期日江哲瑋之原審辯護人雖稱：「因為被告已經有偽證案件於偵查程序中，為維護被告的審級利益，希望能夠斟酌這個案件的結果，然後一併審酌。」（原審卷四第474 頁反面）原判決已說明江○○所辯僅係受邀參加派對而攜帶毒品同樂、已向檢察官自首偽證各云云，如何均屬避重就輕卸責之詞，不足採信，已詳述理由（原判決第33頁），並以江○○之犯行事證明確，未依聲請調取前開偵查案卷，係原審調查證據職權之行使，尚無違法可言。江○○上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，尚非適法之第三審上訴理由。
⒉張子奕部分：
⑴原判決理由欄貳、一、㈡、2 、⑵部分，已說明依憑證人王○○於偵訊及第一審之證詞（即朱家龍有請伊幫忙問張子奕那邊有無咖啡包可帶過來，張子奕到了之後，是伊去10樓接他坐電梯上來；張子奕進房後就把紙袋放在桌上，然後進入房內隔間和伊聊天，當時朱家龍也在隔間，就當場拿幾千元現金給張子奕，張子奕有收下等語）、蔡逸學於偵訊時之證詞（即105 年12月3 日凌晨一開始是有軟糖，同一天之後就陸續有咖啡包，是一個我不認識的男生（即張子奕）送過來的，那袋東西就放在桌上，印象中是洪聖晏、江○○到場前就送過來的，那個男生有留在房間跟朱家龍及他的女生朋友聊天約半小時後離開等語）、江○○於第一審之證詞（即於105 年12月3 日凌晨2 時29分許進入飯店房間內，朱家龍後來有從紙袋中拿出金色小惡魔咖啡包，叫女生去泡等語）等證據資料，並以朱家龍與張子奕非至親好友，彼此無特殊情誼，張子奕應無免費提供價值數千元之毒咖啡包與朱家龍之可能，綜合研判，認定張子奕有事實欄二、㈠所載於105 年12月3 日凌晨2 時21分許，在2502室，將含有第二級毒品、第三級毒品成分之「金色小惡魔」咖啡包10包，以3000元之價格販賣與朱家龍等犯行之得心證理由。對於張子奕辯稱係因對王○○有好感，而無償轉讓咖啡包與王○○，如何係屬卸責之詞；王○○於第一審對於係何人電話通知張子奕、張子奕與朱家龍有無交易等節，證述雖有不一，如何不能僅因所證有不一之情，即認其證稱張子奕交易之對象為朱家龍等節即不足採。另敘明：①本案雖因張子奕、朱家龍否認有咖啡包對價之收、付行為，而難以查得張子奕實際販賣所得若干，然王○○證稱朱家龍向張子奕支付數千元現金，張子奕又自承其係以3 、4000元之價格購入該等咖啡包，自應從有利於張子奕之方式，認定販賣咖啡包所得為3000元。②張子奕與朱家龍非至親好友，亦無特殊情誼，張子奕茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而將所持有之毒品僅以購入價格更行轉售予朱家龍之理，更無甘冒遭查緝風險，而平白為朱家龍取得毒品之可能，其販賣毒品予朱家龍，確有從中營利之意圖。經核原判決關於張子奕販賣第二級毒品部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤。
⑵且查：①證人之供述前後稍有不符或相互間有所歧異，究竟何者為可採，事實審法院非不可本於經驗法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。王○○對於105 年12月3 日凌晨2 時許，究係何人通知張子奕到場、朱家龍有無交付張子奕金錢等節，其於106 年2 月10日檢察官偵訊及106 年4 月14日第一審審判時，前後證述雖有差異，惟係朱家龍要張子奕帶毒咖啡來、朱家龍有給張子奕錢等情，則並無不同（第3430號偵查卷二第3 頁反面、第4 頁、第一審卷二第162 、163 頁），又稽諸卷內監視器畫面翻拍照片（第3430號偵查卷一第14至17頁），105 年12月3 日張子奕曾2 次進入2502號房，時間分別為同日凌晨2 時22分（同日2 時42分26秒離去）、同日5 時19分14秒（同日8 時13分3 秒離去），並均由王嘉蒂至10樓大廳接張子奕到25樓2502號房，第1 次王○○係同日2 時13分45秒走出2502號房並在房外停留，依王○○於第一審證稱其當時係在用手機講話（第一審卷二第161 頁），同日2 時20分14秒王○○在10樓與張子奕見面，同日2 時22分5 秒，王○○、張子奕進入2502號房，依此時間序，王○○證稱當時係其與張子奕以通訊軟體微信傳送訊息，似較與實情相符，原判決採信王○○偵訊時之證詞，認定事實欄二、㈠「朱家龍得知王○○欲邀友人張子奕（綽號「阿威」）到場聊天，遂要求王○○詢問張子奕可否取得『咖啡包』毒品，王○○乃以... 行動電話通訊軟體與張子奕... 聯繫洽詢有無毒咖啡包後，張子奕即... 於同日凌晨2 時21分許，將含有上開第二級毒品、第三級毒品成分之『金色小惡魔』咖啡包10包（重量不詳）裝入手提袋內，攜至W 飯店2502號房內，販賣予朱家龍，並當場向朱家龍收取3000元之價款。」並無不合。②同一證人前後供述彼此不能相容，則採信同一證人之部分證言時，當然排除其他部分之證言，此為法院取捨證據法理上之當然結果，縱未於判決理由內說明捨棄他部分證言，而僅說明採用某部分證言之理由，於判決本旨亦無影響，此與判決不備理由尚有未合。原判決採信王○○前揭證言，對於王○○與此不能相容之第一審106 年4 月21日審判期日證稱：「（... 你說現場也有人看到朱家龍拿錢給張子奕？）我說我沒有看到，是檢察官問我。」「（妳的意思是妳沒有看到朱家龍拿錢給張子奕，是別人看到嗎？）別人看到這件事情，是檢察官問我的... 。」「（... 所謂現場也有人看到是何人看到？）我當時有解釋現場也有人看到，是檢察官問我說『現場有人看到朱家龍拿錢給張子奕，你有看到嗎？』我有看到朱家龍算錢過程，但有沒有其他人看到我不知道」等語（第一審卷三第44頁反面），雖未說明捨棄不採之理由，於判決本旨並無影響。③所謂販賣行為，係以營利之意思而販入或賣出行為，其有償讓與他人之初，苟係基於營利之意思，並已著手實施，而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；而證明被告主觀上具有該項營利之意圖，並不以直接證據為限，倘依卷內被告及相關證人之陳述或其他相關證據資料（包括直接、間接或情況證據），並參酌個案具體情節，依社會通常觀念及經驗判斷，足以認定被告主觀上確具有此項意圖，並於理由內加以論述說明，而其論斷核與經驗、論理法則無違者，即不能任意指為違法。原判決依憑朱家龍、王○○於第一審證詞及張子奕之供述，說明朱家龍與張子奕間並非至親好友，且無特殊情誼，張子奕應無免費提供價值數千元之毒咖啡包與朱家龍之可能，並以朱家龍、張子奕均否認係毒品交易，已難以查得實際販賣價格，並依張子奕之供述，從有利張子奕之方式，認定交易價格為3000元，（原判決第23、25頁），並無理由矛盾之違誤。④原判決認定張子奕有事實欄二、㈠所載犯行，已綜合前揭證據資料，本於事實審法院取捨證據職權之行使，詳為論斷說明得心證理由，並非專以王○○之證詞為唯一證據。張子奕上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀妄為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，並非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，江○○及張子奕販賣第二級毒品部分之上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，應認江○○及張子奕此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、張子奕販賣第三級毒品未遂部分：
查第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395
條後段規定甚明。張子奕不服原審判決，於107 年6 月21日日所提「上訴聲明暨理由狀」，並未特定上訴範圍，應認係全部上訴，惟其所提上訴理由僅及於事實欄二、㈠之販賣第二級毒品部分，至於事實欄三之販賣第三級毒品未遂部分，則未提出上訴之理由。又其於107 年8 月7 日提出「上訴補充理由狀」、107 年8 月30日提出「上訴補充理由㈡狀」，亦均係就事實欄二、㈠販賣第二級毒品部分提出上訴理由，至於事實欄三之販賣第三級毒品未遂部分，亦未提出上訴理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，張子奕此部分上訴自非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397 條、第401 條，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 10 月 4 日最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 勤 純
法官 林 立 華
法官 鄧 振 球
法官 莊 松 泉
法官 黃 斯 偉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 10 月 8 日