107年度台上字第3330號｜刑事：違反證券交易法等罪｜裁判日期：108 年 09 月 19 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3330號上　訴　人　臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官章京文上　訴　人即　被　告　何明憲選任辯護人　宋耀明律師李傳侯律師上　訴　人即　被　告　凃錦樹上列上訴人等因被告等違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國107 年1 月16日第二審更審判決（104 年度金上重更㈠字第25號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署98年度偵字第8971、10379 號、98年度偵續字第46號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於何明憲、凃錦樹部分撤銷，發回臺灣高等法院臺南分院。理由一、本件原判決認定上訴人即被告何明憲、凃錦樹有如其犯罪事實欄所載依證券交易法發行有價證券公司之董事，共同意圖為自己之利益，而侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣（下同）500 萬元共計2 次之犯行，因而撤銷第一審關於何明憲、凃錦樹被訴犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項罪嫌部分之無罪判決，改判論處何明憲、凃錦樹共同犯證券交易法第171 條第1 項第3 款之侵占共計2 罪刑，並就何明憲、凃錦樹所處有期徒刑，一併定其應執行之刑，復對何明憲諭知相關之沒收及追徵，暨以不能證明何明憲、凃錦樹有其餘公訴意旨所指證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項之犯行為由，而就此被訴部分說明不另為無罪之諭知。固非無見。二、惟按：㈠、憲法第16條規定保障人民之訴訟權，就刑事被告而言，包括其在刑事訴訟上應享有充分之防禦權（司法院釋字第582 號解釋意旨參照）。國家經由刑事審判程序，對被告之特定犯罪事實，決定國家刑罰權存在與否及具體內容，應兼顧實體上發現真實及程序上公平正當。又依刑事訴訟法第95條第 1項第1 款規定，訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知。而法院應告知之「犯罪嫌疑」，除起訴書所記載之犯罪事實外，應包含依刑事訴訟法第267 條規定為起訴效力所及而擴張（增加）或無礙於起訴之犯罪事實之同一性而經更正（減縮或變更）者。法院若認為有此等擴張（增加）或更正（減縮或變更）起訴犯罪事實之情形時，應隨時、但至遲於審判期日踐行上開告知程序，使被告及其辯護人得以適時知悉而充分行使其防禦權及辯護權，始能避免突襲性裁判，以達成兼顧發現真實及程序正義之目的。自反面言，如法院就擴張（增加）或更正（減縮或變更）之犯罪事實及所犯罪名，或未踐行告知程序，或僅踐行告知程序，而未依刑事訴訟法第96條、第 288條之1 、第288 條之2 、第289 條等規定，踐行賦予辯明犯罪嫌疑事實與辯論證據證明力及法律適用之機會等程序，即辯論終結，逕行就起訴效力所及（擴張）之犯罪事實或無礙於起訴犯罪事實之同一性而經更正（減縮或變更）之犯罪事實與所犯罪名而為判決，則就認定被告有此等犯罪事實及所犯罪名之角度而言，無異剝奪辯方依正當法律程序應受保障之辯明及辯論等程序上權利，如可能顯然影響於判決結果者，則所踐行之訴訟程序，難謂適法，此於被訴重罪而為無罪答辯，或就其犯罪構成要件之法律適用有重要爭點之情形，益加不容忽視。本件原審審理範圍之起訴書「犯罪事實」欄貳及参，係記載何明憲、凃錦樹等人共同藉由「大廣三不良債權」及「金典酒店不良債權」之交易過程，使依證券交易法發行股票上市交易之勤美股份有限公司（下稱勤美公司）及太子建設開發股份有限公司（下稱太子公司），為不合營業常規之不利益交易，並侵占（掏空）勤美公司及太子公司之資產，涉犯證券交易法第171條第1項第2款、第3款、第 2項罪嫌（見起訴書第 5至20頁）；原判決則認定何明憲、凃錦樹共同藉由「大廣三不良債權」及「金典酒店不良債權」之交易過程，侵占未依證券交易法發行股票上市交易之勤美公司、太子公司從屬公司日華投資企業股份有限公司（下稱日華投資公司）及日華資產管理股份有限公司（下稱日華資產公司）之資產，惟並未使勤美公司、太子公司為不合營業常規之不利益交易，涉犯證券交易法第171條第 1項第3款之罪嫌，兩者之犯罪事實，並非完全一致。而稽之卷內資料，原審就認定何明憲、凃錦樹前揭犯罪事實，於準備程序及審判程序所踐行之刑事訴訟法第95條所定告知程序，均付之闕如（係告知「詳如起訴書所載」）。又原審審判長於民國106年11月6日審判期日調查證據程序之最後，就何明憲、凃錦樹被訴犯罪事實為訊問時，係以起訴書「犯罪事實」欄貳及参所記載之犯罪事實為據（見起訴書第 3至20頁），亦未及於原判決所認定亦即經更正（變更）之「具體犯罪事實」（見原審卷十五第235至250頁）。因起訴書所記載與原判決所認定之犯罪事實猶有不同，且是否成立原判決所認定罪名之法律適用仍有爭議，致何明憲、凃錦樹及其辯護人尚難以就原判決所認定之犯罪事實及所犯罪名，適時且充分地行使法律所賦予之辯明及辯論（護）權，此有原審審判程序筆錄有關就事實及法律為辯論之記載可稽（見原審卷十五第255至272頁、卷十六第13至43頁）。則原判決逕行認定何明憲、凃錦樹有前揭犯罪事實，並說明何明憲係依證券交易法發行股票上市交易之勤美公司董事長，其侵占勤美公司之從屬公司日華投資公司、日華資產公司（均非依證券交易法發行股票上市交易公司）之資產，等同於侵占勤美公司之資產，符合證券交易法第171條第1項第 3款侵占罪犯罪主體係已依證券交易法發行有價證券公司之董事之要件（見原判決第32頁倒數第 8行至第34頁第 5行）。至凃錦樹雖非勤美公司董事，惟其與何明憲共同實行前開犯罪行為，仍應成立共同正犯。因而論處何明憲、凃錦樹以共同犯證券交易法第171條第 1項第3款之侵占罪刑，自形式上觀察，當認屬有礙於何明憲、凃錦樹及其等辯護人之訴訟防禦權及辯護權（按係無罪答辯），並影響於判決結果，依上述說明，原審所踐行之訴訟程序，自非適法，何明憲上訴意旨亦據以指摘，不足以昭信服。㈡、有罪判決書之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將依職權認定與犯罪構成要件具有重要關係之社會事實，翔實記載，然後於理由內說明其憑以認定之依據，並使事實認定與理由說明互相適合（新制事實與理由得合併記載），始足資為論罪科刑之依據。又101年 1月4日修正公布（同年月6日施行）之證券交易法第171條第1項第3款規定：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。」係屬刑法背信及侵占罪之特別規定，並以致公司遭受損害達 500萬元為其特別構成要件。上開罪名除該特別構成要件外，其犯罪之構成要件，仍與刑法背信、侵占罪之構成要件相同。亦即於背信罪而言，以意圖為自己或第三人之不法利益，而為違背其職務之行為，致生損害公司之財產或其他利益為要件；就侵占罪而言，以意圖為自己或第三人之不法所有，而侵占自己持有之公司資產為要件。原判決分別認定及說明：有關「大廣三案」部分，係日華投資公司與勁林爭青資產管理股份有限公司（下稱勁林公司），於94年10月31日簽訂「投資協議書」，約定勁林公司負責為日華投資公司尋找買主，由買主以不低於10億 8,000萬元之價格，購買日華投資公司投標取得之「大廣三不良債權」或該債權物權化後之不動產。出售「大廣三不良債權」所得價款，經扣除日華投資公司取得之成本後，由勁林公司、日華投資公司分別優先分配1億5,225萬元及1億4,775萬元，所餘款項全部歸由勁林公司所有。上開日華投資公司與勁林公司之交易，符合營業常規（見原判決第54頁第13行至第58頁倒數第4行）。又如原判決附件「金流圖一」編號 1至4所示合計1億5,225萬元，係日華投資公司依據「投資協議書」，優先分配予勁林公司之款項。而同上「金流圖一」編號 5所示2,509萬6,730元，為日華投資公司依據「投資協議書」，所支付之「餘款」（見原判決第5頁第3至17行）；有關「金典案」部分，係日華資產公司與勁林公司，於95年 1月18日簽訂「服務契約書」，約定日華資產公司支付 2億元，委請勁林公司居中協助、促成日華資產公司完成買受「金典酒店不良債權」，並於95年 4月12日訂定「服務契約增補約定條款」，將勁林公司之服務報酬，提高至2億1,500萬元。上開日華資產公司與勁林公司之交易，符合營業常規（見原判決第98頁倒數第3行至第110頁第10行）。又勤美公司、太子公司與日華資產公司，於95年 6月20日同時簽訂「債權讓與契約書」，約定由勤美公司、太子公司各以21億元，向日華資產公司取得「金典酒店不良債權」50％，並共同另以10億元委由日華資產公司進行債權物權化。如原判決附件「金流圖三」編號2及3所示各 1億元，係勤美公司、太子公司依據上開約定支付予日華資產公司之款項。同上「金流圖三」編號3-2所示7,750萬元，亦係日華資產公司依據上開約定支付予勁林公司之款項等情（見原判決第7頁第6行至第8頁第 3行）。倘若原判決前揭認定及說明，俱屬無訛，則日華投資公司及日華資產公司依約支付予勁林公司之前揭款項，似應屬勁林公司而非日華投資公司或日華資產公司所有之資產，亦即並非在日華投資公司或日華資產公司持有中。上開款項縱然最終係流向何明憲、凃錦樹，仍屬是否違背其職務、有無「背信」，而非「侵占」行為態樣之範疇。原判決猶認定何明憲、凃錦樹就「大廣三案」，係共同「侵占」日華投資公司所有之如原判決附件「金流圖一」編號4所示1,000萬元及編號 5所示2,509萬6,730元（合計3,509萬6,730元）；就「金典案」，係共同「侵占」日華資產公司所有之如原判決附件「金流圖三」編號3-2-1所示1,500萬元及編號3-2-2所示2,000萬元（合計 3,500萬元），依上述說明，其事實認定與理由說明，不免前後齟齬，難認適法。㈢、證據雖已調查，但若有其他足以影響於判決結果之重要證據或疑點，未予調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，難謂無應於審判期日調查之證據未予調查之違法。原判決認定如原判決附件「金流圖一」編號4 所示1,000 萬元及編號5 所示2, 509萬6,730 元（合計3,509 萬6,730 元），以及如原判決附件「金流圖三」編號3-2-1所示1,500萬元及編號3-2-2所示2, 000萬元（合計3,500萬元），係分別輾轉匯入何明憲在永豐商業銀行股份有限公司忠孝分行之帳戶（帳號：000-000-0000000-0 ）及國泰世華銀行股份有限公司大安分行之帳戶（帳號：000-00-0000000），並由何明憲個人使用等情。假使原判決前開認定屬實，以上開款項共計已逾 7,000萬元，勁林公司是否可能平白無故匯予何明憲個人使用？何明憲取得上揭鉅額款項之原因安在？日華投資公司與勁林公司簽訂「投資協議書」、日華資產公司與勁林公司簽訂「服務契約書」，以及勤美公司、太子公司與日華資產公司簽訂「債權讓與契約書」，有無刻意高估服務代價或交易對價，而有利益輸送（或稱收取「回扣」）情事？均尚非全無疑竇。上述疑點攸關認定何明憲、凃錦樹有無公訴意旨所指證券交易法第171條第 1項第2款所定「以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害」，或同條項第 3款所定「意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元」，或刑法第342條第1項所定「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益」之犯行，自有詳加調查審究釐清之必要。乃原審並未就此詳為調查明白，亦未於理由內加以剖析說明，遽認上述交易均符合營業常規，而為有利於何明憲、凃錦樹之認定，致檢察官上訴意旨執此指摘，其調查職責自嫌未盡，亦難昭折服。㈣、刑法第2 條第1 項規定「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法；該條規定所稱「行為後法律有變更者」，包括犯罪構成要件有擴張、減縮，或法定刑度有變更等情形。故行為後應適用之法律，如有上述變更之情形者，法院應綜合其全部罪刑之結果，而為比較適用，亦即就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合其全部罪刑之結果，而為比較。刑法部分條文於94年2 月2 日修正公布，並於95年7 月1 日施行。其中刑法第31條第1 項原規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，經修正為「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」若行為人有該規定之適用，因增訂「但得減輕其刑」，當應以修正後之新規定，較有利於行為人。又該次修正前刑法第56條有關連續犯之規定，業經刪廢，倘行為人之數行為係犯同一罪名，而符合成立連續犯之要件，依修正前刑法第56條規定，係以一罪論（但得加重其刑至二分之一）；而依修正後規定，該犯同一罪名之數行為，原則上應併合處罰，自以適用修正前之連續犯舊規定，對行為人較為有利。原判決就何明憲、凃錦樹行為後，有關前揭刑法修正之比較適用，已說明修正前刑法第56條之連續犯規定，對何明憲、凃錦樹較為有利，似認何明憲、凃錦樹於刑法修正前所為證券交易法第171條第1項第3款之侵占共計2次犯行，可以成立連續犯；復說明凃錦樹並非依證券交易法公開發行股票上市交易勤美公司之董事，惟與勤美公司董事長何明憲共同實行證券交易法第171條第 1項第3款之侵占犯行，應以修正後刑法第31條第 1項規定，對凃錦樹較為有利，因認何明憲、凃錦樹均應一體適用修正後刑法之規定（見原判決第26頁倒數第4行至第29頁倒數第3行）。惟何明憲係勤美公司之董事長，於本件原判決所認定證券交易法第171條第 1項第3款之侵占犯行，並無修正後刑法第31條第 1項但書規定之適用。至凃錦樹雖有修正後刑法第31條第 1項但書減輕其刑規定之適用，然其亦有刑法修正前連續犯規定之適用。原判決綜合刑法修正之全部罪刑，而為刑法修正之比較適用，疏未審酌何明憲、凃錦樹先後 2次侵占犯行是否成立連續犯？以及連續犯舊規定可能對何明憲、凃錦樹較為有利之情形，遽認何明憲、凃錦樹均應一體適用修正後刑法之新規定，自有未洽。㈤、卷查本件第一審關於起訴書「犯罪事實」欄肆、陸及柒所述何明憲、凃錦樹被訴涉犯刑法336 條第2 項、證券交易法第171 條第1 項第1 款、商業會計法第71條第4 款、刑法第342 條第1項、第216條、第212條、第214條及入出國及移民法第74條等罪嫌部分，均經判決確定，並不在原審之審理範圍。原判決亦載敘其對何明憲、凃錦樹之審理範圍僅為起訴書「犯罪事實」欄貳及参部分（見原判決理由欄壹之二所敘）。乃原審審理後，認第一審判決關於何明憲、凃錦樹於原審之審理範圍部分不當，竟於主文欄將第一審判決關於何明憲、凃錦樹部分均予撤銷，顯將第一審判決關於何明憲、凃錦樹前揭已判決確定之部分，一併予以撤銷，亦有違誤。㈥、以上各節，或係檢察官及何明憲、凃錦樹上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且上述原判決之違誤，已影響於事實之確定及法律之適用，本院無從自為判決，應認原判決關於何明憲、凃錦樹部分，仍有撤銷發回更審之原因。至原判決就何明憲、凃錦樹被訴涉犯證券交易法第171 條第1 項第2 款、第3 款、第2 項罪嫌，說明不另為無罪之諭知部分（詳如原判決理由欄参、肆、肆之一及伍所敘），基於審判不可分原則，應併予發回。又原審判決後，證券交易法第171條關於沒收之規定，於「 107年1月31日」修正公布，該修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效後，始修正公布，係屬刑法沒收之特別規定，應優先適用，案經發回，應一併注意及之，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 108 年 9 月 19 日最高法院刑事第三庭審判長法官洪昌宏法官吳信銘法官林孟宜法官吳淑惠法官李錦樑本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 9 月 24 日

最高法院107年度台上字第3330號

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