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最高法院107年度台上字第3331號

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最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第3331號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官張銘珠 被　　　告　梁凱智 選任辯護人　彭國書律師 被　　　告　葉信德 上　訴　人　鄒春香 (被　告) 選任辯護人　孫天麒律師 上　訴　人　李文寬 (被　告) 選任辯護人　翁健祥律師 上　訴　人　蔡尚志 (被　告) 選任辯護人　施汎泉律師 羅婉菱律師 上　訴　人　江欣倫 (被 告) 選任辯護人　鄭洋一律師 上　訴　人　徐傳港 (被 告) 上列上訴人等因被告等違反銀行法案件，不服臺灣高等法院中華民國107年6月14日第二審判決 (106年度原金上重訴字第1號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105年偵字第3429、2698、5747至5749、5752、5754、7474、7479、7482至7486、7488、7491、7880、8160至9164、8166至8168、8170至8172、8174 至8178、9880至9885、1014 7號)，提起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決關於鄒春香部分撤銷，發回臺灣高等法院。 其他上訴駁回。 理 由 壹、撤銷發回(即鄒春香)部分 一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人鄒春香違反銀行法部分之科刑判決，改判依想像競合犯關係，論處其共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務(累犯)罪刑，並為相關沒收之諭知。固非無見。 二、惟查： (一)鄒春香行為後，刑法關於沒收之規定，業於民國104年12 月30日修正公布，並自105年7月1 日起施行，依同時修正刑法第2條第2項規定沒收應適用裁判時之法律，尚無新舊法比較之問題，應逕適用新法之相關規定。又為使其他法律之沒收，原則上均適用刑法修正後規定，刑法第11條亦修正為：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。其他法律有特別規定者，不在此限」，刑法施行法第10條之3第2項並增訂：「105年7月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，此明白揭示沒收採「後法優於前法」原則，惟於刑法沒收生效後，其他法律另設有特別規定者，則回歸「特別法優於普通法」原則。另銀行法第136條之1於民國107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，將原規定「犯本法之罪，因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，修正為「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，上揭修正後之規定，既在刑法修正沒收規定生效之後始修正施行，應回歸「特別法優於普通法」原則，而前者屬於後者之特別規定，是關於本件違反銀行法案件犯罪所得之沒收，自應優先適用修正後銀行法第136條之1規定。而依銀行法第136條之1之修正理由已敘明：「二、原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付，保障較為不利，爰仍予維持明定」。此為保障被害人或得請求損害賠償之人權益之規定，原判決雖說明本案宣告應沒收犯罪所得之範圍，應適用修正後銀行法第136 條之1之規定，並依修正後刑法第38條第4項規定追徵其價額（見原判決第187至188頁理由㈠），而諭知沒收鄒春香犯罪所得新臺幣（下同）6億5526萬4124 元，復說明該款乃投資人尚未出金之金額 (見原判決第192頁)，則該數額是否為「應發還被害人或得請求損害賠償之人」？攸關沒收之範圍及法律之適用，原判決未予說明，逕依刑法第38條之1第1項、第3 項予以宣告沒收及就其中6 億5124萬8837元部分諭知連帶追徵其價額，難謂無理由矛盾及適用法則不當之違法。 (二)原判決事實認定鄒春香非法經營收受存款業務之犯罪時間係自102年4月22日起至104年5月31日止，該期間之吸收資金16億867萬8856元 (見原判決第10頁事實㈡、第265頁附表四編號2)。理由內並說明：「本案昇亞公司（即昇亞行銷實業有限公司，下同）、萬事通公司 (即萬事通投資有限公司，下同)先後自102 年4月22日至104年7月21日止違法經營收受存款業務所吸收之資金總額固達1,647,816,726 元，…然被告鄒官羽（共同被告，經原審判處罪刑，嗣撤回第三審上訴而確定）、鄒春香參與期間，仍有陸續返還投資人投資款情形（即出金）…是於計算其等犯罪所得時，『自應扣除已辦理出金部分之款項』…」等語（見原判決第191頁第2行起）。復並以原判決附表（下稱附表）五所列本案「尚未出金之金額」，6億5526萬4124元（見原判決第266至312 頁），為鄒春香犯罪所得而宣告沒收及追徵之數額（見原判決第315 頁附表七編號2)。然查：依附表五對鄒春香出金之餘額之計算，似亦計入鄒春香於104年5月31日離職後，自同年6月1日起之投資人匯入萬事通公司所使用之人頭入金帳戶之資金，且於104年7月21日前，並未出金返還投資人（出金）之情形，此觀諸該附表五之記載，：⑴、編號8 蘇春榮部分，所載入金金額265萬8,600元，尚未出金金額936萬6,000元，除所列尚未出金金額顯然高於入金金額外，其所載「未出金卷證出處」C1（即104年度他字第7890號卷第C1 卷，後述相同卷號之各卷，均以英文代碼標示），P166即第166 頁表列「投資人入金日期 (匯款至萬事通公司日期)」，其中第10 筆匯款日期為「104年7月20日」；⑵、編號1 孫淑瑜部分 (見C1卷，第6頁)，其最後二筆匯款日期為「104年6月29 日」、「7月9日」；⑶、編號11呂黃莉娟部分 (見C2卷，第1 頁)，其最後一筆匯款日期為「104年6月3日」；⑷、編號12陳紫燕(見C2卷，第28頁)，其最後一筆匯款日期為「104年6月4日」；編號13劉語婕 (見C2卷，第86頁)，其「104年7月1至3 日」各有一筆投資款匯入萬事通公司所用之新光銀行東三重分行陳永華人頭入金帳戶。倘屬無訛，附表五對鄒春香出金餘額之計算，似亦計入鄒春香於104年5月31日離職後，自同年6月1日起投資人匯入萬事通公司所使用之人頭入金帳戶，且於104年7月21日前，並未出金返還投資人（出金）部分之數額。此與原判決事實認定鄒春香之犯罪期間係102年4月22日起至104年5月31日止尚有出入，非無事實認定與理由說明矛盾之情形。而鄒春香之犯罪行為究竟何時終了，亦涉其既判力之範圍如何，以及鄒春香部分之犯罪所得及應沒收範圍之認定，自應究明，乃原審未予調查釐清，遽行判決，亦有調查職責未盡之違誤。 (三)原判決以鄒春香與共同正犯鄒官羽共同犯罪之犯罪所得為未出金本金6億5526萬4124元，且認2人就上開犯罪所得應享有共同處分權限，應依負共同沒收之責 ( 見原判決第192頁第5行以下)，既認與鄒官羽應負共同沒收之責，其主文關於鄒春香沒收部分係諭知「（全部）犯罪所得新臺幣陸億伍仟伍佰貳拾陸萬肆仟壹佰貳拾肆元（含人頭帳戶餘額新臺幣貳佰零壹萬伍仟貳佰捌拾柒元、鄒春香已繳納之新臺幣貳佰萬元）沒收，其中新臺幣陸億伍仟壹佰貳拾肆萬捌仟捌佰參拾柒元應與鄒官羽『連帶」追徵其價額」 (見原判決第316頁)，且其沒收部分並無連帶之諭知，而在「追徵」部分卻科以「連帶」責任，有致替代執行方法之「追徵」責任大於沒收之可議，判決均有矛盾。再者，原判決理由雖說明鄒春香與鄒官羽為共同正犯，應依共同正犯責任連帶原則諭知連帶沒收，但未說明何以應負「連帶」責任之依據，亦有判決理由不備之違誤。 三、鄒春香上訴據以指摘原判決違法，非無理由，且原判決上開違誤，影響事實之確定及沒收與判決既判力範圍之認定，本院無從據以為判決，應認原判決關於鄒春香部分有撤銷發回之原因。另檢察官起訴指與前揭撤銷部分有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。 貳、上訴駁回（即李文寬、蔡尚志、江欣倫、徐傳港、葉信德、梁凱智）部分 一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 二、本件原判決認定上訴人李文寬、蔡尚志、徐傳港、江欣倫，及被告葉信德、梁凱智（下稱被告等）有原判決事實欄所載，以昇亞公司、萬事通公司有管道可圈購即將上市、上櫃公司股票及保證獲利之方式，對外招攬不特定投資人投資圈購股票，共同或幫助違法經營收受存款業務犯行，犯罪所得均達新臺幣1 億元以上犯行，均事證明確，因而撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處：㈠李文寬、蔡尚志、徐傳港、江欣倫及葉信德共同法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑（葉信德並諭知附條件之緩刑）；㈡梁凱智幫助法人之行為負責人犯銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務罪刑，並為附條件緩刑之諭知；㈢以上6 人均為相關沒收之諭知。已分別詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定各該犯罪事實之得心證理由，就前揭被告等否認相關犯行之供詞及所辯各語認非可採，亦依調查所得證據予以論述。且查： (一)犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法之第三審上訴理由。查原判決對於如何認定被告等有上開違反銀行法犯行，如何認定渠等各自參與犯罪之起迄時間、參與之情節；梁凱智如何屬幫助犯，其餘被告等如何有共同之犯意聯絡，均綜合卷內證據資料及法院調查證據之結果，本於事實審採證認事之職權行使及推理作用，據以認定，並詳敘其所憑之證據及理由。且對被告等否認犯罪所執各項辯解，認不足採取，亦依卷內證據資料詳予指駁及說明，所為論斷且無悖於論理法則、經驗法則，不容任意指為違法。李文寬、蔡尚志、江欣倫、徐傳港等上訴意旨置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並憑己見指摘原判決採證違法、理由不備或調查未盡云云，自非適法之第三審上訴理由。 (二)原判決理由以李文寬於偵查中供稱其1個月3萬元，待了5 個月，全部15萬元。然以其至102年11 月初仍為昇亞公司執行職務，故應計算自102年5月至10月止共6個月每月3萬元之薪資報酬，共18萬元。其另因昇亞公司鄒官羽代其分期清償積欠薛定綸 (原名薛琮耀)債務共45 萬元，因認定其犯罪所得共63萬元 (見原判決第193頁)，並無不合。且原判決說明係依據李文寬在偵查中所供伊係還錢給薛定綸（原判決誤載為薛琮耀）一段時間後，薛定綸將其債務轉給小潘 (即同案被告潘俊安，業經原審判處罪刑確定)，轉給潘俊安大約50 萬元等語，供明於薛定綸將其債務轉給潘俊安前，其已清償部分款項給薛定綸，且轉給潘俊安的債務約50萬元 (見原判決第100頁理由②)，及於審理中供稱潘俊安幫其抵銷的債務約4 、50萬元（見原判決第104頁倒數第8行），而為前述事實之認定。至上開經扣押之「債務清償證明」，乃薛定綸就李文寬清償其欠款金額所立之清償證明，其金額包括潘俊安代其抵銷清償之4、50 萬元自明。李文寬上訴意旨謂原判決所述其積欠薛定綸45萬元債務之金額，與上開「債務清償證明」內容所載欠款金額80萬元全數清償給薛定綸，二者金額明顯不符云云，係未依卷內證據資料，且憑己見而任意指摘，並非屬適法之第三審上訴理由。 (三)所謂在偵查中自白，係指被告對於自己所為已經構成犯罪要件之事實，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員坦白陳述而言；至於對阻卻責任或阻卻違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白。又按107年1月31日修正前之銀行法第125條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑。其修正理由謂：「…爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正」，足見該規定，旨在鼓勵犯罪行為人勇於自新，解釋上自不宜過苛，以免失其立法良意。且所謂繳交「全部所得財物」，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括其他共同正犯之所得在內。原判決以葉信德於偵查中就其於昇亞公司、萬事通公司從事招攬投資人入金之吸收存款之構成要件事實均坦白陳述，符合「偵查中自白」要件，且於審理中繳交全部犯罪所得110萬元，而依銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑（見原判決第154頁第2行以下），核無違誤。檢察官上訴意旨以葉信德於審理中否認違反銀行法之辯解，且未繳交本案吸收金之所得16億5614萬6726元（包括鄒春香等之犯罪所得），與前開要件不合等語，係徒憑己見而為指摘，自非合法之第三審上訴理由。 (四)原判決於理由貳之六*（四）3.⑦ 已敘明：江欣倫於偵查中供稱在長春路辦公室期間每月平均薪資約6、7萬元，至少全部獲得150萬元，於審理中供稱103年10月22日至104年7月22日期間，僅於103年領過一次30 萬元，核與同案被告蕭淑麗於審理中之供述相符。因以其於102年4月至103年第3 季近1年半任職業務期間，每月平均可領6、7萬元獎金為計算基礎，及其偵查中自始供稱在長春路辦公室期間至少全部150 萬元獎金，認定江欣倫之本案犯罪所得 (見原判決第198頁起)，核屬有據。江欣倫上訴意旨徒憑己見以原判決未依憑蕭淑麗統計績效結果認定其本案犯罪所得云云，指摘原判決違法，尚非適法之第三審上訴理由。 (五)銀行法第29條之1 所稱「與本金顯不相當」，應參酌當時當地經濟及社會狀況，如行為人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易交付資金予該非銀行之行為人，即與該條所定相符。此與重利罪係處罰放款之人，且為保護個人財產法益，並不相同，亦與民間借貸係著重於借貸雙方之信任關係，本質上亦有差異。非謂應以民法對於最高利率之限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯不相當之標準，否則銀行法上開相關規範，勢必形同具文。原判決認定李文寬、蔡尚志、徐傳港、江欣倫、葉信德與鄒春香、鄒官羽向不特定之投資人非法吸金，約定或給付，已相當年息24.13% 至68.44%或6個月內每月保證獲利2%，最後一期返還本金及末月2%之投資報酬吸收資金，已達「與本金顯不相當」之程度等情，已本於調查所得，敘明其比較認定之理由（見原判決第128至129頁），核與事理無違。此部分事實並無不明瞭之處，自欠缺調查之必要性，原審未另為其他無益之調查，亦無違法可言。蔡尚志上訴意旨雖以葉信德在偵查中、共同被告簡卓翔在法務部調查局詢問中均供稱昇亞公司之投資方案，除有一定獲利比例之方式外，亦有以「分成」之條件投資，為分紅之投資方案云云，並舉投資人藍玉珠102年4月26日承諾書、官大浮102年9月10 日購買眾淩科技1萬股之承諾書、王威祥102年5月23 日承諾書（見C8卷，第302頁）、沈鳳凰以沈林秋岑名義投資之103年1月15 日承諾書（C16卷，第12頁）、鄭嘉賓102年9月17日之承諾書（見E2卷，第10 2頁）為據。稽之卷內資料：藍玉珠前揭承諾書內容叁之3.雖記載「甲方（即藍玉珠）取得處分購買股份之所得之價款應扣除全部損失、或包括百分之50％的收益，尚須扣除包括法定之證交稅、交割手續費及相關圈購費用」。然查依附表三之記載，藍玉珠102年4月26日購買正淩精工5 萬股之承諾書，其價金875,000 元並未經列計於附表三之金額內（見附表三第1頁)，而其價款係從另案曾昭榮等所招攬之誠品公司認購款轉單而來（見C8卷，第5至6頁，編號6、7、12、13所示）；至官大浮102年9月10日承諾書雖記載認購眾達科技1萬股，價款550,000元，亦載有如上揭藍玉珠承諾書之內容，說明係以分紅方式投資，此承諾書之閉鎖期記載為40個證券交易日。然稽諸卷內資料，官大浮同日簽署之另一承諾書載明購買眾達科技股票2萬股，價款1,221,000元，閉鎖期載明為66 個證券交易日（見C7卷第371頁），而上揭官大浮之二筆投資，其實際出金日均為102年12月13 日，獲利均為11％（見C7卷，第350 頁），足見上訴意旨所指前述官大浮之102年9月10日購買10,000股眾達科技之承諾書雖記載係以分紅方式投資，然實際上投資方式仍與另筆保證獲利之投資書無異。至所指王威祥前揭承諾書，查附表三並未將該筆投資款列入 (見附表三，第2頁102年5 月份入金明細）；又蔡尚志上訴意旨所指前揭沈鳳凰以沈林秋岑名義簽立之承諾書，依沈鳳凰於偵查中所述，係經由徐傳港之招攬而投資，徐傳港係以每月固定可領取投資款之2 ％獲利為由向伊招攬，但保證獲利2 ％並未寫在承諾書上，此由卷附沈鳳凰之承諾書內容，多記載每股單價及購買股份數量，核與附表三內其各次入金紀錄所載各次匯入金額均為每股單價與購買之股數即明。至鄭嘉賓部分，所指該承諾書（見E2卷，第102 頁反面）記載以585,340元購買世德工業公司股份7,000股，然稽之附表三第9頁所載，鄭嘉賓於該承諾書簽立日期即102年9 月17日之入金為518,000 元，核與本件昇亞公司其他以保證獲利之方式與投資人所簽立之承諾書無異。蔡尚志上訴意旨仍執陳詞否認犯罪，並執上開吸收資金之情詞，徒憑己意漫指原判決僅以投資報酬率超逾一般金融業者每年支付定存之利率超逾20至60倍，逕為不利被告等不利之認定，係有判決理由不備之違法云云，殊非適法之第三審上訴理由。 (六)違法性認識係指行為人對於其行為有法所不容許之認識，不以行為人確切認識其行為之處罰規定或可罰性為必要，祇須行為人知其行為違反法律規範，即有違法性認識。又刑法第16條前段規定「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任」，係指行為人誤信法所不許之行為係法所允許，且須有正當理由，並為通常人均無法避免之誤信，始足當之。原判決敘明：本案昇亞公司、萬事通公司均非金融主管機關特許得經營銀行及證券業務之機構，被告等人亦均不具有執行相關金融業務之證照資格，以渠等均已成年並進入職場參與經濟生活之多年經驗，當能知悉金融事業攸關大眾財產權益及國家經濟交易秩序，是具高度監理之行政管制業別，國家因此特別設置金融監督管理委員會，不可能任由未經特許資格之公司、未具證照業務員從事金融業務，卻共同以「圈購」未上市、櫃公司股票，並約定給付顯不相當之高額利息為誘因，招攬不特定投資大眾投入資金，若謂渠等主觀上均對上開公司從事非法吸金行為不具違法性之認識，孰人能信。尤其，鄒官羽前於97至99年間經營采陞公司，違法經營證券投資顧問業務及期貨顧問業務遭查獲，業經判處罪刑在案，嗣又加入曾昭榮（另案被告）等經營之寶德公司、信成公司對外圈購未上市、櫃公司股票業務，並於103 年1月6日遭檢調機關搜索等非法經營吸金業務期間，蔡尚志受僱鄒官羽擔任經理，葉信德、江欣倫擔任業務人員，迨鄒官羽退出曾昭榮非法吸金體系另立門戶成立昇亞公司，渠等又跟隨鄒官羽至昇亞公司或嗣後成立之萬事通公司繼續任職，所從事招攬圈購未上市、櫃公司股票並約定給付高額利息之業務內容幾乎如出一轍，難認被告等主觀有誤認昇亞公司、萬事通公司進行圈購未上市、櫃公司股票業務係屬合法之情形，並認渠等所執就昇亞公司、萬事通公司從事非法吸金行為欠缺違法性認識，應適用刑法第16條規定免除刑事責任或減輕其刑云云，均不足採等由甚詳 (見原判決第136 至137頁)，經核於法並無違誤。且稽之卷內證據資料，蔡尚志於法務部調查局詢問及偵查中，已供明先後任職於采陞公司及信成公司，同案鄒官羽是采陞公司負責人，與同案被告簡卓翔、蔡承翰一同自采陞公司轉至昇亞公司等語（見A2卷第172至173、181 頁背面）；江欣倫於調查局詢問及偵查中，分別供述原任職采陞公司1 年多，嗣公司改名信成，中間一度離職，嗣昇亞公司成立，又回昇亞公司任職等語（A1卷第2反面至第4頁、A2卷第300頁、A5卷第190至191頁)。原判決於判決理由內並予以引用或載敘其卷證出處（見原判決第47頁第7行以下、第48頁第8行以下、第85頁倒數第8 行以下），所為論斷自屬有憑。蔡尚志仍執詞指摘原判決就其究有無受僱於采陞公司、信成公司等事實未予認定及說明；江欣倫上訴意旨謂其單純依上層指示進行招攬業務，且公司出金狀況正常致其信賴公司為合法經營，缺乏法律背景致無違法性認識；另徐傳港亦執於鄒春香停止參與後伊係為收拾公司業務，無犯罪故意云云，均係就原判決已說明論駁之事項，仍持己見再事爭辯，非適法之上訴第三審理由。至於原判決就臺灣臺北地方檢察署105年度偵字第26081號案，以蔡尚志與其他被告等另以采陞、信成等公司名義非法經營吸收存款業務部分，主張與本案有實質上一罪，而移送併辦一節，說明該部分犯行與本案尚屬有別，難認蔡尚志與其餘被告就（前本案與檢察官移送併辦理部分）係「基於同一非法吸收存款業務之單一犯意」所為，而予退回，並未就併辦部分為蔡尚志不構成犯罪之論斷（見原判決第203至205頁理由伍之㈠），與原判決上開認定蔡尚志犯罪之說明，並無所指有理由相互矛盾之情形。蔡尚志據以指摘，自屬無據，顯非合法之第三審上訴理由。 (七)銀行法第125條第1項後段規定之立法旨意，係在處罰行為人違法吸金之規模，是被害人所投資之本金，不論事後已返回或將來應返還，於計算犯罪所得時，均應計入。是舊投資人於舊投資期間屆至，先領回本金，嗣再以同額本金為新投資，此與舊投資人領回本金後，另有新投資人以同額本金為新投資之情形無異，是該舊投資之本金及同額之新投資之本金，均應計入犯罪所得，以呈現吸金之真正規模。縱投資人於舊投資期間屆至，為簡化金錢交付、收受之程序，未現實取回本金，即以該本金為新投資，於法律上仍屬不同之投資。且其情形亦與投資人於舊投資期間屆至，先取回本金，再交付該新投資無異，該新舊投資之本金仍應計入犯罪所得，尚非重複列計犯罪所得。另共同正犯被吸收之資金亦應列入犯罪所得，不應扣除。是以本罪處罰之行為態樣係以行為人對外吸金達一定規模者，不應僅以事後損益利得計算之，若有返還本金、支付佣金、甚至用以清償債務等，均無礙於已成立之違法行為。原判決於認定本件參與吸金犯行之行為人犯罪所得時，本於此旨趣，綜合所列卷證，據以說明本案非法吸金行為自李文寬擔任昇亞公司登記負責人，並於102年4月22日申請開立國泰世華銀行蘆洲分行帳戶供昇亞公司吸收投資人款項之入金帳戶起，至104年7月21日最後一筆客戶入金日止，以本件共同參與或幫助昇亞公司、萬事通公司非法吸金犯行之各行為人，應依其各自所參與時間內就所有之犯行負責，以此計算，分別認定其各應擔負之犯罪所得詳如附表四所載，並以本件所有行為人之犯罪所得皆逾1 億元，均係犯銀行法第125條第1項後段之罪，縱昇亞公司營運上有業務分組獨立運作，然計算吸收之不法所得，仍應併計，因認徐傳港、蔡尚志等所為應依公司分組分別計算吸收之資金之辯解，難以採取綦詳。依原判決所確認之事實，適用法律並無不合，就犯罪所得之認定不扣除部分投資人已辦理出金或轉單之金額或共同正犯自身投入之資金，及認被告等主張應依各業務分組計算犯罪所得之辯解，不足採取，均不生蔡尚志上訴意旨所稱適用法則不當、理由不備或證據調查未盡之違法問題。又原判決附表五未列計各投資人入金金額之總額，惟附表五之未出金卷證出處及備註欄所載各投資人入金情形，含括有投資人於李文寬102年4月22日申請開立附表一編號1、2之帳戶供昇亞公司使用前，鄒官羽、蔡尚志、簡卓翔、蔡承翰、葉信德、江欣倫等人所參與另一集團曾昭榮所設立之寶德公司、及徐珍海所成立之信成公司，亦係以與本案同一方式，對外招攬投資人投資時所匯入之金額，此由前述就蔡尚志上訴意旨所指藍玉珠之102年4月26日該筆承諾書之金額，即未列計於附表三內足證，蔡尚志仍以其自行列計附表五各投資人之入金金額為1,199,835,804 元，與附表四所列總額不符，指摘原判決此部分為不當云云，既屬無據，執以指摘自非合法。 (八)幫助他人實行犯罪行為者為幫助犯，刑法第30條第1 項前段定有明文。原判決以梁凱智係受鄒春香指示處理赴銀行臨櫃提款及匯款事宜，且查無證據證明其有參與經手招募投資、吸收金錢等非法吸收存款之犯罪構成要件行為，亦無證據證明係以正犯之犯意加入昇亞公司、萬事通公司非法吸收存款，因認其係基於幫助他人犯罪之意思而參與構成要件以外之行為，應僅能論以幫助犯。原判決復以梁凱智僅成立幫助犯罪，未參與吸金之核心業務，且尚無前科素行良好，且犯後坦承犯行，主動繳納犯罪所得10萬元，其有情輕法重情形，雖量處法定最低度刑仍嫌過重，而依刑法第59條規定予以酌減其刑。核均屬原審採證認事及量刑職權之適法行使，既已敘明理由，且無濫用刑罰權情事，並無違法可言。檢察官上訴意旨以梁凱智參與吸收存款犯行非幫助犯，予以酌減其刑亦有未洽等語，係憑己見就原判決已說明之事項再為爭執，亦非適法之第三審上訴理由。 (九)刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得指摘為違法。以為第三審上訴之理由。又刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用，而適用刑法第59條酌減其刑與否，法院本屬有權斟酌決定，未依該規定減輕其刑，既不違背法令，亦不得執為提起第三審上訴之理由。原判決依刑法第57條之規定審酌被告等共同為非法吸金犯行，渠等犯罪時間之長短，總額甚高，已具體妨害國內金融秩序及經濟安定，助長投機風氣，使投資人蒙受相當金額之損失，兼衡其充任之職務、智識程度、品行、生活及家庭狀況，各量處如附表七所示之刑，併說明江欣倫於本案擔任招攬投資之業務人員，全程參與昇亞公司、萬事通公司吸金業務，參與期間非短，其個人招攬投資人最多，金額甚高，迄未繳回全部犯罪所得財物而保有不法利得等犯罪情節，難認有何情輕法重之情形，認無依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。核原判決量定之刑罰，已兼顧相關有利與不利之科刑資料，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則無悖，難認有濫用其裁量權限之違法情形。江欣倫上訴意旨仍以量刑過重，並與徐傳港，均請求適用刑法第59條酌予減輕其刑，俱非適法之第三審上訴理由。又共同正犯雖罪責共同，但參與之情節及量刑因子未必全然一致，量刑自難因罪名相同即得以比附援引，查原判決量處李文寬有期徒刑7 年，亦已詳敘其理由，李文寬上訴徒以與共同被告潘俊安得以宣告緩刑相比，李文寬部分量刑過重云云而為指摘，亦非合法之第三審上訴理由。(十)法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，犯罪後是否有悔意或態度是否良好，是否累犯或再犯，並無絕對必然之關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法，以為第三審上訴之合法理由。原判決說明，認葉信德經此科刑教訓，應知警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑，以暫不執行為適當，以勵自新，乃依刑法第74 條第1項第1 款、第2項第5款之規定諭知條件之緩刑，已敘明所憑之理由 (原判決第186至187頁），核無不合。又葉信德業經繳交所得110 萬元，有臺北地方法院自行收納繳款項收據在第一審卷可參。檢察官上訴意旨以葉信德在偵查中否認違反銀行法犯行，且未就本案吸金總額1,656,146,726 元分文未賠償繳交云云，指摘原判決對葉信德所為緩刑宣告違法，無非係對原審緩刑裁量權之適法行使，任意指摘，亦非合法之上訴第三審理由。 三、上訴人等其餘上訴意旨，或未依據卷內證據資料具體指摘原判決如何違背法令，或置原判決之明白論敘於不顧，仍執陳詞再事爭辯，並對原審採證認事及量刑職權之適法行使及於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己見任意指摘，難謂已符合首揭法定之上訴要件，渠等部分之上訴俱為不合法律上之程式，均予以駁回。 據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段、第397條、第401 條，判決如主文。 中 華 民 國 108 年 1 月 10 日最高法院刑事第五庭 審判長法官 陳 宗 鎮 法官 陳 世 雄 法官 段 景 榕 法官 張 智 雄 法官 何 菁 莪 本件正本證明與原本無異 書 記 官 中 華 民 國 108 年 1 月 11 日