最高法院107年度台上字第4007號

• 裁判案由: 業務侵占
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 107 年 12 月 06 日
• 當事人: 江宥融

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4007號上　訴　人　江 宥 融（即江志明）
上　訴　人
即參 與 人　江林長妹
上　訴　人
即參與　人　江 美 蘭
上列上訴人等因業務侵占案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年7月10日第二審判決（104 年度上訴字第1568號，起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署100 年度偵續字第70號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、江宥融違反商業會計法罪部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、上訴人江宥融（即江志明）上訴意旨略稱：
㈠原判決事實欄（下稱事實欄）一─㈠部分
⑴江念恩負責「東莞金甲藝術陶瓷股份有限公司」（下稱金甲公司，係依大陸地區法制完成公司設立登記）帳務，大陸地區之生產業務則由江宥融負責，江宥融將大陸工廠之流水帳每日傳送至臺灣，由江念恩負責製作帳冊，江念恩如何製作？科目為何？江宥融均不清楚，自難僅憑江念恩之單一指訴，即認定江宥融與江念恩共同填製不實之會計憑證；況江念恩曾因侵占金甲公司資金，經第一審法院判刑確定，則其是否依照江宥融所傳送之流水帳來記錄登載？不無疑問，如何僅憑江念恩所製作之不實帳冊，即認定江宥融犯罪？
又華南商業銀行（下稱華南銀行）000000000000號帳戶（下稱72792 號帳戶）資金，從民國86年間開始，至江宥融之父親江森福過世為止，均由江森福管控，則該帳戶內之資金如何運用？是否供江森福個人使用？與臺灣金甲公司關係為何？兩家公司資金是否相互運用？原判決均未調查，逕認均係供「金葉陶瓷有限公司」（下稱金葉公司）使用，難謂無調查未盡之違法。
⑵江宥融及家屬均有借款供大陸金甲公司支應原物料、瓦斯費、人事等開銷，從江宥融每日傳回臺灣之流水帳，即可證明。隆聚會計師事務所鑑定報告記載：金甲公司（大陸部分）於91年至94年間總支出約新臺幣（下同）4億1,998萬4,754
元，但依金甲公司現有帳冊及存摺計算，91年至93年支出則為3億194萬2,868元，相差1億1,798萬1,886元，事後則均未積欠他人款項，若非有人墊付，豈有可能？
又江宥融及家屬匯入金甲公司之款項，較金甲公司匯入江宥融等私人帳戶多出556萬5,677元，金額顯然超過原判決所指匯入江宥融之母江林長妹所有中華郵政苗栗中苗郵局（下稱苗栗中苗郵局）00000000000000號帳戶之400 萬元。江林長妹因借款而收取如原判決附表（下稱附表）五所示之利息13萬5,813 元，乃理所當然，故附表五所載之金額，於轉帳傳票借方會計欄記載「利息支出」，並無疑義。
㈡事實欄一─㈢部分
⑴縱如原判決所認定，江宥融係匯款與金甲公司無關之人，然將此等憑證列入帳冊，並於貸方科目記載「短期借款」，既係江宥融與他人之往來憑證，與金甲公司何干？此種帳冊登載有何錯誤？焉可依其記載，認定江宥融罪責？原判決顯有違經驗法則。
⑵原判決既認江念恩所記載之金甲公司帳冊，內容有誤，自應以實際往來即銀行帳戶之往來為依據，不可憑錯誤之帳冊記錄為準。原判決卻仍執錯誤之帳冊，認定江宥融罪責，採證顯然違法云云。
三、惟查：
㈠按證據的取捨、證明力的判斷與事實的認定，都屬事實審法院自由裁量判斷的職權，此項職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。
㈡原判決主要係依憑：
⑴事實欄一─㈠所記載之款項匯出、匯入及轉帳傳票之登載等，為江宥融於檢察事務官詢問時所不爭執，核與證人江念恩於檢察事務官詢問時之供述相符，並有如附表一至五證據欄所載之證據可為佐證。
⑵事實欄一─㈡部分
江宥融於歷審審理時，坦承不諱，並有如附表六證據欄所示之轉帳傳票及存摺影本、金甲公司於大陸地區之日記帳、股東會開會錄音譯文附卷可稽，足認江宥融此部分任意性自白，與事實相符。
⑶事實欄一─㈢部分
⒈事實欄一─㈢之1.部分，如附表七所載之款項匯出及轉帳傳票之登載等情，為江宥融於第一審訊問時所不爭執，並有如附表七證據欄所載之證據可佐。
⒉事實欄一─㈢之2.、3.部分
此部分之款項往來，為江宥融於第一審訊問時所不爭執，且①事實欄一─㈢之2. 部分，有93年2月4、5日、同年3月2日及4日之轉帳傳票及金甲公司華南銀行000000000000 號帳戶（下稱76938號帳戶）存摺影本、江宥融所有華南銀行000000000000號帳戶（下稱42711號帳戶）存摺影本附卷可佐；②事實欄一─㈢之3.部分，有93年2月19日、同年3月3 日之轉帳傳票及76938 號帳戶存摺影本、江宥融所有華南商業銀行000000000000號帳戶（下稱61097 號帳戶）存摺影本在卷可佐，堪信江宥融此部分自白與事實相符。
⒊事實欄一─㈢之4.至8.部分
此部分之款項往來，為江宥融於第一審訊問時所不爭執，且①事實欄一─㈢之4. 部分，有93年2月27日、同年3月8日轉帳傳票及76938號帳戶存摺影本、江宥融之42711號、61097
號帳戶存摺影本附卷可佐；②事實欄一─㈢之5.部分，有93年2月27日轉帳傳票及金甲公司76938號帳戶存摺影本【註記「志明（註：即江宥融）建屋」】在卷可佐；③事實欄一─㈢之6.部分，有94年9 月22日轉帳傳票、華南商業銀行匯款回條聯影本在卷可佐；④事實欄一─㈢之7.部分，有如附表八證據欄所載之轉帳傳票及存摺影本可佐；⑤事實欄一─㈢之8.部分，有如附表九證據欄所載之轉帳傳票附卷可佐，堪信江宥融此部分自白與事實相符。
㈢原判決乃認定江宥融確有如原判決事實欄所載的犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判依刑法修正前連續犯、牽連犯關係，從一重論處江宥融共同連續犯業務侵占罪刑。對於江宥融矢口否認有何犯行，所為略如第三審上訴理由之辯解，均已詳細說明不足採的理由。
㈣以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。
四、查原判決已於理由甲─貳─二─㈡─⒉載敘：江宥融為金甲公司之實際負責人，對於公司資金之支出，應有決定之權限，且證人江念恩於第一審審理時亦證稱：72792 號帳戶內之資金往來，不是我決定，是上司即我弟弟江宥融講要做什麼，我就去執行，金甲公司帳戶的錢，是江宥融跟我講，我才會去提領，我不會自己私自去提領等語，足見江宥融辯稱我當時人在大陸，會計帳冊上為何記載渠等為借貸、出資等情事，我並不知悉云云，非可採信。
又江念恩前雖自93年3月16日起，連續4次，將其所掌管之金甲公司款項74萬3,537 元，私自挪用轉匯至其向華南商業銀行所申設之帳戶，供己操作購買股票之用，而遭第一審法院判處罪刑確定，然江念恩於該案係將錢轉匯入自己所申辦之帳戶，與本件係為江林長妹之不法利益而為，情節不同，故不能以此遽認江念恩此部分證述不實。原判決並無上訴意旨㈠所指之違法情形。
五、刑事訴訟法第379 條第10款所稱應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上認為有調查的必要性，並有調查的可能性，為認定事實、適用法律的基礎者而言；倘事實業臻明確，自毋庸為無益的調查，亦無所謂未盡證據調查職責的違法情形存在。
於原審審判期日，經審判長詢問有無其他證據提出？或聲請調查？江宥融及其辯護人均稱：「沒有」等語，原審未再為無益之調查，自無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法可言。
六、江宥融上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證認事職權的適法行使，徒憑己意、妄指違法，並就已說明之事項及其他無涉違法事由事項，再漫為事實之爭辯，或非確實依據卷內訴訟資料而為指摘，其關於違反商業會計法罪部分之上訴，不能認係適法之第三審上訴理由。從而，其此部分上訴違背法律上之程式，應予駁回。
七、按刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。又裁判上一罪案件之一部分，得提起第三審上訴者，其不得上訴第三審部分，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以得上訴部分之上訴合法，為其前提。
本件江宥融所犯得上訴之上開重罪部分，其上訴為不合法，本院由程序上予以駁回，對於第一審依刑法修正前牽連犯，判決有罪之江宥融所犯刑法第336條第2項之業務侵占罪部分，依前開說明，不得上訴於第三審法院，自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判，其此部分之上訴，亦為不合法，應併予駁回。
貳、原判決諭知沒收部分：
一、按參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第2編第1章第3節、第3 編（即第三審）及第4編之規定，刑事訴訟法第455 條之28定有明文。而最高法院性質上為法律審，是參與人就參與沒收程序之裁判，提起第三審上訴，亦應以原判決關於該部分違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、
㈠上訴人即參與人江林長妹上訴意旨略以：
⑴原判決認定江宥融及江念恩將如附表三所示之400 萬元，匯入江林長妹名義之苗栗中苗郵局帳戶一節，因94年時，江林長妹年事已高，且識字不多，金融帳簿均由江念恩管領，故此部分，江林長妹均不知情。
⑵如附表五所示提領利息支出13萬5,813 元部分，並無證據證明有實際存入或匯入江林長妹之任何帳戶，僅有江念恩不實會計帳冊上之轉帳傳票所記載提領紀錄，實際上有無交付江林長妹，原審並未查明，有應調查之證據未予調查之違法。⑶依參隆聚會計師事務所之鑑定報告事項㈣所示，江林長妹及家屬匯入金甲公司之款項，尚多於金甲公司匯入江林長妹等私人帳戶556萬5,677元，亦超過如附表三所示之400萬元。
⑷參隆聚會計師事務所之鑑定報告所載「鑑定事項㈠所示，金甲公司（大陸部分)於91至94年之總支出為1億零214萬4,423元人民幣（約新臺幣4億1,998萬4,754 元）」，與鑑定事項㈡所示「依金甲公司現有帳冊及存摺計算，91至93年度金甲公司之支出為3億194萬2,868元」，兩者相差1億1,798萬1,886元，事後大陸金甲公司及臺灣地區均無積欠他人款項，若非江林長妹及家屬等墊付，豈有可能？該等墊付款項遠超過400 萬元甚遠，江林長妹持有之該等款項即非不法所得云云。
㈡上訴人即參與人江美蘭上訴意旨略以：
江宥融並非拿金甲公司的錢支付貨款，將售貨之折扣利益納入自己或第三人所有；而是江美蘭先以95% 貨款金額支付予廠商，買下廠商對金甲公司100% 貨款債權，待3個月後，金甲公司再以100%支付該筆貨款予江美蘭。如此金甲公司仍是3 個月後付款，只是付款對象換成江美蘭，金甲公司並未受損害，此與侵占罪之構成要件不合，故此部分，非屬犯罪所得，不應宣告沒收云云。
三、經查：
㈠刑法第38條之1第2項第3 款規定：犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：「三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」參酌刑法第38條之1第2項增訂沒收第三人犯罪所得之立法理由，係慮及修正前犯罪所得之沒收，以屬於犯罪行為人者為限，則犯罪行為人將其犯罪所得轉予第三人情形，犯罪行為人或第三人因而坐享犯罪所得，而顯失公平正義，故擴大沒收之主體範圍，除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若有修正後刑法第38條之1第2項各款所定情形（即包括：明知他人違法行為而取得、因他人違法行為而無償或以顯不相當對價取得、或犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得犯罪所得）時，均應沒收之，避免該第三人因此而獲得利益，為達該條立法理由所揭櫫澈底剝奪犯罪所得以遏止犯罪誘因之目的，除符合刑法第38條之1第5項之規定，已由行為人或上開第三人將犯罪所得實際合法發還被害人者，始得不予宣告沒收或追徵外，均應依法宣告沒收之。
㈡原判決以江宥融就事實欄一─㈠部分，係基於為江林長妹不法所有之意圖而實行犯罪，除如附表四所示之200 萬元，係由金甲公司使用之72792號帳戶，轉匯200萬元至金甲公司76938號帳戶，以示江林長妹依公司增資決議履行，再出資200萬元，實際上江林長妹並未取得該筆款項外，江林長妹實際上取得犯罪所得為413萬5,813元。
㈢江宥融就事實欄一─㈡部分，係基於為江美蘭不法所有之意圖而實行犯罪，江美蘭因而取得犯罪所得為57萬6,231 元，考量予以宣告沒收或追徵其價額，並無刑法第38條第2 項所定之過苛情事，且為達該條澈底剝奪犯罪所得之立法意旨，自仍應依刑法第38條之1第2項第3款、第3項規定，就江林長妹所取得之未扣案犯罪所得413萬5,813元及江美蘭所取得之未扣案犯罪所得57萬6,231 元予以宣告沒收；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈣從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之情形。江林長妹、江美蘭上訴意旨，徒憑己意，以本件不構成侵占罪，此部分所得，當然並非犯罪所得云云，漫事指摘，顯未確實依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決此部分有何違背法令之情事，殊非適法之上訴第三審理由。
參、依上說明，應認本件上訴人等之上訴，皆為違背法律上之程式，均予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 107 年 12 月 6 日最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 釱 任
法官 王 國 棟
法官 許 錦 印
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 107 年 12 月 11 日