最高法院107年度台上字第4182號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4182號上　訴　人　蘇克剛選任辯護人　林繼恆律師黃韻如律師陳姵君律師上　訴　人　戴　信選任辯護人　陳峰富律師黃博駿律師盧明軒律師參　與　人　昇榮科技有限公司（TOP GLORY TECHNOLOGY LIMITED，香港籍，公司編號484368）代　表　人　雷偉球參　與　人　德麗國際有限公司（GOODNICE INTERNATIONAL LIMITED，香港籍，公司編號411318）代　表　人　林怡曲上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國107 年7月25日第二審判決（106年度金上重訴字第15號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署102年度偵字第644、1811號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。理由本件原判決認定：上訴人蘇克剛係股票公開發行之英群企業股份有限公司（下稱英群公司）之董事長兼總經理，綜理英群公司各項財務及業務運作事宜，具有實質控制力，並為該公司最終決策者。上訴人戴信係該公司副總經理及財會處主管，負責財務調度事宜。蘇克剛為證券交易法第171條第1項第2款及第3款所規定之董事及經理人，戴信則為經理人，於執行業務範圍內，為公司負責人，受英群公司及全體股東委任處理事務，對於英群公司各項對外營業交易、投資方案、財務等策略，負有依照法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，且應妥善規劃、執行、維護並謀求公司及股東全體利益，亦為從事業務之人。英群公司設立時主要經營業務為電腦鍵盤及其他電腦週邊設備，在公司股票上市（民國84 年8月）後，為降低生產成本，乃計畫於大陸地區設廠為英群公司生產產品，蘇克剛即透過戴信之協助，由蘇克剛個人出資，以蘇克剛不知情之女性友人楊淑惠、林怡曲及親信楊勝吉、莊信裕（英群公司監察人）、楊正成等人名義，設立境外紙上公司，藉以掌控大陸代工廠產銷運作。各紙上公司中，僅昇榮科技有限公司（下稱昇榮公司）下設之東莞清溪升榮電子廠（下稱升榮廠），及德麗國際有限公司（下稱德麗公司）下設之東莞清溪德麗電子廠（下稱德麗廠），實際從事加工運作，蘇克剛並指派英群公司員工負責升榮廠及德麗廠之人事管理、財務調度及業務經營。90、91年間蘇克剛安排英群公司與昇榮公司及德麗公司簽訂委託加工合約，由英群公司提供材料，昇榮公司及德麗公司負責加工，英群公司並將昇榮公司之貨款匯由昇榮公司之控股公司Grand Glory International Limited公司（SAMOA 籍，下稱Grand Glory公司）代收；德麗公司之貨款則匯至德麗公司帳戶。均作為預付購料、加工之款項，英群公司則帳列暫付款，俟加工完成產品回售英群公司，再由英群公司認列為存貨及應付帳款，並以應付帳款沖銷暫付款，以此模式進行交易至97年底。惟97年間英群公司遭客戶大量抽單，營收因此大幅縮減，蘇克剛面臨業績及營收嚴重衰退、鉅額虧損及財務狀況不佳之困境，為減少自行出資之昇榮公司及德麗公司之虧損，明知英群公司與昇榮公司及德麗公司於97年1月2日簽訂之委託加工合約（約期自97年1月1日至99年12月1 日，下稱原加工合約），並無約定補貼閒置產能之條款，蘇克剛、戴信竟基於意圖為自己不法之利益，違背其職務，使公司不利益且不合營業常規之犯意聯絡，未依英群公司之合約管理流程規劃書及關係人交易作業管理程序書等規定事先轉呈董事會通過後再進行簽約，逕於98年1月8日擅自以昇榮公司及德麗公司不得自行對外接單生產同類型產品為由，由戴信指示不知情之周曉琪將原加工合約終止，重新簽訂98 年1月1日至100年12月31日之新版委託加工合約（下稱新加工合約），增列「十一、競業禁止…2.如因……，得經由雙方議定調整代工之價格或予以適當補貼」之補貼閒置產能條款。嗣英群公司即依據上開條款補貼昇榮公司及德麗公司閒置產能損失，並將補貼款項沖銷帳列之暫付款，以此方式於98年度及99年度分別補貼昇榮公司及德麗公司新臺幣（下同）3億7907 萬4575元及1億4523萬600元（合計5億2430萬5175 元），英群公司之資產因此遭受損失，致英群公司及其股東之遭受重大損害等情。因而撤銷第一審諭知上訴人等2 人無罪及對昇榮公司、德麗公司不宣告沒收之判決，改判論上訴人等2 人以共同犯證券交易法第171條第1項第2 款之使公司為不利益交易罪，其犯罪所得金額達1億元以上，蘇克剛處有期徒刑9年，戴信處有期徒刑7年6月；並諭知參與人昇榮公司、德麗公司因上訴人等2 人涉犯違反證券交易法案件之利得均不予沒收。固非無見。惟查：一、共同正犯除以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪行為之共謀共同正犯外，以有犯意之聯絡及行為之分擔為要件。故對其究具有何種犯罪之意思，及實行何種犯罪行為，應於判決中明白認定，詳細記載，並應依證據證明之；又以自己共同犯罪之意思，事先同謀之共謀共同正犯，因其並未實行犯罪行為，僅係以其參與犯罪之謀議，為其犯罪構成要件之要素，故對其係如何參與犯罪之謀議，亦應於判決中詳予認定記載，並說明所憑之證據。原判決事實欄載稱：蘇克剛、戴信基於意圖為自己不法之利益，違背其職務，使公司不利益且不合營業常規之犯意聯絡，……由戴信指示不知情之周曉琪將原加工合約終止，重新簽訂98年1月1日至100 年12月31日之新版委託加工合約等情。然並未認定蘇克剛究有實行何種犯罪構成要件行為，而為行為之分擔，其事實尚欠明確。原判決理由雖稱：「英群公司自90年與昇榮公司及德麗公司簽訂原加工合約後，蘇克剛及戴信於98年決定另簽訂新加工合約，將原加工合約終止（原判決第10頁第5至7行）……2 人卻主動中止原加工合約，改訂新加工合約，單方面增訂英群公司之補貼義務（原判決第12頁第16至17行）」。然依其所載之相關證據，即他字卷一第64至83、90至107 頁，及英群公司監察人董清銓、董事隋振遠之證述（原判決第10、11頁），尚難認蘇克剛有實行何種犯罪行為或上訴人等2 人對上開事項有事先謀議；況依原判決所引憑隋振遠之證詞謂：「於99 年8月25日英群公司召開第11屆第33次臨時董事會，主要分成兩個部分討論，第一部分是針對金管會來函提到補貼加工費不合理，第二部分則是監察人董清銓認為補貼不合理，甚至應該調降委託代工的單價費用，董事長蘇克剛也覺得應該趕快調整」（原判決第11頁第6 至11行）。如果不虛，蘇克剛對本件補貼款之情形，事先是否知情？原判決理由上開所載暨另說明：「蘇克剛為減少自行出資成立之昇榮公司及德麗公司虧損，與戴信同謀，擅自簽訂補貼閒置產能條款」（原判決第28頁第17、18行）及「2 人就本件犯行有犯意之聯絡與行為之分擔，均為共同正犯」（原判決第29頁第4、5行），似嫌無據。是蘇克剛究否為共同正犯？其與戴信係屬一般之共同正犯抑為共謀共同正犯？均屬不明，原判決理由未說明所憑之證據，遽論以共同正犯，其法則之適用是否正確，即無憑判斷。二、判決書所載理由矛盾者，其判決當然違背法令。刑事訴訟法第379條第14款定有明文。（一）原判決事實認定：英群公司於新加工合約中增列補貼閒置產能條款，嗣英群公司即據以補貼昇榮公司及德麗公司閒置產能損失，並將補貼款項沖銷帳列之暫付款，於98年度及99年度分別補貼昇榮公司及德麗公司3億7907萬4575元及1億4523萬600 元（合計5億2430萬5175 元），英群公司之資產因此遭受損失，致英群公司及其股東遭受重大損害等情。其理由則謂：英群公司依據該條款補貼昇榮公司及德麗公司，致英群公司之資產遭受鉅額損失而下市，英群公司其他董監事在修改合約時毫不知情，股東亦無從監督，卻要遭受減資高達95％之重大虧損，故該等交易與一般正常交易顯不相當、既欠合理、亦不符商業判斷，而屬不合營業常規之行為等語（原判決第28頁第17行以下）。就英群公司之損害，究係補貼款沖銷暫付款全額？抑係所謂之減資高達95％之重大虧損？前後不一，難謂無理由矛盾之違誤。且英群公司減資95％，其金額與本件補貼款似不相符合，若謂因本件補貼款之不當致減資95％之損害，是否適切，亦非無疑義。（二）原判決理由稱：原判決附件六之計算附表顯示G 欄標準差與英群公司之H 欄入帳值完全不符，且英群公司幾乎都是多付，甚少獲得折讓……，補貼款絕大多數均高於應給付予代工廠之款項等語（原判決第15頁第15行以下）。然其附件六所列，昇榮公司98 年6、7、8、11、12月、99年2、3月，德麗公司98年5、6、9、12月，標準差英群入帳即H 欄均少G欄標準差。是所謂補貼款絕大多數均高於應給付代工廠之款項云云，其理由之說明前後不無矛盾。（三）原判決以其附件六即戴信所提之產能差異計算附表顯示：其中（A ）欄之標準成本之數據從何而來，未見依據，無法證明其真實性云云（原判決第14頁倒數第3至5行）。則此部分既屬不明，即應命提出人說明其依據資以判斷之，原審未予釐清，已非允洽。並以：附件六之計算附表顯示（G ）欄標準差與英群公司之（H ）欄入帳值完全不符，且英群公司幾乎都是多付，甚少獲得折讓。例如昇榮公司98年3月計算標準差為港幣331 萬4270.99元，而英群公司入帳值卻為港幣350萬元，98 年度英群公司最後入帳金額高於標準差金額，本件縱令有補貼之必要，覈實給付已足，然英群公司所給付補貼之金額，幾乎均以高於實際計算產能差異應補貼之金額整數補貼，亦即補貼款絕大多數均高於應給付予代工廠之款項，英群公司因此無端損失數拾萬元不等之港幣，豈是一般正常交易所得見？（原判決第15頁第15行以下）據此，似謂英群公司縱令有補貼之必要，覈實給付已足。若然，則原判決所認本件所造成之損害，究係其事實所認補貼之金額5 億2430萬5175元，抑應依上開理由所說明，為實際認列補貼款與經計算應補貼金額之差額，或係前述所謂減資95% 之損害，均非無疑。此攸關事實之認定及法律之適用，自應查證明白。原判決就此未予以釐清說明，遽行判決，難謂無調查職責未盡及判決不備理由之違背法令。三、有罪之判決書，對於被告有利之證據不予採納者，應記載其理由，為刑事訴訟法第310條第2款所明定，故有罪判決對於被告有利之證據，如不加以採納，必須說明其不予採納之理由，否則即有判決不備理由之違法。原判決於理由說明：馬嘉應會計師之財務鑑定意見書鑑定標的為：鑑定英群公司「支付暫付款」予昇榮公司、德麗公司之必要性及合理性。惟本案爭議係上訴人等2 人在原加工合約存續期間，將原合約中止，變更新加工合約增加閒置產能補貼條款是否合法，馬會計師並非針對上項爭議而提供意見，不足作為對上訴人等2 人有利之認定云云（原判決第17頁第19行以下）。然依卷內資料，馬嘉應於第一審到庭陳稱：「（辯護人問：就你審閱相關資料所得，英群公司出現補貼條款及補貼款，與財會準則第10號公報之修正有無關聯？）答：有的，財會10號公報出來後，要求公司所有的成本對於相關固定費用分攤要用正常產能，差異只能在實際產能下才可轉到銷貨成本，這在10號公報的第6 條有明確規範，在以前大部分公司會以實際產能分攤到存貨成本，所以10號公報出來後，當產能不足時，會產生實際產能不足，與正常產能有差異，這時就會產生相關固定費用無法分攤進入銷貨成本，故才有產業去做保證產能之補貼交易事宜。（辯護人問：許會計師財務鑑定意見書之綜合意見第2 點記載，英群公司於98、99年支付5億2430萬5千元補貼款予蘇克剛私人投資及控制之公司，就你採取之查核方法及範圍，昇榮公司、德麗公司究竟是英群公司的子公司或受控制公司，或係蘇克剛個人的公司？）答：昇榮公司、德麗公司是英群公司的控制公司，是英群公司控制昇榮公司、德麗公司。（辯護人問：承上綜合意見第2點所載，前述5億元等金額已明顯超過英群公司98 年1月1日之股東權益淨值，金額為4億828萬5千元，此記載的意義是否指補貼款超過淨值有不合理、不合法或有不恰當之處？）答：是合理、合法的。之所以合理，這是98年英群公司透過暫付款處理大陸兩廠閒置產能之攤銷，我審閱會計師相關工作底稿後，發現於98、99年暫付款沖銷金額分別為3億7900萬元及1億4500萬元，加總起來剛好是5億2400 多萬元，我的鑑定報告中有提到此部分。」並謂：「我主要是針對98、99的暫付款、補貼款的合理性及適切性做合理的分析判斷。」（第一審卷12第158頁背面、第159頁背面、第161 頁）其以上所述，除就支付暫付款說明外，並就補貼款而為有利於上訴人等 2人之說明，原判決以馬嘉應會計師僅就支付暫付款而為鑑定，並未就補貼款之爭議提供意見，而對此有利之證據未說明摒棄不採之理由，即有判決不備理由之違背法令。四、公司持有他公司有表決權之股份或出資額，超過他公司已發行有表決權之股份總數或資本總額半數者為控制公司，該他公司為從屬公司；除前項外，公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司，公司法第369條之2第1項及第2項分別定有明文。該條第1 項即所謂形式上之控制公司與從屬公司，第2 項即所謂實質上之控制公司與從屬公司，而所謂直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者，應視公司對他公司是否具有直接或間接之人事任免權或支配其財務或業務經營之控制關係為斷。另依公司法第369條之4第1 項規定，控制公司直接或間接使從屬公司為不合營業常規或其他不利益之經營，而未於會計年度終了時為適當補償，致從屬公司受有損害者，應負賠償責任，無論形式上或實質上之控制公司與從屬公司，均有其適用。依原判決事實所載及其附件一之相關境外公司設立及組織架構，英群公司固非昇榮公司、德麗公司之股東，然原判決附件二所列載英群公司董事隋振遠，昇榮公司、德麗公司董事莊信裕，英群公司財會處專員周曉琪，升榮廠、德麗廠副總經理楊正成，升榮廠廠長陳仲安，升榮廠、德麗廠財務主管劉子稷，英群公司副總經理陳朝彬，英群公司總經理室專案督導徐玉秀、英群公司會計主管黃月珍之證述內容，其等所陳如果不虛，則昇榮公司、德麗公司僅為紙上公司，不論人事之任免、財務之支配或業務之經營似皆由英群公司控制主導，即由英群公司直接或間接控制。原判決事實並認定：英群公司設立時主要經營業務為電腦鍵盤及其他電腦週邊設備，在公司上市後，為降低生產成本，乃計畫於大陸地區設廠為英群公司生產產品，蘇克剛即透過戴信之協助，由蘇克剛個人出資，……而成立昇榮公司及德麗公司，蘇克剛並指派英群公司員工負責升榮廠及德麗廠之人事管理、財務調度及業務經營等情。已認定昇榮公司及德麗公司暨因為降低英群公司生產成本而成立，並於大陸地區設廠為英群公司生產產品。如果無訛，則英群公司是否屬公司法第369條之2第2 項所定公司直接或間接控制他公司之人事、財務或業務經營者亦為控制公司，該他公司為從屬公司之要件，而具有控制公司與從屬公司之關係，即非無研求之餘地。原判決以：雖上開證人之證述謂英群公司與昇榮、德麗公司應是同一集團云云，惟具有控制與從屬關係之關係企業，在公司法關係企業章內定有明文，英群公司與昇榮公司、德麗公司是否具有控制從屬關係，應依法認定，不能僅以彼此人員流通為斷，公司人員薪水支付更非決定標準，英群公司為昇榮公司、德麗公司最大客戶，對於加工價格具決定主導權，事屬當然。尤其，蘇克剛身為英群公司董事長兼總經理，是英群公司最高決策者，在本件之情形，與其說英群公司對昇榮公司、德麗公司具主導權，不如說是蘇克剛個人對之有主導權，蘇克剛將各業務授權分派予英群公司之幹部負責執行，實乃便宜行事。及綜合客觀證據只顯示蘇克剛個人在境外成立上開公司，控制關係應僅存於蘇克剛與昇榮公司及德麗公司之間，無相關積極事證佐證英群公司與該二公司有控制關係（原判決第25頁第11行以下至第26頁）。似以昇榮公司、德麗公司係蘇克剛私人出資成立，英群公司並非該2公司之股東，而認英群公司對該2公司不具實質之控制公司與從屬公司關係，是否合於上開公司法第369條之2第2 項之規定，饒堪研求。五、原判決採鑑定人會計師許順雄於第一審證稱：經鑑定後，基本上認定本件補貼款沒有必要性及合理性云云（詳原判決第16、17頁），資為不利於上訴人等2 人之認定。許順雄之鑑定意見似謂因蘇克剛是英群公司董事及總經理，又同時為代工廠的實際出資人，控制權是因蘇克剛的關係，而非英群公司的關係，不具有母子公司之關係，因認本件補貼款不具合理性及必要性等旨。然昇榮公司、德麗公司，所登記之股東雖非英群公司，然如其人事、財務及業務均由英群公司所控制，英群公司與該2 公司及工廠間是否不具有公司法第369條之2第2 項所定實質上控制公司與從屬公司關係，非無研求之餘地，已如前述；則第一審判決以：昇榮東莞公司、升榮廠、德麗廠等工廠係為降低英群公司生產成本及提高產能而赴大陸設立，自設立迄今主要係接受英群公司下單，其營運所需資金係由英群公司先以暫付款方式提供，其人員、廠房、機器、設備等生產規模，係為能應付接受英群公司下單數量而在英群公司控制下擴展其產能規模，嗣英群公司於97、98年間訂單大幅流失，委託代工生產數量亦隨之大幅減少，以致暫付款無法與應付款完全沖銷，然英群公司雖於97、98年訂單大幅流失，可能僅係因經濟不景氣之短暫現象，待經濟景氣復甦，仍可能再度接獲國際大廠訂單，……倘於訂單數量減少時隨即縮減人員、廠房、機器、設備等生產規模，再度接獲大單時顯然難以即時因應，且先縮減生產規模待接獲大單時再擴充生產規模，需額外耗費時間及費用，仍須由英群公司支應，未必較為划算，因而簽訂新委託加工合約，約定原委託加工合約終止，並增訂補貼閒置產能條款，……，實際補貼金額5億2430萬5175 元，從客觀上觀察有其合理性，難認係不合營業常規之交易，且與公司法第369條之4第1 項所定控制公司對從屬公司為適當補償之規範意旨正相符合，許順雄會計師鑑定意見及其證述，未審酌及此，徒以蘇克剛曾於調查局詢問時供稱昇榮公司、德麗公司均係由其出資成立等語，即遽認英群公司與昇榮公司及其下設升榮東莞公司、升榮廠、德麗公司及其下設德麗廠間不具有控制公司與從屬公司關係，並據此為前提推論得出本件補貼款不具有必要性及合理性之結論，尚非可採等旨（第一審判決第33、34頁）。其論斷似難謂無據。戴信於原審就檢察官上訴所提之答辯意旨，亦憑引上開第一審判決，並以此屬公司負責人商業判斷之專業決策，必要及合理等語（原審卷一第216至218頁），原判決就此未說明不足為憑之理由，非無判決不備理由之違背法令。六、判決雖載理由，但不能憑以斷定其所為論述之根據者，仍屬理由不備。原判決理由以：經濟部投資審議委員會（下稱投審會）於92年至96年間已經核准英群公司在大陸地區投資，英群公司亦經投審會核准投資東莞清溪卓群電子廠（下稱卓群廠）、東莞清溪永炬電子廠及東莞常平仁祥塑膠電子廠等工廠等情（原判決第22頁倒數第2行至第23頁第1行）。然並未說明所憑之證據，遽以：卓群廠係英群公司經投審會核准在大陸地區轉投資之工廠，上訴人等 2人係受英群公司及全體股東委任處理事務之人，負有依法令、公司章程及股東會決議，忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務，不得圖謀自己之利益，卻因訂單給升榮廠及德麗廠已經不夠，未將業務儘早移轉後來合法核准轉投資之卓群廠，之後又補貼昇榮公司、德麗公司，要屬違背任務之行為云云（原判決第23頁），而為不利於上訴人等2 人之認定，即有判決不備理由之違誤。七、上訴人等2 人上訴意旨執以指摘，即非全無理由，且原判決之上述違誤，影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決有撤銷發回更審之原因。又刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定：對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決。本件既經上訴人等2 人提起上訴，其效力自及於參與人昇榮公司、德麗公司沒收部分。則上訴人等2 人部分既經撤銷發回，關於沒收部分即失其依附，應併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 108 年 8 月 29 日最高法院刑事第六庭審判長法官徐昌錦法官林恆吉法官林海祥法官江翠萍法官蔡國在本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 9 月 3 日

最高法院107年度台上字第4182號

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