107年度台上字第4803號｜刑事：妨害風化｜裁判日期：108 年 01 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　107年度台上字第4803號上　訴　人　林玉珍陳麗瀅共　　　同選任辯護人　黃韡誠律師上列上訴人因妨害風化案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國107年5月29日第二審判決（107年度上訴字第318號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年度偵字第265號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。二、本件原審審理結果，認定上訴人甲○○、乙○○有原判決事實欄所載妨害風化犯行明確，因而撤銷第一審諭知甲○○、乙○○無罪之判決，改判論處甲○○、乙○○共同犯意圖使成年女子與他人為猥褻行為，而容留以營利罪刑，已載敘其調查取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由，就甲○○、乙○○否認犯行之辯詞認非可採，亦依調查所得證據予以論述，俱有卷存資料可資覆按。三、犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決認定上訴人上開犯行，係綜合甲○○、乙○○部分供述，證人麥修武、陳玉泉部分證言，酌以所列其餘證據資料及案內其他證據資料而為論斷，復說明陳玉泉並無推拿師執照，且未受相關學習或訓練，亦無資力負擔高額違約金，甲○○猶雇用在所經營之「拾貳泰式養生館」（下稱養生館）擔任按摩服務工作，勾稽查獲現場環境、設備，足資判斷甲○○、乙○○係基於圖利容留使人為猥褻之主觀犯意，暨陳玉泉所簽立不與客戶從事猥褻或色情交易之切結書，及其附和上訴人等所辯店內不能提供性交易服務等說詞，何以不足採信或不足為上訴人等有利之認定等情之理由綦詳。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為論斷說明，與經驗法則及論理法則俱屬無違，既非僅以麥修武不利於上訴人等之證述為採證之唯一證據，且綜合調查所得之各直接、間接證據而為合理推論，自非法所不許。又㈠、原判決依調查結果，已記明員警係因接獲情資，已合理懷疑養生館有容留女子與男子為性交易之犯罪嫌疑，所執行臨檢勤務並無不法，復就扣案之黑色紙內褲、（精液）衛生紙一團、十字巾等物，係由在場之陳玉泉應員警之命自行提出而查扣，並載明高雄市政府警察局楠梓分局扣押筆錄，經陳玉泉簽名按印確認在卷（見警卷第20至23頁，第一審卷㈡第74頁以下審判筆錄），而甲○○、乙○○於原審均同意上揭扣押筆錄之證據能力，原判決因認本案並未實施搜索，該等查扣物及筆錄均得為證據，理由內已論述明白，與卷內資料委無不合（見原審卷第27頁），核與本院69年台上字第2412號判例事實所指司法警察未執搜索票而執行扣押者不同。上訴意旨執以指摘，非適法之第三審上訴理由；㈡、卷查，證人麥修武於警詢時固證稱：精油推拿1 小時店家報價新臺幣（下同）600 元，還未談價錢，陳玉泉就直接幫其做半套服務（見警卷第19頁），但甲○○、陳玉泉則稱90分鐘精油推拿收800元，店家抽4成（見警卷第3、15頁，第一審卷㈡第89 頁），原判決採納甲○○、陳玉泉同旨之供證，認定係以90分鐘800 元收取按摩費用，並抽成營利，並非無據，縱未詳載其取捨理由而有微疵，究與判決本旨不生影響，無礙於上訴人等有營利事實之認定，無所指採證矛盾或與卷證資料不相適合之違法。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅枝節性問題，或所證明之事項已臻明確，或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要性，未為無益之調查，無違法可言。原判決就本案員警係因情資，合理推斷養生館有犯罪嫌疑，所執行臨檢勤務並無不法，已記明其審酌判斷之論證，且稽之原審筆錄之記載，甲○○、乙○○於辯論終結前，均未主張證人吳燕成關於本案執行臨檢勤務等證言，尚有如何待調查之事項，且稱無證據請求調查（見原審卷各次筆錄、第30、50頁），原審以事證明確，未為其他無益之調查，無所指調查職責未盡之違法。甲○○、乙○○上訴本院始主張原審未探究臨檢部分有否其他證據未調查，有證據調查未盡之違法，顯非依據卷內資料而為指摘。五、依上所述，甲○○、乙○○上訴意旨係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決論載之事項再事爭辯，以及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使，徒以自己說詞，任意指為違法，且為單純事實之爭執，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認其等之上訴違背法律上之程式，均予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 108 年 1 月 10 日最高法院刑事第五庭審判長法官陳宗鎮法官陳世雄法官何菁莪法官張智雄法官段景榕本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 1 月 14 日

最高法院107年度台上字第4803號

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