107年度台上字第4847號｜刑事：家暴妨害性自主等罪｜裁判日期：108 年 10 月 03 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 107年度台上字第4847號上　訴　人　臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官吳文忠被　　　告　侯○○ 上列上訴人因被告家暴妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年5 月9 日第二審判決（105 年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署103 年度偵字第22811 、25350 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。理由本件原判決以： 公訴意旨略稱：被告侯○○（名字詳卷）與乙女（即警局編以代號0000000000者，民國96年7 月生，姓名詳卷）係父女，其明知乙女之年齡，乃竟於其配偶即乙女之母丙女（姓名詳卷）生產住院（103 年8 月5 日至同年月8 日）期間，基於對當時甫滿7 歲之乙女為強制性交之犯意，①於103 年8 月5 日至同年月7 日間某日，在其住處2 樓廁所內，強行脫掉乙女褲子，且不顧乙女口頭已表達「不要用了」並出手相推，仍執意將其陰莖插入乙女陰道內為強制性交既遂；②復於翌日，在其住處2 樓廁所內，強行脫掉乙女褲子，將其手指插入乙女陰道內，且不顧乙女口頭令其「走開」，仍執意為之，而對乙女強制性交既遂。因認被告涉犯刑法第222 條第1 項第2 款對於未滿14歲之女子強制性交（並為家庭暴力防治法第2 條第2 款之家庭暴力）2 罪罪嫌云云。 經原審審理結果，認檢察官所提證據尚不足以證明被告有上開犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。惟按：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。又所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則亦有證據上理由矛盾之違法。查：原判決認檢察官提出之證據，不足以證明被告犯罪，無非以①乙女於警詢及偵查中對被告侵害行為態樣之描述前後不一、違反常情，並受到丙女於103 年8 月9 日與她對話時過度的誘導及暗示，雖乙女此部分陳述經鑑定證人趙儀珊（國立臺灣大學心理學系助理教授）鑑定結果，認受污染或誘導的可能性低，然此應係指對乙女製作筆錄之員警、檢察官未對她為誘導或污染而言，不足憑以認為乙女此部分陳述無瑕疵（見原判決第6 至16頁）；②乙女於103 年8 月27日14時30分許，經光田醫療財團法人光田綜合醫院（下稱光田醫院）驗傷檢查，發現受有小陰唇紅腫、處女膜6 點至8 點鐘方向有舊裂傷之情形，無法排除係日常照護、生活習慣或活動方式所引起，不足憑為乙女於警詢及偵查中不利被告陳述之補強證據（見原判決第17頁倒數第1 列至第18頁）；③原審囑託中國醫藥大學附設醫院（下稱中國醫大醫院）鑑定結果，雖推測乙女有因本案產生「創傷後壓力症候群」等情，然乙女當時身處一個家內高壓的環境，她對被告之負面情緒反應，無法排除係長期目睹被告與丙女間暴力行為及被告自身屢次犯案之品行所造成（見原判決第20至22頁）；④被告在丙女生產住院期間，除於103 年8月6日因丙女在加護病房而去上班外，其餘白天時間，或接送家人往來醫院與住家間探視及送餐，或前往光田醫院調取丙女病歷資料，於此四處奔波之情形下，是否得在公訴意旨所指該段期間某2 日之白天對乙女性侵害，尚有可疑（見原判決第23至25頁）；⑤原審囑請法務部調查局（下稱調查局）對被告實施測謊鑑定結果，被告對「⑴你有用生殖器插入乙女的陰道嗎？⑵關於本案，你有用生殖器插入乙女的陰道嗎？」等問題，所答：「沒有」，均無不實反應，自無從資為不利於被告之認定（見原判決第26頁）等為據。但： 證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信。依乙女指證，被告係在乙女甫滿7 歲時，對她為性侵害之情以觀，以一般社會大眾之認知，具正常智能之成年人，猶難期其能於多次之陳述時，對於遭性侵害之過程、細節，為一致性之敘述，何況係甫滿7 歲兒童之乙女。依卷內資料，乙女於103 年8 月28日11時12分警詢時，陳述被告對她性侵害之情為：丙女生產住院第一天及第二天的白天，被告「用他的重要部位，就是小雞雞，碰我的重要部位的前面跟下面，把小雞雞放到我尿尿的地方，讓我覺得很痛，我跟他說『走開』，有用雙手推他肩膀，用力把他推開，但他不理我，就用他的手摸我的重要部位，前後來回摸，他摸了一下子，我覺得會痛」等語（見他字卷第7 頁）。同日14時10分檢察官訊問時稱：丙女在醫院時有2 天發生事情，她有點講不出來；嗣對於檢察官詢以「妳早上跟警察講的事情，都是發生在妳身上的事情嗎」，答稱「是」，且稱：被告在丙女生產住院時，有2 天在住處2 樓廁所內欺負她等語。至檢察官訊以被告如何欺負她時，起初，乙女只是「沉默不語」、「抿嘴、眼神左右游移」，經檢察官再訊以「為什麼妳剛剛對社工說『不好意思說』」後，先表示檢察官可以先看她早上講的，之後，對於檢察官請她講得較警詢時更詳細一點時，表示「有一點講不出來」，同意「用比的」，旋於檢察官提示偵訊娃娃時，明確指出：第一天，被告用「陰莖」碰、插進她「下體」， 2人都是站著，第二天，被告用右手食指插入她陰道內等情（見他字卷第13至15頁）。倘上開筆錄之記載無誤，則：①警詢時，員警並未使乙女就第一天及第二天之被害情形分別陳述，尚難用以比對乙女關於被告行為態樣之描述是否前後一致。②由乙女於檢察官訊問時，對於被害情節一再顯示出難以啟齒之情，需輔以偵訊娃娃，始為較具體之指述，倘乙女真受到丙女於103 年8 月9 日在家過度誘導及暗示，則是否會有如此表現？何況，原判決所引丙女與乙女於103 年8 月9 日在家之對話內容，僅提及被告「小鳥（指陰莖）有沒有放進去，妳（指乙女）有沒有流血」，並無一語敘及被告是否有以手指進入乙女陰道之事（見原判決第9 至11頁）；得否因此即認為乙女於警詢及檢察官訊問時之相關陳述，係受到丙女過度誘導及暗示，亦非無疑。③乙女對第一天之被害情形，於檢察官訊問時固稱：她和被告都是「站著」，但並未具體說明2 人「站著」的情況（例如：她是否有站在其他物體之上、她和被告實際所站之相對位置如何），且參諸乙女在警詢時稱：她有用雙手推被告肩膀等情，倘若屬實，則以乙女當時仍能觸及被告肩膀之情狀，實無從僅以乙女與被告之身高差距如何，憑為乙女此部分陳述真實性之判斷依據。原判決對上開事項未加究明釐清，逕認乙女之指證有瑕疵云云，容有未洽。 卷附光田醫院103 年8 月27日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書註明：乙女意識清晰，主訴被她父親用手指置入陰道及肛門猥褻多次；檢查結果：乙女之陰部小陰唇紅腫、處女膜於6 及 8點鐘方向有舊裂傷（見第25350 號偵查卷附資料袋）。此項檢查期日，距乙女所述被害期日僅約20天，則該傷勢與乙女指述之被害情節是否具關聯性，自應詳予究明。光田醫院104 年 2月7 日函雖稱處女膜裂傷形成原因很多，然其例示之情況係「性交、異物插入、外力衝擊、劇烈運動（如：劈腿動作）」等（見第一審卷一第64-1頁）。原判決未說明乙女有無遭被告以手指侵入以外之「異物插入、外力衝擊、劇烈運動」等情況，逕以乙女「自100 年間起，有外陰陰道炎、外陰陰唇紅腫之情形，且於103 年5 、6 月間，亦有因與同學玩遊戲奔跑而褲子摩擦致尿尿部位流血之狀態」等顯屬外陰部之傷情，即認乙女處女膜之裂傷，無法排除係日常活動等方式所引起，進而認該診斷書不足以作為乙女不利被告陳述之補強證據，殊嫌速斷。依卷附中國醫大醫院107 年2 月1 日函附精神鑑定報告書所載，該醫院受原審囑託鑑定，作出之結論為：「綜合乙女之個人史、生活史、疾病史、案件部分、目前身體狀況、精神狀態檢查、心理測驗結果、以及臨床症狀及對於案件相關詢問結果，推估乙女於案發當時有產生『創傷後壓力症候群』之診斷，目前之狀況雖有緩解但仍在『逃避』；『麻木情緒』；『壓力適應』三項症狀中有呈現其心理不適」，並敘明其作此判斷之主因為：乙女自身於案件發生當時，有顯現出對於妨害性自主案件有「創傷後壓力症候群」三大核心症狀，包含對於案件（即創傷事件或刺激源頭）之反覆噩夢、對於刺激源持續逃避，以及顯著警覺性與反應性增加，伴隨易怒以及情緒起伏等情（見原審卷二第28頁）。倘若無誤，中國醫大醫院之鑑定結果，似已認定乙女之「創傷後壓力症候群」係肇因於被告對她的性侵害；原判決在無其他事證相佐之情形下，遽以乙女應係受到家庭成員間之長期糾紛影響，亦有未恰。 丙女於第一審證稱：伊在103 年8 月5 日凌晨1 點多，住進加護病房，至6 日早上轉入普通病房，都沒看到被告，直至6 日下午約2 、3 點才看到被告，被告在下午3 、4 點就回去，至晚上7 點多再回來醫院，到7 日上午11點多離開，下午2 、 3點回來，至8 日上午8 、9 點再離開醫院，到下午3 、4 點來接丙女出院等語（見第一審卷一第101 頁背面至第103 頁背面）；而被告於此段期間，除在103 年8 月5 日下午3 時36分，前往光田醫院申辦丙女病歷，另在103 年8 月6 日7 時36分至11時43分，至孟宏企業股份有限公司工作外，是否確無可能於「白天」在其住處對乙女為被訴之性侵害犯行，尚有待釐清。何況，被告於原審亦自陳103年8月5 日上午，其載母親前去醫院加護病房與丙女會客後「回住處照顧乙女及乙女的弟弟」（見原審卷一第181 頁），足見被告在丙女住院期間之白天，並非無機會與乙女相處。原審未查，徒以被告除去工作外，其餘白天時間，確有東奔西跑忙碌情形，因認乙女指被告係在丙女生產住院期間白天時分對她性侵害，係有可疑，尚難認與卷內資料相符。 關於測謊鑑定部分，依卷內資料，被告經調查局測謊結果，對於其是否有用生殖器插入乙女陰道，所答「沒有」，固無不實反應（見原審卷一第142 頁）；但原審函請調查局測謊之項目包括㈠被告是否曾將陰莖插入乙女之陰道內，㈡被告是否曾將手指插入乙女之陰道內，以及上述以陰莖或手指是否在不同日為之等項（見原審卷一第101 頁）。此涉及被告有無上開被訴將陰莖插入乙女之陰道內，以及將手指插入乙女之陰道內2 次犯行之判斷。調查局未依囑託就被告是否以手指插入乙女陰道部分為測謊鑑定，亦未就此為說明，乃原審未再詳查，逕憑為有利被告之認定，難認已盡調查證據之職責。綜上，檢察官之上訴意旨執以指摘原判決違背法令，核非全無理由；應認原判決有撤銷發回更審之原因。據上論結，應依刑事訴訟法第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 108 年 10 月 3 日最高法院刑事第九庭審判長法官林立華（主辦）法官謝靜恒法官林瑞斌法官楊真明法官李麗珠本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 10 月 3 日

最高法院107年度台上字第4847號

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