最高法院107年度台上字第836號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　107年度台上字第836號上　訴　人　許志堅選任辯護人　絲漢德律師蔡世祺律師高明哲律師上　訴　人　許士耘許志遠上　訴　人即參與人　許昭英許儀彬上列上訴人等因貪污等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國106 年12月7日第二審判決（106年度上訴字第1158號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署104年度偵字第15608號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。一、上訴人許志堅上訴意旨略以：㈠本件除周麗惠之供述外，尚無其他補強證據，足以證明許志堅於民國100年5月間，收受周麗惠所交付之新臺幣（下同）11萬元時，有明示或默示應允周麗惠所冀求之職務上特定行為。詎原判決對於許志堅如何向周麗惠要求、期約賄賂，經周麗惠同意，雙方達成期約賄賂乙節，均未予調查釐清，難謂無理由不備之違法。㈡許志堅係於100年6月14日山中屋餐廳聚餐之後，始聽聞「新店市○○段000 地號等35筆土地都市更新事業計畫」案（下稱新店○○段都更案），而依周麗惠於偵查及第一審時之供述，其於該日之前，未曾與許志堅談到該案。則在該日之前，許志堅如何與周麗惠達成期約賄賂？原判決認許志堅於同年4 月間，即主動向周麗惠索賄，但既未說明其依據，理由已有不備。又周麗惠於山中屋餐廳聚餐以前，既未冀求許志堅就新店○○段都更案履行特定之職務行為，則其於同年5 月6 日及6月7日，各給付許志堅11萬元，縱便係基於「對於職務上行為」行賄之犯意，但因許志堅當時並不知情，亦未明示或默許踐履周麗惠冀求協助新店○○段都更案能加速順利通過審議，二者間仍不具有對價關係。原判決卻認定具有對價關係，當有認定事實未依憑證據之違法。㈢周麗惠於第一審證稱：因為許志堅詢問新店○○段都更案的進度，承辦人就曉得其關心進度，不會再拖，此係其個人的想法等語，足見乃為推測之詞，自不得作為證據。㈣許志堅雖職掌新北市政府之都更業務，然有關新店○○段都更案審議皆須踐行「分層決行」、「多層級審查」制度，態樣眾多，並非單憑許志堅一人，即得加速都更案之審議速度。而依證人劉憲祥（時任新北市政府都市更新處科長）、程靜如（時任新北市政府都市更新處事業科科長）於法務部廉政署（下稱廉政署）或偵查時證述，許志堅從未就新店○○段都更案，下達任何指示；則單憑許志堅曾致電劉憲祥詢問該案之處理進度，以及於100年6月21日當面與劉憲祥溝通可採取寶興開發股份有限公司（下稱寶興公司）已知悉之登報公告方式辦理等情，可否加速新店○○段都更案之處理速度及審議期程？非無疑問。何況劉憲祥於同年8 月間即已調職，自無可能因許志堅曾以電話詢問，即認有協助加速都更案之進行。尤其，許志堅究係違反既有審議程序或排會標準？或對承辦公務員下達具體指示？抑或要求承辦公務員加速都更案之審議期程？原判決均未明確說明，遽認雙方已達成對價關係之合致，亦有可議。許志堅之辯護人聲請傳訊新店○○段都更案之承辦科長劉憲祥等人，以釐清許志堅於新店○○段都更案中究竟係對「何一行政程序」之處理，產生加速效果？此攸關許志堅是否踐履周麗惠所冀求之職務上行為，自有調查之必要。原審未允准，不無調查未盡及理由不備之違法。㈤許志堅之選任辯護人於原審聲請傳喚證人陳玉霖，可證明辯護人所提出之鑑定報告，其內提及許志堅跟周麗惠就將來共同合建或出售之坐落臺北市士林區中正路房地（下稱中正路房地）之價值，周麗惠所欲投資之金額，未達合建成本之二分之一，許志堅所辯共同開發該房地，應為真實。原審未予傳喚調查，徒以雙方未訂立契約等，即認有悖常情，亦有未於審判期日調查證據之違法。㈥周麗惠於第一審為求自保、翻異前詞，改稱每月支付許志堅款項，與中正路房地開發案無關等語，與其於認罪協商前之供述，存有諸多矛盾之處，明顯不利於許志堅；其於檢察官認罪協商過程中所為證述，難認為真實。原判決未審酌周麗惠於認罪協商前所為有利於許志堅之供述，理由尚有不備。且關於協商之過程如何？攸關其於第一審證言之可信性，自有向臺灣臺北地方檢察署函詢認罪協商會議記錄及光碟之必要，原審逕認無須調取，顯有證據調查未盡及判決理由不備之違法。㈦許志堅一再辯稱：周麗惠的女兒在新莊買房入厝時，我有送她潘煌老師的鼻頭角畫作，這是我們兩家友誼的表達，與新店○○段都更案無關等語，此與周麗惠所供既然相符，則關於「潘煌畫作」價值多少？與周麗惠贈送許志堅之3 只名錶價值是否相當？該名錶等可否逕認屬周麗惠為求許志堅履行與副市長有關之執行職務之對價？攸關犯罪事實之認定，原審卻不加調查，仍有調查未盡及理由不備等違法。㈧周麗惠於第一審供稱：胡元龍有參加新店○○段都更案等語，與其於偵訊時所供相互矛盾；並與郭兆祥及胡元龍供詞完全歧異，顯不足採信。其實，周麗惠、胡元龍與新店○○段都更案無關，無從分得利益，自無行賄許志堅之動機。關於新店○○段都更案之開銷費用，係由何人支付？有助於釐清周麗惠、胡元龍等與該案之關係；辯護人於原審請求傳喚郭兆祥，並請其提供相關之投資合約及支出證明，以釐清真相。乃原審駁回聲請，亦有證據調查未盡之違法。㈨關於周麗惠指示周佳萱於100 年12月30日，以弘盛開發股份有限公司（下稱弘盛公司）名義各匯款45萬6,000 元至許士耘及許志遠帳戶部分，匯款日期係在年底特定時間，且各僅匯款1 次，與前開按月給付之款項有別，周麗惠就此部分，究竟如何要求許志堅踐履職務範圍內之特定行為？許志堅主觀上是否係收受賄賂，以資回報？原判決未說明所憑之證據及理由，亦未說明該款是否作為冀求許志堅協助新店○○段都更案加速通過審議之對價？有理由不備之違法。新店○○段都更案之審議、核定、主持都市更新審議委員會會議等行為，究屬許志堅基於法定職務「原即應為」之行為，抑係其為踐履行賄者所冀求之「特定」職務上行為？原審未予調查釐清，同有調查未盡之違法。㈩周麗惠於偵查中證稱：送給許志堅手錶時，我並不知道新北市政府何時開都更大會，是因他之前有送我「潘煌」的畫作，我才回贈給他等語；足見周麗惠於101年12月9日購買蕭邦錶贈與許志堅，與許志堅於同年月13日核可排定開新北市都更委員會第17次會議一事，尚無關聯。參以許志堅於同年月20日主持新北市都更委員會第17次會議時，先行離席乙情，顯見並未支持該案；原判決卻認許志堅於該次會議時，莫名地表示反對幕僚提案之內容或離席，係「突兀」不合常理之舉動云云，與事實不符。許志堅先行離席之原因為何？攸關其有無於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之特定行為？原審未予調查，自屬證據調查未盡及採證違法。 周麗惠始終證稱：其與許志堅因具深厚交情，雙方原即有相互饋贈情事，乃於許志堅生日及女兒結婚時，贈送名錶及代購黃金等禮物，但全未提及新店○○段都更案等語，核與許志堅所供相符。事實上，雙方基於情誼，於重要節日常互贈禮物，之前許志堅亦曾贈送周麗惠油畫，其逢許志堅女兒許儀彬訂婚時，擔任「好命婆」，並代購嫁奩，依國內民間習俗，尚屬普遍。況周麗惠自103 年5月3日起至同年月11日止，並未與許儀彬有通聯紀錄，自難認該期間其有與許儀彬聯絡交付蕭邦錶之事。另參以同案被告鄒雪娥（業經原審判刑確定）於許志堅女兒訂婚時，欲致贈禮物，惟為許志堅所拒，此亦為原審所是認，足見周麗惠贈送之財物與新店○○段都更案無關，許志堅並非收受周麗惠之賄賂。原判決未審酌上情，徒以許志堅有請劉憲祥打電話向周麗惠說明新店○○段都更案之處理方式，及許志堅於103年4月2 日主持都更審議委員會通過變更案，適在許志堅生日及女兒訂婚前後，率認前開饋贈之財物係供行賄之用，實有認定事實未依憑證據之違法。 本件檢察官起訴認許志堅係收受周麗惠價值19萬2,100 元之蕭邦錶及18萬2,000元之香奈兒錶各1只之半數，即扣除同案被告鄒雪娥支付之半數金額18萬7,050 元部分。而原判決則認許志堅係收受全部，復就鄒雪娥合贈之半數部分，併予審判，當屬訴外裁判，有未受請求之事項予以判決之違法。再者，許志堅就鄒雪娥行賄之蕭邦錶及香奈兒錶各1 只之「半數」部分，既不成立犯罪，即非犯罪所得，自不得宣告沒收，原判決竟諭知沒收追繳，亦有違法。 原判決既認第一審判決關於許志堅部分應予撤銷，卻又在判決書第86頁敘述：許志堅之上訴為無理由，應予駁回等語；可見存有主文與理由，及理由與理由間，相互齟齬之瑕疵，自屬違法。 原判決關於許志堅與周麗惠達成「期約賄賂合致」、「對價關係合致」之時間，與第一審判決認定，並不相同；然原審於審判期日，並未就所認定之犯罪時間加以提示，使許志堅及其辯護人有辯論之機會，此無異剝奪許志堅之辯論程序權，所踐行之訴訟程序，難謂適法。 依胡元龍、郭兆祥之供述，足見新店○○段都更案土地，係借用寶興公司名義申請開發，實屬郭兆祥、趙子雲等人之個人投資，非由寶興公司所實際投資；周麗惠亦未曾向許志堅告知胡元龍係寶興公司的股東，故此開發案，根本與周麗惠及胡元龍無關，對渠等而言，顯無開發之利益，許志堅亦不知情；周麗惠自不可能藉此向許志堅行賄。原判決就此有利於許志堅之證據，未說明不可採之理由，單憑周麗惠之指訴，即為不利於許志堅之認定，自有理由不備之違法。 行政機關就該管行政程序，應於當事人有利及不利之情形，一律注意，行政程序法第9 條定有明文；許志堅所瞭解之事項，既然係屬行政程序事項，無涉都更實體審議，則其出於公務人員「為民服務」之行政指導或協助，並無對價關係之認識。原判決單憑許志堅曾於山中屋餐廳聚餐時稱：「會瞭解看看」等語，率斷其主觀上有默許踐履職務上行為，作為回報周麗惠之意，有理由不備之處。證人劉憲祥於廉政署證稱：「（問：於申請建商無法聯繫地主召開公聽會時，需如何因應辦理？）盡量補齊通知的程序，例如登報、在里辦公室貼公告。」「（問：前揭因應方法是否曾告知寶興公司？詳情為何？）應該有」等語，再參諸許志堅與周麗惠通話內容：「許志堅：還是要配合我們行政單位嘛…」等語。可見許志堅向周麗惠致電回覆之內容，僅係轉述行政機關仍要求寶興公司應配合行政程序、登報合法通知，以避免產生後遺症，前後並無二致。原判決就此有利於許志堅之事證均未審酌，理由亦有不備云云。二、上訴人許志遠、許士耘共同上訴意旨略以：㈠周麗惠於偵查、審理中均證稱：按月交付予許志堅之11萬元，並非對於許志堅職務上特定行為之賄賂，而係中正路房地開發投資款項。從而，周麗惠按月支付予許志遠、許士耘各4 萬元部分，既係依許志堅提議而支付之分期投資款，則許志遠、許士耘自非「無償」取得該款項，原判決認定與刑法沒收相關之規定不符，有適用法則不當之違法。㈡原判決對於許志堅如何以其職務上特定行為，向周麗惠要求、期約賄賂，經周麗惠同意，雙方達成期約賄賂乙節，均未調查及說明所憑之依據，遽認許志堅與周麗惠達成對價關係之合致，許志遠、許士耘分別取得之197萬6,000元，係因許志堅之違法行為而無償取得，有理由不備之違法云云。三、上訴人即參與人許昭英上訴意旨略以：㈠周麗惠於偵查、審理中均證稱：按月交付予許志堅之11萬元，並非對於許志堅職務上特定行為之賄賂，而係中正路房地開發投資款項等語。依此證述，可見上開款項，應為其個人基於不動產之長遠發展所為之投資；另其按月支付予許志堅後轉交予許昭英之3 萬元部分，既係依許志堅提議而支付之分期投資款，雖尚未結算分配比例，但許志堅取得該款項，並非「無償」取得；原判決對該有利於許昭英之證據，未說明不足採之理由，則所為諭知沒收，即與刑法沒收之相關規定不符，有理由不備及適用法則不當之違法。㈡許昭英係許志堅之直系血親尊親屬，屬許志堅扶養義務之對象，周麗惠交付予許志堅之11萬元款項，係個人基於不動產之長遠發展所為之投資款項，許志堅在合法取得款項後，用於支付許昭英之生活費，純屬基於法定扶養義務所為之合法支出，原判決卻認定許昭英所取得之114 萬元，係因許志堅之違法行為而無償取得，顯然違誤云云。四、上訴人即參與人許儀彬上訴意旨略以：㈠周麗惠及鄒雪娥均證稱：許儀彬因結婚受贈取得之香奈兒、蕭邦錶各1 只，純係基於人情事故所為之餽贈，並非許志堅對於職務上行為所收受之賄賂等語。原判決就此有利於許儀彬之證據，未詳予調查及說明何以不足採取之理由，難謂無調查未盡、理由不備及矛盾之違法。㈡原判決亦認定鄒雪娥行賄許志堅部分，許志堅並不知情，就此為許志堅無罪之判決。但既認許志堅關於鄒雪娥（即樂揚建設股份有限公司《下稱樂揚公司》板橋○○段都更案）部分，並非收受賄賂，卻又以許志堅違法為由，就蕭邦錶及香奈兒錶部分，對許儀彬宣告沒收，顯有理由矛盾之違法云云。五、惟查：㈠證據的取捨及其證明力的判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。且法院憑以認定犯罪事實的證據，並不悉以直接證據為限，即綜合各種直接、間接證據，本於推理作用，為其認定犯罪事實之基礎，並非法所不許。㈡原判決綜合全案證據資料（含諸多供述及非供述、直接與間接證據），本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人許志堅確有如原判決事實欄所載的犯行明確，因而撤銷第一審關於許志堅有罪部分之不當科刑判決，改判論處許志堅公務員犯貪污治罪條例之不違背職務收受賄賂罪刑；並諭知許士耘、許志遠因許志堅之違法行為而無償取得之未扣案各197 萬6 千元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；參與人許昭英因許志堅之違法行為而無償取得之未扣案114 萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；參與人許儀彬因許志堅之違法行為而無償取得之扣案香奈兒錶1只沒收；未扣案之蕭邦錶1只沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。對於許志堅、許士耘、許志遠、許昭英、許儀彬所為略如上述第三審理由之辯解，如何不足採信，亦據卷內訴訟資料，均詳加指駁、說明。以上所為的事實認定及得心證理由，俱有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得的各直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在的經驗法則、論理法則及證據法則，且事證已臻明確。㈢關於證據能力部分原判決於理由甲─壹─四，敘述：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159 條之5第1項定有明文。本件除已論述證據能力者外，本判決（指原審判決）引用之其餘供述及非供述證據，均經本院（指原審）依法踐行調查證據程序，檢察官、許志堅及其辯護人、許志遠、許士耘，均表示同意作為證據，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，認該等證據均有證據能力等旨。核無許志堅上訴意旨所指之違法情形。㈣關於賄賂對價部分 ⒈原判決理由甲─貳─一─㈣─⒋記載：證人周麗惠於第一審證稱：許志堅是於100年5月前一個月左右，問我是否願意給每月11萬元；就是請我每月交付許士耘、許志遠各4 萬元，另外交付現金3 萬元給他；每月給許志堅的11萬元是他有困難，他不是跟我借錢，也與許志堅士林中正路房地沒有關係，因為他都會幫我們忙，而且我們案子在裡面（指新北市政府）；每月支付11萬元，預計要5 年到他退休，這是許志堅的意思等語明確，並經許志堅於偵訊時供稱：我知道周麗惠自100年5月開始到104年5月止，有按月將4 萬元存入許士耘和許志遠的銀行帳戶，每個月給我3 萬元現金，這是我拜託他的等語，互核相符，足證係許志堅於100年4月間，主動向周麗惠提出由周麗惠每月支付許志堅11萬元。斯時，周麗惠雖未向許志堅提及寶興公司開發的新店○○段都更案，然周麗惠之所以同意每月支付11萬元予許志堅，係因其已知該案在新北市政府審查延宕、沒有進展，且郭兆祥苦無對策，委請周麗惠請託許志堅協助，而許志堅係新北市政府職掌都更業務之副市長，對該案有指揮監督之權，該案亟需許志堅協助，方能加速被審議核定，周麗惠為了日後便於開口請託許志堅協助，並冀求許志堅踐履「得以促使該案加速順利核定通過」之職務行為，作為回報，周麗惠才會同意許志堅之索賄要求，足徵周麗惠係本於行賄許志堅之犯意而行為。 ⒉原判決另於理由甲─貳─一─㈤敘明：貪污治罪條例第5 條第1項第3款之職務上收賄罪，不論以何種名義為給付，祇須所收受之金錢或財物，與其職務有相當對價關係，即已成立；又賄賂究係事前抑或事後給付，尤非所問。本案周麗惠雖於100 年4月間，同意每月支付許志堅11萬元，並自次（5）月開始每月支付，再次（6）月14日，才開口請託許志堅協助新店○○段都更案，許志堅此時乃知悉周麗惠所冀求其踐履之職務行為，惟依前揭意旨，周麗惠給付賄賂之時機，縱係在許志堅行使職務行為之前，並不影響其犯罪之成立等旨。 ⒊關於蕭邦錶、香奈兒錶部分，原判決理由甲─貳─一─㈤─⒋─⑶說明：依許志堅、劉美珍、許儀彬、周麗惠、胡元龍之供述，許志堅與周麗惠兩人雖係好友，但僅止於兩人間有互動，兩家之其他家庭成員，彼此並未認識，或雖認識，但無太多互動，難認兩家情誼深厚。參酌周麗惠於第一審供稱：我以許志堅生日名義贈送蕭邦錶給許志堅，是因我覺得他幫我們忙，那時候我們有新店的案子，他有幫我們瞭解問題出在哪裡，後來要我們登報，登報後就不用再開公聽會；我交付蕭邦錶給許志堅時，他並沒有推辭說他生日過了；送他當然要有一個名義；我以他生日為名義，送他蕭邦錶，他沒有任何驚訝或拒絕的意思，謝謝我，就收下了等語。足證周麗惠係假借許志堅生日禮物之名義，變相交付賄賂。另依周麗惠贈送予許儀彬結婚禮物之香奈兒錶及蕭邦錶各1 只，購買時之金額分別係18萬2,000元及19萬2,100元，核屬高價品。依周麗惠於第一審證稱：我送給許儀彬的手錶，因為我是許儀彬的「好命婆」，也想我們公司在新北市有案子在那邊要拜託，可能都需要許志堅幫忙，我想我們都要維持很好的關係等語。亦足證周麗惠係假借贈送許儀彬結婚禮物之名義，變相交付賄賂予許志堅。是許志堅辯稱兩家情誼深厚，交換禮物云云，實不足採。 ⒋關於金條2 條部分，原判決依周麗惠於第一審；許志堅於廉政署、偵查、羈押訊問時，以及原審準備程序時所供，說明：許志堅雖係向周麗惠稱「代為購買」金條，惟並未言明其要購買的金條重量或金額，亦未事前交付款項予周麗惠，事後迄今仍未返還，甚至均未提及要返還周麗惠該筆購買金條的款項，核與一般委託他人代為購買物品時，告知品項、價格、預算、還款方式等常情相悖，足證許志堅係以代為購買金條之名義，變相向周麗惠要求賄賂金條2 條，周麗惠亦明知許志堅之真意，方會未追問許志堅何時返還購買金條的款項等旨。㈤許志堅收受賄賂，與投資開發許昭英、許志堅名下中正路房地，以房養老乙情無關：原判決理由甲─貳─一─㈤─⒋─⑵載明：依周麗惠於第一審供述，足證周麗惠每月交付11萬元予許志堅，並非許志堅所稱其與周麗惠共同開發中正路房地以房養老的投資款項。許志堅於廉政署雖供稱，其與周麗惠以房養老，共同開發其與父親共有之中正路房地云云，然未曾就該標的進行不動產之鑑價，亦未與周麗惠簽訂契約或約明未來開發之方式、時程、投資比例等事項，均有悖常情，顯見許志堅此部分所辯，並非實情。許志堅雖又辯稱：因為雙方友好，周麗惠知道我不會騙她，所以當時沒有簽約等語。惟查，上開土地開發，涉及上千萬元以上之價值，竟僅憑「雙方友好」乙情而未簽約，甚至未言明各方的權利義務事項，核與常理有違，已見許志堅所辯，虛妄、難信。再依渠2 人供述，可知該土地面積僅約40坪，周麗惠認為需與鄰地整合，才有可能開發，其並未答應與許志堅共同開發等情，益見該地無法單獨開發，不具開發價值，此部分所辯，並非事實等旨。核無許志堅、許士耘、許志遠、許昭英上訴意旨所指之違法。㈥關於沒收部分原判決於其理由甲─貳─七分別說明： ⒈許志遠、許士耘分別取得之197萬6,000元，均係許志堅對於職務上行為所收受之賄賂，渠等皆係因許志堅之違法行為而無償取得上開金額。 ⒉許昭英取得之114 萬元，係許志堅對於職務上行為所收受之賄賂，許昭英因許志堅之違法行為而無償取得上開金額。許昭英於原審審理時，亦坦承所收受之114 萬元，是許志堅給伊的生活費，是伊無償取得的等語明確。 ⒊許儀彬取得之扣案香奈兒錶1只、未扣案之蕭邦錶1只，均係許志堅對於職務上行為所收受之賄賂，其係因許志堅之違法行為而無償取得上開物品。許儀彬於原審審理時即供稱：兩隻錶是我結婚受贈取得，我是無償取得等語明確。 ⒋上開款項，如宣告沒收，並無修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，均應依刑法第38條之1第1項、第2項第2款、第3項規定，諭知宣告沒收。 ⒌關於香奈兒錶1 只部分，既已扣案，核無全部或一部不能沒收之情形，故無贅知「於全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。就未扣案之蕭邦錶1 只部分，並依刑法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，併諭知追徵其價額等旨。經核並無上訴意旨所指之違法情形。㈦原判決事實一─㈢係記載：周麗惠接續前揭行賄之犯意，於101年12月9日至晶華酒店臺灣迪生麗晶門市，購買價值21萬6,750元之蕭邦錶1只後，與許志堅相約於同年月14日中午12時許，在臺北市中正區喜來登大飯店安東廳用餐，假借贈送許志堅60歲生日禮物之名義，將該蕭邦錶1 只交付予許志堅，變相交付賄賂。許志堅亦明知周麗惠之用意，承前收受賄賂之犯意予以收受等情；並未認定該只蕭邦錶係周麗惠與鄒雪娥共同交付賄賂，故無許志堅上訴意旨所指之違法情存在。㈧本件原判決係認定第一審判決關於許志堅部分，有可議之處，無法維持，應予撤銷改判；原判決於第86頁理由記載：許志堅之上訴為無理由，「應予駁回」等語，此部分雖有微疵，顯係贅載所致，因與判決本旨並無影響，參照司法院釋字第43號意旨，可以逕行更正，尚不能執為上訴第三審之適法理由。㈨刑事訴訟法第310條第2款所稱對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能夠推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。換言之，如非屬此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決認許志堅確有本件犯行，均已依憑卷內相關證據資料，審酌明白確實。關於許志堅上訴意旨指稱：⑴劉憲祥於100年8月間即已調職，自無可能因許志堅曾以電話詢問，即認有協助加速都更案之進行；⑵原判決未審酌周麗惠於認罪協商前，所為有利於許志堅之供述；⑶周麗惠於第一審供稱，胡元龍有參加新店市○○段之都更案，與其於偵訊時供詞相互矛盾；⑷周麗惠指示周佳萱於100 年12月30日，以弘盛公司名義各匯款45萬6,000 元至許士耘及許志遠帳戶部分，匯款日期係在年底特定時間，與其他按月給付之款項有別，許志堅主觀上是否係收受賄賂？⑸關於許志堅與周麗惠達成「期約賄賂合致」、「對價關係合致」之時間，原審與第一審判決所認定，並不相同；⑹新店○○段土地係借用寶興公司名義申請開發，屬郭兆祥、趙子雲個案投資，非由寶興公司投資，與周麗惠及胡元龍無關，周麗惠自不可能藉此向許志堅行賄；⑺許志堅向周麗惠致電內容，僅係轉述行政機關仍要求寶興公司應配合行政程序進行登報合法通知，以避免產生後遺症等各情。因均不足以推翻前揭認定，原判決縱未就此特別說明，與判決不備理由之違法，仍屬有間，尚不得據為提起第三審上訴之合法理由。㈩審判期日應調查的證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，才有意義；若所欲證明的事項已臻明瞭，自欠缺調查之必要性。原審依憑前揭事證，及卷內相關證據，以本件許志堅確有上開不違背職務收受賄賂的事實，已臻明瞭；且周麗惠每月交付11萬元予許志堅之原因，核與士林中正路房地開發案無關，此部分事實亦臻明瞭，則將上開士林房地送請鑑價及傳喚證人陳玉霖到庭作證，核與本案待證事實並無重要關係；又周麗惠於105年3月17日第一審作證時，業經許志堅及其辯護人等進行交互詰問，許志堅及其辯護人等，已執周麗惠先前於廉政署、偵訊、第一審移審訊問時之供述，彈劾周麗惠於第一審時之證述，已足資保障周麗惠於第一審證述之可信性。許志堅之辯護人聲請向臺灣臺北地方檢察署調取周麗惠與該署認罪協商之會議記錄及光碟，核無必要。又證人劉憲祥業於偵查中具結作證，許志堅之辯護人並未爭執劉憲祥偵訊供述之證據能力。另原審並未認定許志堅有直接指示或要求劉憲祥或其他承辦人加速新店○○段都更案之審查，僅認許志堅向劉憲祥詢問該案處理進度，並就無法通知的地主有無登報公告必要等行為，當面與劉憲祥討論、溝通，許志堅此等行為，即足以對該案之處理速度產生正面效果；且許志堅前揭所為，皆係職務範圍內之職務行為，並非違背職務之行為；是以，此部分事實業臻明瞭，傳喚劉憲祥、程靜如到庭作證，核無必要等旨。均已詳述無調查必要之理由。上訴意旨另指其有送周麗惠「潘煌畫作」，該畫作價值若干？與周麗惠贈送許志堅之3 只名錶，價值是否相當？關於新店○○段都更案之開銷費用，係由何人支付？有傳訊郭兆祥調查，並請其提供相關之投資合約及支出證明之必要；新店○○段都更案之審議、核定等行為，究屬許志堅法定職務「原即應為」之行為，抑或係其為踐履行賄者所冀求之「特定」職務上行為？許志堅於101 年12月20日主持新北市都更委員會第17次會議，其先行離席之原因為何？原審未予調查等；因原審依憑卷內調查所得之證據資料，已足認定許志堅之犯行，上開細節事項均不足以推翻原判決所確認的事實，而為不同之認定，原審未再另為無益之調查，尚無違法可言。其他上訴意旨所指，無非係置原判決所為明白之論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，或對於事實審法院取捨證據與判斷證據證明力之職權行使，徒以自己之說詞，任意指為違法，或單純為事實上枝節性之爭辯，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。六、綜上所述，本件上訴人等之上訴，俱違背法律上之程式，均應予駁回。貳、許志堅、許志遠、許士耘行使業務上登載不實文書部分一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。本件許志堅、許志遠、許士耘不服原判決，具狀提起上訴，並未聲明為一部上訴，依上開說明，應視為全部上訴。二、又刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。許志堅、許志遠、許士耘關於原判決事實欄二行使業務上登載不實文書部分，原審係撤銷第一審不當之科刑判決，改判依刑法第216條、第215條論處罪刑，核屬刑事訴訟法第376 條第1項第1款之案件。依前開說明，原審判決後，即不得上訴於第三審法院，許志堅、許志遠、許士耘3 人竟猶提起此部分的上訴，顯為法所不許，自應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 108 年 3 月 7 日最高法院刑事第六庭審判長法官洪昌宏法官吳信銘法官李釱任法官王國棟法官許錦印本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 3 月 8 日

最高法院107年度台上字第836號

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