最高法院108年度台上字第1912號

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第1912號

上訴人

林爭輝

選任辯護人

薛松雨律師

選任辯護人

葉建廷律師

上訴人

林學圃

選任辯護人

楊國宏律師

選任辯護人

陳恒寬律師

上訴人

賴秋貴

選任辯護人

鄭涵雲律師

選任辯護人

陳昆明律師

上訴人

財團法人秋圃文教基金會 （參與人）

代表人

賴秋貴

上訴人

元瑞開發實業股份有限公司 （參與人）

上訴人

智凱開發股份有限公司

共同代表人

王中正

上列上訴人等因違反證券交易法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月29日第二審更審判決（107 年度重金上更二字第1 號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署95年度偵字第17253 、26606號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 本件原判決：撤銷第一審對上訴人林爭輝、林學圃、賴秋貴（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「林爭輝等3 人」）之科刑判決，改判論處：①林爭輝共同犯行為時證券交易法之高買低賣證券罪刑（原判決事實欄《下稱事實欄》二部分，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月），又犯證券交易法之高買低賣證券達新臺幣（下同）1 億元以上罪刑（事實欄三部分，處有期徒刑4 年），並為沒收（追徵）之宣告；②林學圃共同犯行為時證券交易法之高買低賣證券罪刑（事實欄二部分，累犯，處有期徒刑10月，減為有期徒刑5 月）；③賴秋貴共同犯行為時證券交易法之高買低賣證券罪刑（事實欄二部分，處有期徒刑8 月，減為有期徒刑4 月）。

經依職權裁定上訴人財團法人秋圃文教基金會（下稱秋圃基金會）、元瑞開發實業股份有限公司（下稱元瑞公司）、智凱開發股份有限公司（下稱智凱公司）參與第三人沒收程序後，諭知秋圃基金會、元瑞公司、智凱公司就事實欄二之犯罪所得（依序為300 萬元、2000萬元、20萬元），及元瑞公司就事實欄三之犯罪所得3000萬元，除應發還被害人等外，均應予沒收（追徵）；至智凱公司就事實欄三之犯罪所得，不予沒收。

已分別詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。

林爭輝等3 人及秋圃基金會、元瑞公司、智凱公司之上訴意旨分述如下：林爭輝之上訴意旨略以：

㈠臺灣證券交易所股份有限公司製作之股票交易分析意見書（下稱交易分析意見書）除載有林爭輝之交易外，尚有「成交買賣前100 名投資人明細表」之歸納分析，故原判決所載查核期間（事實欄二部分為民國92年5 月1 日至92年8 月31日、事實欄三部分為95年4 月2 日至95年5 月22日）內，有關南港輪胎股份有限公司（下稱南港公司）股票價格（下稱股價）漲幅及振幅，應係該段期間內，全體投資人買賣之結果。原判決就查核期間內之南港公司股價漲幅、振幅，未扣除該「前100 名投資人」所造成部分，亦未說明不予扣除之理由，僅由林爭輝承受眾多投資人買賣交易所形成之價格變化，有判決不備理由及理由矛盾之違法。

㈡關於未實現獲利金額部分，原判決理由說明：於賣超時，以每股平均賣價與查核期間期初收盤價差額，乘以賣超股數計算。惟原判決附表（下稱附表）六、七，對於賣超，竟以期初之次日（92年5 月2 日、95年4 月3 日）收盤價作為計算依據，有理由矛盾之違法。

㈢原判決對於元瑞、智凱公司「以等於當時揭示成交價格買賣股票，為何會影響南港公司股價」、「以高於或低於當時揭示成交價格買賣股票，為何會影響南港公司股價、製造交易活絡假象之故意」，均未具體說明理由，理由已有不備。又於交易市場中逢低買進、逢高賣出，應屬正常現象；縱有連續多日以高價買入或低價賣出，亦未必係出於故意炒作所致。原判決以集中交易市場撮合制度之必然結果，認定林爭輝故意影響南港公司股價，明顯違背經驗法則。何況，林爭輝被訴與本案案情相同之另案，已經原審法院以106 年度金上重更四字第13號判決無罪確定，認林爭輝買賣南港公司股票乃「為取得優先成交機會之正常買賣行為」，並無違法。原判決對林爭輝提出之另案判決資料，完全未予論述即不採納，不僅判決理由不備，且造成判決歧異，嚴重影響法律安定性。

㈣事實欄二部分：

⒈本案並無任何證據足資證明林爭輝知悉李友松帳戶之股票交易情形，或與林學圃、賴秋貴有共同操作股價之犯意聯絡，原判決徒憑元瑞、智凱公司與李友松之證券、交割銀行帳戶聯絡電話、地址相同，推論林爭輝等3 人有此部分之共同炒作南港公司股價犯意聯絡，明顯違背證據法則。

⒉原判決認定林爭輝等3 人於92年5 月1 日至92年8 月31日，共同連續高價買入或低價賣出南港公司股票，惟除附表三所示之9 個營業日外，林爭輝等3 人如何具體影響股價之事實皆付之闕如。又原判決之計算犯罪所得，並未區分林爭輝等3 人合理投資與違法炒作部分，且在沒有證券交易所計算函文之狀況下，自行創設，以擬制方式計算犯罪所得，有適用法則不當、理由矛盾、調查證據職責未盡之違誤。

㈤事實欄三部分：

⒈原判決已清楚區分證券交易法第171 條第2 項「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算要扣除成本、同條第7 項之「犯罪所得」則不必扣除成本，計算方式上自應獨立計算，惟附表七之四卻將兩者掛勾計算，有適用法則不當及理由矛盾之違誤。而犯罪所得多寡，除攸關沒收金額之計算、影響科刑輕重外，更關係林爭輝就事實欄三部分，有無所得達1 億元以上之判斷，自應加以釐清。

⒉原判決以江秀慧買賣股票之資金源自其姐江秀珍、其未曾打電話予營業員下單，以及其證券帳戶僅買賣南港公司股票等情，推認其證券帳戶係提供林爭輝使用，除違背證據法則外，亦有判決理由不備之違法。

⒊原判決認定林爭輝於95年4 月2 日至95年5 月22日，連續高價買入或低價賣出南港公司股票暨相對成交，惟除附表四、五所示日期外，林爭輝如何具體影響股價或相對成交之事實皆付之闕如，亦乏所憑之證據及理由，又未區分合理投資或違法炒作取得部分，有適用法則不當、理由矛盾、調查證據職責未盡之違誤。

⒋就附表五觀之，原判決所指相對成交數量，於高達200 筆買、賣股票中，每一筆都是以「同一價格」買進賣出，且委託時間並不相同，只是剛好撮合成功而已，其目的僅在於融資換單，節省融資利息，才會使用不同帳戶買進又賣出，在不增加成本及不賺取差價之情況下，保持原有持股數量，並無意塑造交易熱絡之假象，影響南港公司股價之操縱行為。原判決之認定與事實不符，且違背經驗法則等語。 林學圃之上訴意旨略以：

㈠王美惠於96年5 月17日作成之說明書（下稱王美惠生前說明書）係彼因身體狀況無法到庭應訊而製作，應可視為彼對於本案之臨終陳述，具特別可信性，可作為彈劾證據使用。原判決一方面肯認王美惠之簽名為真，一方面又質疑文書內容之真實性，已有矛盾。再個人記憶或因時間或主觀認知而略有差異，王美惠與賴秋貴說法不同，更可證明彼2 人並無原判決所謂「於本案偵審過程中不無相互勾串之可疑」。原判決以該說明書客觀上不具可信性而無證據能力為由，逕予排除，顯違背證據法則且有理由矛盾之違誤。

㈡本案並無任何積極證據證明林學圃參與王美惠買賣南港公司股票之行為，且李友松之證券帳戶為王美惠代秋圃基金會投資使用，與林學圃無關，原判決亦認「無資金最終回流至本案被告等人之明確事項」，乃僅憑林學圃時任秋圃基金會董事長，亦為基金會實質管理者賴秋貴之配偶，即認林學圃知悉該基金會之實際投資與財務情況，無非係以推測或擬制方式，而為不利林學圃之判決，有判決理由不備之違法。

㈢交易分析意見書雖將李友松及元瑞、智凱公司之證券帳戶設為關聯群組，惟此充其量僅係統計上歸納分析之推測，無從憑以推認賴秋貴、林爭輝有共同操作股價之不法行為與意思聯絡，遑論以之推論林學圃共同參與犯罪。原判決以李友松及元瑞、智凱公司之證券帳戶聯絡地址、電話均相同，即推測林學圃與賴秋貴、林爭輝共同利用上開證券帳戶買賣南港公司股票以操縱股價，有認定事實未依證據之重大瑕疵等語。

賴秋貴之上訴意旨略以：

㈠原判決既以王美惠生前說明書經過公證而肯認簽名之認證有證據能力，則整份說明書均經過公證人之公證，當然有證據能力。原判決雖以該說明書記載「有全程錄音」，但公證人表示認證過程無錄音，賴秋貴及其辯護人亦無法提出錄音檔，因此認為該說明書客觀上不具可信性，進而謂其無證據能力。然此應係該說明書之證明力如何，非證據能力有無之問題，原判決此部分論述有理由矛盾之違誤。何況，該說明書僅係用以作為彈劾證據，本不以具有證據能力為必要，原判決逕以其客觀上不具可信性而無證據能力為由，予以排除，顯然置有利賴秋貴之證據於不論，亦有適用證據法則不當之違法。

㈡秋圃基金會最初向銀行借資交由王美惠買賣南港公司股票之目的，是期望能獲利並全數用於公益活動用途，賴秋貴並無任何圖利自己之不法意圖及動機。原判決對於如何認定賴秋貴具有犯罪動機乙節，完全未予斟酌論述，率爾論罪，有不備理由及適用法則錯誤之違法。

㈢秋圃基金會與元瑞、智凱公司間，並無任何股款資金往來，至於與林爭輝間之資金往來，為林爭輝向基金會借款，無關股票之交易；而李友松交割銀行帳戶與元瑞、智凱公司之資金往來，則係林爭輝向王美惠借款所致（李友松交割銀行帳戶係王美惠在使用），原判決以渠等之間有資金往來即認為是因為買賣股票而為資金調度，顯然有誤。又交易分析意見書製作人員已於第一審到庭證述：彼等係依據開戶資料表所填寫之資料，將李友松及元瑞、智凱公司當作同一群組，並未做實質查核。原判決不採此證詞，並未說明理由，更未說明賴秋貴與林爭輝、林學圃間在何時、何地、以何方式為意思聯絡、行為分擔，有何操縱南港公司股價之行為與意圖，僅以李友松及元瑞、智凱公司均係以南港公司投資部之電話、傳真及地址作為聯繫管道，即認其間相關，理由已有不備。又以李友松及元瑞、智凱公司之專業投資模式，倘認為南港公司股票值得投資時，當然會持續且單一地繼續投資，此完全合乎市場投資經驗法則，原判決卻認本案投資型態異常，集中操作之企圖明顯，顯不瞭解證券市場實務運作，嚴重違反經驗法則。

㈣原判決既認為李友松交割銀行帳戶因投資虧損而於92年5 月23日將股票全數出售，並於92年6 月9 日將餘款1,328 萬元匯回後，便轉入王美惠之夫陳光男帳戶，其後資金並未再回流，足證92年5 月1 日至92年8 月31日間，所謂炒作最明顯之附表三所示9 個營業日，除92年5 月23日王美惠幫秋圃基金會賣出930,000 股外，其餘8 個營業日，基金會根本沒有錢在李友松帳戶。則無論賴秋貴所辯「基金會之投資款全數轉為王美惠之借款」乙節是否可採，均可證該8 個營業日之交易，非係基金會之資金甚明，應與賴秋貴無涉。又附表三之日期僅在92年5 月23日至92年8 月22日，原判決卻認定賴秋貴之犯罪期間係在92年5 月1 日至92年8 月31日，亦有事實與理由矛盾及不載理由之違法。

㈤原判決固引用本院107 年度台上字第3336號、103 年度台上字第2256號判決意旨，作為認定本件有連續以高價買入或低價賣出行為之依據。惟就附表三所示9 個營業日，係分散於3 個月間，買賣南港公司股票之各筆交易行為，如何符合上開判決意旨所述「概括之統一性」，並未具體指明，亦未指出賴秋貴主觀上如何有影響股市交易價格及秩序之認識，有判決不載理由之違法。

㈥原判決在計算賴秋貴、林學圃以秋圃基金會資金買賣南港公司股票之犯罪所得時，於附表六之一指買進62,000股，賣出2,455,000 股，顯見92年5 月1 日至92年8 月31日之查核期間，李友松帳戶賣出股數中，超出930,000 股之1,525,000 股部分，絕非基金會資金所為之買、賣。原判決將其全部當作基金會所買賣，計算犯罪所得為7,754,050 元，亦有違誤等語。

秋圃基金會之上訴意旨略以：依附表六及六之一記載：李友松於92年5 月1 日至92年8 月31日，買進62,000股，賣出2,455,000 （上訴理由狀誤為「 42,001,900 《按：此係賣出金額》」）股。此賣出顯較買進為多，足見所賣出者，應有非在此期間內買進者，則此部分為何要計入犯罪所得？又所買入者，應無尚未賣出者，則何來未實踐之獲利金額？原判決未說明其認定之理由及依據，且以此矛盾事實計算沒收之金額，致有事實認定前後不一，以及主文諭知與理由矛盾之違法等語。

元瑞公司之上訴意旨略以：依附表六及附表六之二記載：元瑞公司於92年5 月1 日至92年8 月31日買進9,990,000 股，賣出13,184,000股；又依附表七及附表七之一記載：元瑞公司於95年4 月2 日至95年5 月22日買進18,041,000股，賣出25,106,000股。此賣出均較買進為多，足見所賣出者，應有非在各該期間內買進者，則此部分為何要計入犯罪所得？又所買進者，應無尚未賣出者，則何來未實踐之獲利金額？原判決未說明各該認定之理由及依據，且以此矛盾事實計算沒收之金額，致有事實認定前後不一，以及主文諭知與理由矛盾之違法等語。

智凱公司之上訴意旨略以：依附表六及附表六之三記載：智凱公司於92年5 月1 日至92年8 月31日買進103,000 股，賣出701,000 股。此賣出顯較買進為多，足見所賣出者，應有非在此期間內買進者，則此部分為何要計入犯罪所得？又所買進者，應無尚未賣出者，則何來未實踐之獲利金額？原判決未說明其認定之理由及依據，且以此矛盾事實計算沒收之金額，致有事實認定前後不一，以及主文諭知與理由矛盾之違法等語。

惟查：證據之取捨及事實之認定，為事實審法院之職權，茍其判斷無違經驗法則或論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。

㈠原判決：

⒈依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，於理由欄詳敘認定林爭輝原係元瑞公司及智凱公司之實際負責人或董事長，亦為南港公司大陸輪胎製造廠管理部主任；林學圃原係南港公司名譽董事長，並於86年1 月22日至92年11月17日間擔任秋圃基金會董事長；賴秋貴為林學圃之妻，原係秋圃基金會董事（現為該基金會董事長）。

①林爭輝等3 人有事實欄二所載，共同於92年5 月1 日至92年 8月31日間，利用李友松及元瑞、智凱公司如附表一所示之證券帳戶，由賴秋貴、林爭輝分別委託不知情之王美惠、詹美年，以南港公司投資部為操盤處所，並以南港公司電話、傳真，作為證券公司營業員回報、傳送成交資料管道，透過各該營業員在上開期間內，連續以高價買進方式或低價賣出之方式，使南港公司股價漲跌幅與同類股及大盤漲跌幅明顯悖離，其中最為明顯者如附表三所示9 個營業日，計獲取附表六所示財物或財產上利益64,498,093元；使秋圃基金會取得附表六之一所示7,754,050 元、元瑞公司取得附表六之二所示55,591,480元、智凱公司則取得附表六之三所示2,697,280 元。

②林爭輝另有事實欄三所載，於95年4 月2 日至95年5 月22日間，利用元瑞、智凱公司及其本人、不知情之江秀慧如附表二所示之證券帳戶，委託不知情之詹美年、陳月美及不詳姓名之成年人，透過各該證券公司營業員在上開期間內，連續以高價委託買進，使南港公司股價漲幅、振幅與同類股及大盤漲幅、振幅顯然悖離，其中最為明顯者如附表四所示11個營業日，且於附表五所示9 個營業日，透過各該證券公司營業員連續委託買進、賣出南港公司股票，因此相對成交計有29,462，000 股，占首揭期間該公司股票總成交量之9.42 %，造成交易熱絡假象，以此人為方式影響證券市場價格，計獲取附表七所示財物或財產上利益128,357,993 元，已達1 億元以上；使林爭輝個人取得附表七之三、七之四所示16,074,050元、元瑞公司取得附表七之一所示160,071,490 元，智凱公司則受有附表七之二所示之虧損而無犯罪所得等犯行之得心證理由。

⒉對於林爭輝等3 人否認犯罪，所辯如下列各節，分別說明如何認為不可採等論斷理由（事實欄二部分，見原判決第12至47頁；事實欄三部分，見原判決第48至63頁）：

①關於事實欄二部分：

⑴林爭輝辯稱：他使用元瑞、智凱公司證券帳戶買賣南港公司股票，沒有使用秋圃基金會的資金、沒有與林學圃討論，更與林學圃、賴秋貴沒有關係，只是單純為公司投資，且係參考公開揭示的最佳五檔價量資訊而下單，並未炒作股價。

⑵林學圃辯稱：秋圃基金會是具有獨立法人地位的公益團體，該基金會之事務及財務均是由賴秋貴負責管理及執行，他並未參與。因為基金會財源有限，為了使基金會有收入，賴秋貴委託王美惠以基金會的資金買賣股票，如有獲利是歸基金會所有，供基金會進行各類公益活動；如有虧損，則由賴秋貴負責補足。買賣股票的細節他不清楚，都是由賴秋貴負責，他沒有與賴秋貴、林爭輝共同炒作南港公司股票。

⑶賴秋貴辯稱：伊曾經委託王美惠代秋圃基金會投資買賣股票，目的是想增加基金會的收入，惟基金會是公益團體，以基金會名義買賣股票不宜，乃借用李友松的帳戶。後來王美惠於92年5 月23日賣出南港公司股票而有虧損，她知道基金會的資金均是用於公益支出，為避免基金會財務虧損，原交給她運用買賣股票之款項改為向基金會借貸，並出具借據給基金會，事後均有依約定返回本金及支付利息。伊只是單純委託王美惠幫基金會買賣股票，不知王美惠買賣哪家公司股票，更沒有炒作南港公司股票，基金會與王美惠於92年5 月27日簽立借據後，王美惠個人買賣南港公司股票及資金調度，均與伊或基金會無關。

②林爭輝就事實欄三部分，辯稱：他都是參考證券交易市場所揭示之最佳五檔買賣價格買賣南港公司股票，沒有炒作，更沒有使用江秀慧的證券帳戶，買賣期間該公司股票之市場價格並沒有發生波動，也沒有影響市場交易，他在查核期間內買賣南港公司股票實際上是虧損，可見沒有炒作股價的犯罪意圖。

⒊另敘明：本件於96年1 月15日即繫屬第一審法院，其訴訟程序之延滯，並無可歸責於林爭輝等3 人之事由，爰適用刑事妥速審判法第7 條規定減輕其3 人之刑（見原判決第72至73頁）；另就事實欄二部分，併依中華民國96年罪犯減刑條例規定，各減其3 人宣告刑2 分之1 （見原判決第76至77頁）等旨。

㈡經核原判決之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾之違誤；亦無足資執為撤銷事由之不適用法則、適用法則不當等違背法令情形。

㈢再：

⒈刑事訴訟法第159 條第1 項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，故以被告以外之人於審判外之書面陳述作為證據時，必須符合法律所規定之例外情形（包括同法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定），始具有證據能力。而此僅係判斷證據能力有無之規定，非關證據證明力取捨之問題；二者之層次有別，不容混淆。原判決就王美惠生前說明書是否具有證據能力乙節，以其內容虛偽介入之可能性甚高，不具可信性，作為無證據能力之判斷基礎（見原判決第10至11頁），固有欠週延；然原判決另已說明該說明書內容如何欠缺可憑信性，難以採為有利林爭輝等3 人認定之依據等旨（見原判決第33至36頁），則無論該說明書是否具證據能力，既無從憑為林學圃、賴秋貴之有利認定，對於本案相關事實之認定，顯不生影響。

⒉原判決對於附表一所示帳戶、附表二所示帳戶，何以分別屬於關聯群組，各附表所示帳戶買賣南港公司股票應合併視為單一個體加以分析判斷對於南港公司股價有無影響，且各附表帳戶於各查核期間內買賣南港公司股票，使該公司股價漲幅、跌幅（事實欄二部分）、振幅（事實欄三部分）與同類股及大盤情形顯然悖離，以及委託買賣價格是否參考證券市場最佳五檔買賣量價資訊，與林爭輝等3 人有無操縱股價意圖並無必然關聯等情，已於理由欄分別敘明其旨。又此係以各附表所示帳戶於查核期間內買賣南港公司股票結果做說明，原與同期間買賣該公司股票之其他人無關，亦不因賣出之股票是否於同期間買進者而受影響，原判決未就此等事項贅為無益之論述或調查，均無理由不備或調查證據職責未盡之違法可言。

⒊個案情節不一，尚難比附援引；是無從引用林爭輝另案曾受無罪判決，作為其本案亦當然無罪之依據。又以「同一價格」買進、賣出股票，仍須負擔交易稅費，乃眾所週知之事；原判決以林爭輝於事實欄三所為以同價相對成交，意在造成南港公司股票交易熱絡之假象，並無違經驗法則。

⒋原判決在計算本案犯罪所得時，已說明因認定顯有困難，乃以估算方式認定之，並敘明如何依買賣股數相等、買數大於賣數、賣數大於買數等不同情形，具體計算而為認定等情（見原判決第87至89頁），此部分理由並無不備。至於原判決理由欄記載：「分析（按即查核）期間行為人買進股數小於賣出股數（賣超）時，已實現獲利：以每股平均賣價與平均買價差額，乘以買進股數；未實現獲利：以每股平均賣價與分析期間期初收盤價差額，乘以賣超股數」（見原判決第88頁）；而依政府機關辦公日曆，本案事實欄二之查核期間初日（92年5月1日）乃勞動節國定假日、事實欄三之查核期間初日（95年4月2日）為星期日，因此，附表六、七，對於賣超，分別以92年5月2日、95年4月3日收盤價作為計算依據，洵無理由矛盾之違法。

㈣林爭輝等3 人及秋圃基金會、元瑞公司、智凱公司上開上訴意旨所指各節，或係重執在原審辯解各詞，或係依憑其等主觀意見，就不影響判決結果之事項，以及原審採證認事適法職權行使暨原判決已明白論斷之事項，再為事實上之爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。

林爭輝等3 人及秋圃基金會、元瑞公司、智凱公司之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合綜上，應認林爭輝等3 人及秋圃基金會、元瑞公司、智凱公司之上訴均為違背法律上之程式，俱予以駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。