108年度台上字第2029號｜刑事：違反槍砲彈藥刀械管制條例｜裁判日期：109 年 07 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2029號上　訴　人　許碧誠華明雄上　一　人選任辯護人　孫銘豫律師上　訴　人　施耀宗上列上訴人等因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年3 月28日第二審更審判決（105 年度重上更三字第27號，起訴案號：臺灣桃園地方檢察署98年度偵字第2972號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。倘上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所為指摘顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、又證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背法令。再認定犯罪事實所憑之證據，並不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，審理事實之法院，綜合卷內之直接證據、間接證據，本於推理作用，於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度者，即非不得據為被告有罪之認定。本件原審審理結果，認為上訴人許碧誠、華明雄、施耀宗等有原判決事實欄所載以一行為觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、未經許可持有具有殺傷力之子彈及受囑託而殺人等罪行明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍依想像競合之規定，從一重論處上訴人等共同未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪刑，及諭知之相關之沒收。已敘述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。且對於證人黃詩翰、黃國峻等於警詢之陳述，與審判中所述不符，如何具有較可信之特別情況及採證上之必要性，符合刑事訴訟法第159 條之2 規定而得為證據，已於理由內詳為說明（見原判決第8 頁至第10頁），經核並無不合。並依憑上訴人許碧誠、華明雄、證人華玉燕、鈕良騏、李秀子、劉廣恩、陳皇蒲、黃世賓、許婉庭、許庭琍等之陳述、戶籍資料查詢結果、病歷資料、財團法人金融聯合徵信公司信用卡基本資訊、法務部保險犯罪防治通報資訊連結作業、相關發卡銀行、保險機構函覆資料等，說明如何認定許碧誠、華采慧、華明雄等人之財務與負債狀況，以及華采慧投保人壽險、意外險及指定受益人之情形，華采慧生前即有自殺輕生之意念，有藉自殺獲領保險金之高度動機（見原判決第14頁至第16頁、第20頁至第21頁）。且由員警謝志遠發現華采慧死亡之時間、地點、位置、車內狀況，及華采慧遺體相驗鑑定結果：「外傷證據：甲、頭部近距離鬆接射（Loose Contact）槍創：1.入口：左側顳部，頭頂下6.0 公分，距臉部前緣4.0 公分；不規則星形入口6 乘2 公分前緣有1.0 公分印痕黑色灼痕，煙煤集中於入口，內徑1.5 公分有挫傷輪。2.出口：右側顳部，頭頂下4.0 公分，距臉部前緣9.0 公分；圓形出口徑1.0 公分。3.彈道：由左往右、下往上和前往後。4.造成左側顳葉，小腦和右顳底有燒灼傷；此外，破碎性骨折於兩側顳骨，絞鏈性骨折，兩側眼眶骨和額骨骨折。乙、兩側手部除了血跡，無火藥痕。丙、體部無其他外傷」、「鑑定結果：死者華采慧，43歲，女性，由解剖知死者係近距離鬆接射頭部穿透性槍創致神經性休克死亡（死亡方式：他殺），死者生前無飲用酒精性飲料」等情，而華采慧左手虎口、右手虎口經採驗檢體送請憲兵司令部刑事鑑識中心，以掃瞄式電子顯微鏡/X射線能譜分析法（SEM/ EDX）鑑定結果：均無檢出鉛、銻、鋇等元素組合，並無射擊殘跡成分，以及遺體勘驗結果，輔以上訴人許碧誠、證人華玉燕、鈕良騏等人之陳述、華采慧電話通聯紀錄、現場勘查採證結果等事證，說明如何認定華采慧死亡之時間、原因，及排除華采慧自己開槍自殺，或因怨隙仇恨遭蓄意殺害，或遇索債、劫財、劫色而意外遇害等可能性（見原判決第16頁至第20頁）。以及依憑上訴人許碧誠、華明雄、施耀宗等之部分陳述、證人廖日興於偵查中、證人黃國峻於警詢及偵查中、證人黃詩翰於警詢中、陳玟涵於偵查中、證人王湘漢、謝正良等於第一審中之供證及華采慧、華明雄、施耀宗、黃詩翰等所持用行動電話發受話時利用之基地台顯示渠等所在區域及移動情形等，佐以路口監視錄影翻拍照片、第一審勘驗許碧誠、華采慧住處電梯錄影光碟結果及翻拍照片、在華采慧車內駕駛座椅上座車門把手處扣得留有華明雄字跡之亞連起重有限公司便條碎紙片、觀護人電話聯絡摘要記事表、臺灣桃園地方檢察署公務電話紀錄單、大園分局偵查隊員警（劉俊宏）民國98年1 月16日職務報告等證據資料，比對勾稽，逐一剖析，詳為論述如何認定：㈠華采慧因無力揹負沈重債務，為獲領鉅額保險金解決債務，而囑託其兄華明雄買兇自殺。華采慧及華明雄與桃園縣大園鄉（現已升格為桃園市大園區，以下仍記載行為時之地名）毫無地緣關係，渠二人聯袂於97年10月9 日中午同車前往案發地點勘查，途中華明雄曾撥電話聯繫在華明雄老家附近等候之施耀宗，並於勘查完畢後至華明雄公司或其附近會合，施耀宗應知華明雄與華采慧前往勘查案發地點。華采慧於97年10月12日晚間，又沿台2 線西濱北路往關渡橋方向行駛，經該橋下引道，再沿台15線西部濱海公路往台61線方向，行駛至桃園縣大園鄉案發地點，途中尚與許碧誠為密集之通聯；於97年10月12日晚間、13日凌晨抵達桃園縣大園鄉案發地點附近後，即於13日凌晨0 時13分21秒，在桃園縣大園鄉○○路0 段000 號統一便利超商撥打公用電話0000000000號至華明雄老家電話0000000000號由華明雄接聽，華明雄旋於同日0 時15分54秒電聯施耀宗持用之門號0000000000號通話，華采慧再於0 時55分38秒，以上開公用電話與華明雄聯繫，華明雄即於13日凌晨1 時53分28秒，搭載施耀宗抵竹圍捷運站與華采慧會合。施耀宗隨華明雄於97年10月13日凌晨1 時53分28秒在竹圍捷運站與華采慧會合前，曾與黃國峻一起至板橋找黃詩翰取槍未果，其後施耀宗趕至三芝，與華明雄至竹圍捷運站與華采慧會合，復由華明雄駕車搭載施耀宗南下往八里方向行駛，於凌晨3 時許北返行經八里方向，再往三重與黃詩翰見面取槍。施耀宗自黃詩翰處取得黑色手槍1 把後，於97年10月13日18時37分許，至華明雄老家與華明雄會合。㈡華采慧為動身赴死，於97年10月13日19時13分許，自住處以0000000000號電話撥打華明雄所持用之0000000000號電話後，施耀宗持用之行動電話隨即於97年10月13日19時29分41秒起關機，迄至翌日（14日）凌晨2時59分04秒始開機；華采慧於97年10月13日20時39 分許至50分許間之某時，其所持用之0000000000號行動電話基地台位置自其住處基地台位置（即○○區○○村00-0 號0樓頂），開始沿前揭相同路徑南下移動，其係與知情之許碧誠自住處一同出發，出發時兩人在住處電梯間內相擁長達8 秒，並親吻1 下，且有對話之情形。許碧誠先係同車，於途中下車，而華采慧則繼續駕車依預定相同路徑，沿台2 線往關渡橋方向，經該橋下引道，再沿台15線西部濱海公路，續行台61線西濱快速公路，至該快速道路大園交流道出口下交流道，接台61 線平面道路往北（即往八里）方向行進約150公尺，至台61線33.5公里處（靠近編號PB197 號橋墩）停靠路旁；華采慧於途中尚與許碧誠密集通聯，包括：20時50分32秒通話52秒；21時19分11秒通話41秒；21時34分19秒通話51秒；21時40分54秒華采慧抵達桃園縣大園鄉○○路000○0號0樓頂基地台位置（即本件槍擊地點基地台位置）時通話180秒；其後，為掩飾真相，由華采慧於21時51分9秒撥打110，接通20秒不出聲，即掛斷；許碧誠則接續自22時25分25秒起至翌日（14日）凌晨2時19分47秒止，撥打11 通電話予華采慧，華采慧均未接聽。事後許碧誠並向警察謊稱華采慧遭人跟蹤，誤導警察辦案。㈢本件實際著手開槍殺害華采慧之人為施耀宗，而非如公訴意旨所稱，係由許碧誠、華明雄及施耀宗等推由另不詳姓名之成年男子非法持有槍彈及由其負責執行槍殺華采慧之計畫等旨。且載敘：㈠案內證據，尚無從認定上訴人等因參與本件犯行實際獲利如何，然本案之緣起，確係為藉華采慧之保險理賠償債，而計算華采慧事後所能獲得之保險理賠，本因個人之盤算及評估之不同，而不能一概而論，惟上訴人等既已斟酌損益，決定參與本件犯行，自未可以事後檢討分配華采慧理賠金額結果，「每人可能所得相當有限」，不足以清償所負債務，即遽為有利於上訴人等之認定。㈡華采慧縱曾與證人黃世賓約定於97 年10月13 日至玉山當舖，且證人黃世賓亦於97年10月13日20 時39分5秒發送內容為「華小姐你要騙我幾次，一延再延時間到了電話又不接，你太過份」等語之簡訊予華采慧，然證人黃世賓於警詢時已證述伊乃因之前打電話給華采慧，她都不接，所以才會於97年10月13日20時39分發送內容為「華小姐你要騙我幾次…」等語之簡訊，後來於晚上8時許及9時許再打她電話就都有接了，晚上8 時許，華采慧在電話中答應要來找伊，並說她現在人在桃園，大約晚上10時許會到公司；晚上9 時許打給她，她說她人已經到八里了，伊就再等到約23時許，等不到華采慧才又再發簡訊給她等語；然觀諸華采慧於當日車行路線，顯見證人黃世賓之前開簡訊，並未影響華采慧當日既定行程，而係華采慧一再謊騙黃世賓，使其誤信華采慧於當晚應會至玉山當舖。證人黃世賓即使有發送前開簡訊通知華采慧，亦僅係證人黃世賓表達對華采慧欠債不還、未依約前來當舖之不滿，尚難遽指玉山當舖人員即將對華采慧不利，自亦不足為上訴人等有利認定之依據。㈢華采慧所駕駛上開自用小客車之同種車輛，車高約142 公分，車窗上緣（前）、（後）約高127公分及134.5 公分（均含車門框約3公分），車窗下緣（前）、（後）約高91公分及95.5公分，有福特六和汽車股份有限公司107年9月5日（107）福六產字第064 號函可稽，核與許碧誠所陳報之前開自用小客車之高度測量結果大致相符，而施耀宗身高約180 公分，業經原審法院當庭命法警測量並拍照確認，足見施耀宗持槍自車外伸入車內開槍，僅須彎身為之即可，而華采慧係陳屍於駕駛座，頭部向右後側仰，足見其斯時呈坐姿狀態並向右偏，觀諸上開槍傷位置係在頭部前緣近頭頂處，則彈道方向因華采慧之身體右偏而呈「由左往右、由下往上、由前往後」，尚難認與經驗法則相違。㈣本件案發地點為新開闢之快速道路（台61線），並未設置「天羅地網路口監視系統」，案發當時華明雄、許碧誠均供稱華采慧遭槍擊死亡，與地下錢莊有關，誤導警察偵辦方向，經警調閱華采慧、華明雄之通聯分析，發覺門號0000000000可疑，於97年11月1 日通知承租人王福萬說明，得知係綽號「宗哥」之男子所使用，始循線查獲施耀宗；警察取得華采慧與許碧誠出現電梯以及地下室之監視錄影畫面，係因華采慧生前撥打110 前，曾與許碧誠通話，許碧誠表示係因華采慧懷疑遭跟蹤而致電，為瞭解是否有跟蹤情事，便依華采慧離家路線，沿路調閱監視器影像而取得，實際擷取影像時間係97年10月13日20時35分31秒至同日20時37分20秒，另調閱地下停車場及電梯內之分割影像，為97年10月13日21時47分9秒至同日21 時48分28秒，並未拍攝到施耀宗車牌號碼0000-00 車輛進出畫面，經實地查訪，施耀宗與華采慧分住社區內不同棟，調閱影像時尚未知施耀宗涉案，故未對其居住處附近調閱監視器影像，警察為確定該社區監視錄影設備時效，於99年5月6日15時許前往該社區管理中心查訪得知該社區錄影設備老舊，錄影時效為1 星期，已無法調閱；另調閱97年10月14日由八里往五股、三重方向沿路監視錄影均未發現施耀宗所駕駛車牌號碼0000-00 車輛，固有桃園縣政府警察局大園分局99年5月11日及99年7月28日函可參，惟施耀宗為避警追查，未必駕駛平日使用之車輛犯案，自不能因未拍得車牌號碼0000-00 車輛進出社區或案發地點之影像，即謂施耀宗未曾到案發現場槍擊華采慧。至施耀宗作案用之系爭手槍，因該手槍已可擊發前開制式子彈，而致華采慧中槍身亡，足見系爭手槍為可發射子彈具有殺傷力至明；又系爭手槍雖未扣案，而不知該手槍究竟為制式或改造手槍，基於罪疑唯輕、有利於被告之法理，自應從有利於上訴人等之認定，而以槍砲彈藥刀械管制條例第8 條所規定其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍為施耀宗參與本件犯行所用之手槍，而非同條例第7 條所規定之制式手槍等語。暨總括上開事證，整體研判，認定華明雄與許碧誠共同基於受華采慧囑託而殺害華采慧之犯意聯絡，推由華明雄尋覓槍手槍殺華采慧，許碧誠承諾於華采慧死後，以獲賠之保險金支應其等之各項債務，並於華采慧出發之後，連續撥打華采慧電話，假意擔心華采慧之安危，華明雄旋以不詳代價僱請有犯意聯絡之上訴人施耀宗擔任槍手，由施耀宗以其向黃詩翰所取得之黑色手槍槍殺華采慧，華明雄、許碧誠、施耀宗均共同參與本案等情（見原判決第21頁至第44頁）。並就確認之事實，說明：華明雄、許碧誠雖未親自持槍射殺華采慧，惟渠等利用其他共犯各別分工之行為，視其他共犯所為為自己所為，以遂渠等犯罪之目的，並無需親身參與每一階段之犯行，皆屬共同正犯等語（見原判決第45頁至第46頁）。復對上訴人等否認犯行所持辯解，及證人黃國峻於第一審及原審法院更二審審理時及證人黃詩翰於第一審審理時均翻異前詞，改稱施耀宗並非向黃詩翰拿槍之證述，何以均不足採信，且黃國峻以「二用」指稱槍枝，並未提及「二用」是二支槍，乃員警於詢問時自行依上開字面而為設題，以及證人黃詩翰於警詢時供證稱曾於97年夏天時節，替施耀宗至「阿肥」之租屋處樓下取得一個裝有黑色手槍1 把之黑色手提袋，並將之交給施耀宗等語中所稱「夏天」為概略之詞，非精確描述時間之用語，於本案犯行之認定無礙，亦已斟酌卷內資料詳加指駁、說明。俱屬綜合調查所得之直接證據、間接證據，本於推理作用而為合理之論斷，且所為論斷，核與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法，且無何證據調查未盡、認定事實不依證據、判決理由矛盾、判決理由不備之違誤。許碧誠上訴意旨指摘原判決於凶槍及開槍凶手迄未查獲，及無任何監視錄影畫面，足證施耀宗駕車跟隨在華采慧前後等之情形下，以推測或擬制之方法，認定伊與其他上訴人間有犯意聯絡，華采慧於97年10月13日出門時，與伊在電梯內親吻、擁抱訣別等情，臆斷華采慧於案發前曾單獨或偕華明雄赴現場勘查地形；無視華采慧乃接獲黃世賓於97年10月13日20時39分之簡訊外出赴約，其間通聯對象僅許碧誠一人，未再與他人聯絡，槍手何能預料黃世賓會於案發當日前幾小時發簡訊給華采慧，而華采慧會於接獲簡訊後旋即出門赴約？又不說明不採伊既不受華采慧是否自殺之影響，為華乃慧投保之最大受益人，何需與他人共謀計劃華采慧遭他殺之假象，將取得之保險金分予槍手及華明雄，況且伊倘若真有此不法計畫，當可投保更高額之保險，以詐取更多利益等等辯解之理由，及施耀宗身高挺拔，射擊方向應係由上往下發射，原判決認施耀宗持槍自車外伸入車內開槍，僅須彎身為之即可，而彈道方向因華采慧之身體右偏而呈「由左往右、由下往上、由前往後」，顯與經驗法則相違，有判決違反證據法則、調查未盡及理由矛盾等違法。華明雄上訴意旨指摘原判決僅以證人黃國峻、黃詩翰於警詢之陳述，係出於自由意志並無遭受不法外力之干擾，而認定渠等之警詢陳述符合刑事訴訟法第159條之2規定，有證據能力，混淆「任意性」與「可信性」，其引用證據與待證事實不具關聯性，有適用法則不當之違法；原判決並未調查及說明上開警詢陳述時之外在環境及條件，具有何種特別可信之情形，且為證明犯罪事實存否所必要，應有理由不備及適用法則不當之違法；原判決僅憑華明雄、華采慧之行動電話基地台位置曾出現在大園鄉，僅以渠二人與當地無地緣關係，華明雄相關辯解情節違常欠明，即憑空臆測其二人係至案發地點勘查，又以承擔鉅額債務為買兇自殺之動機，死前並未掙扎可能係受強暴脅迫所致，華明雄不知華采慧投保鉅額保險，華采慧積欠之金額僅約新臺幣（下同）75萬元，身故所得之保險金，扣除華采慧所負債務及買兇之費用所餘，無法填補華明雄之負債，無殺害華采慧之動機。施耀宗於案發前曾電聯黃詩翰未果，又至其住處尋人，惟並未尋得黃詩翰。足徵施耀宗於案發前晚並未取得系爭槍械，華明雄無從與施耀宗共同持有系爭槍械。黃詩翰實係為交付50萬元予施耀宗，兩人始相約見面。倘黃詩翰確於10月間目睹施耀宗持有系爭槍械，衡情絕不致以「夏天時季」之語形容當時氣溫。原審認定施耀宗為槍手，其身高約180 公分左右，如其於案發時站立於車窗外對車窗內之被害人華采慧射擊，彈道方向如何可能係「下往上」？故案發當日對被害人華采慧開槍之人應非施耀宗，則華明雄自無從與施耀宗共同持有系爭槍械。地下錢莊與被倒會之會員均有殺害華采慧之動機，原審未慮及此，遽為不利於華明雄事實之認定，顯有違反經驗及論理法則之違法。施耀宗上訴意旨指摘證人黃國峻於審判中否認所謂「二用」係指槍枝，亦否認曾與施耀宗聯絡並偕同取槍，與黃詩翰見面是要拿非屬槍枝之「東西」；許碧誠陳稱：其未與華明雄、施耀宗找槍手幫忙華采慧自殺，亦不知華采慧當天欲自殺；華明雄亦陳稱：不知華采慧曾投保，97年10月13日是華采慧說她想死，其與華采慧約在竹圍捷運站碰面，碰面時其向華采慧說有什麼事回家再說，嗣華采慧單獨離去，其就跟施耀宗去臺北港看樹有沒有倒，拿華采慧支票係欲向黃詩翰調現金，並於13日凌晨偕施耀宗一起到三重去找黃詩翰，原判決對上開有利於施耀宗之證據未予採納，又未說明不採之理由，為判決不備理由；又未調閱交通部中央氣象局資料，即遽稱近幾年氣候異常，且自維基百科資料可知，97年發生「反聖嬰現象」，氣候應異常寒冷，原審未明上情，逕稱97年10月天氣炎熱與夏天無異，自有違經驗法則云云。無非就原判決綜合卷內證據資料整體研判之合理論斷，或已為原判決指駁之陳詞及枝節之事項，摭拾片段予以割裂評價，或持憑己見而為歧異之推論，或就原審證據取捨、判斷證明力等職權之適法行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，重為事實之爭辯，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，難認已符首揭法定之第三審上訴要件。三、測謊鑑定，為證據調查方法之一種。其以人為受測對象，受測者之生理、心理及情緒等狀態在不同時間即不可能完全相同，此與指紋比對、毒品鑑驗等科學鑑識技術，可藉由一再檢驗而獲得相同結果之「再現性」，而得資為審判上之證據者有別，故迄今仍難祇憑測謊即足獲取待證事項得被證明之確信，是其縱可作為偵查之手段，以排除或指出偵查之方向，然在審判上，尚無法作為認定有無犯罪事實之基礎；是不論測謊結果如何，均無從據以推翻原判決所確認之事實另為不同之認定。上訴人華明雄、施耀宗於偵查中具結同意，且已經告知得拒絕測謊，並曾調查受測者身心狀況，在測謊儀器正常，無干擾之環境下由具有專業資格之測謊員施測，受測人華明雄於測前會談否認有參與華采慧命案，渠不知道是誰對華采慧開槍，經測試結果，呈不實反應；受測人施耀宗於測前會談否認參與本件槍擊案，且不知道死者華采慧遭何人槍殺，經測試結果，呈不實反應，有內政部警政署刑事警察局98年3 月18日刑鑑字第0000000000號鑑定書，暨所附之測謊鑑定資料、測謊鑑定說明書、測謊圖譜分析量化表、儀器測試具結書、及測謊鑑定人資歷表等可稽。原判決僅執以佐認上訴人華明雄、施耀宗之辯解不足採信，未據以積極認定上訴人等另有如何之犯罪事實，仍依相關事證整體判斷上訴人等所為，核與被告並無自證己罪之義務，其否認犯罪所持之辯解，縱無可取，仍不得因此資以反證其犯罪成立之證據法則無何鑿枘。則原判決關於測謊鑑定過程及結論之論敘，於判決即難謂有影響。許碧誠上訴意旨指摘原審以對施耀宗所為之測謊問題：「本案華采慧一共透過幾層關係找到槍手？」用語不甚明確，而認難以此測試結果為有利或不利於施耀宗之認定依據。惟上開問題旨在詢問華采慧與施耀宗之關係網絡，與找幾名槍手或有幾名槍手涉案無涉，是原審據此推論另姓名不詳之成年男子非法持有槍彈及由其負責執行槍殺華采慧之計畫乙節，與卷內事證不合，且無其他證據可佐，自有違誤而應予以更正等語，實嫌速斷，且有事實與理由不備之違法云云。非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，自非合法之第三審上訴理由。四、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺其調查之必要，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。又所謂對於被告有利之證據不予採納者，應說明其理由，係指該項證據倘予採納，能予推翻原判決所確認之事實，而得據以為有利於被告之認定者而言。如非此項有利於被告之證據，縱未於判決內說明其不足採納之理由，因本不屬於上開範圍，仍與判決理由不備之違法情形有間。原判決已載述黃詩翰受施耀宗委託取得槍枝並交付予施耀宗之行為，因黃詩翰將上開手槍交付予施耀宗後，對上開手槍已脫離占有管領，且無證據證明黃詩翰亦參與前開受囑託而殺害華采慧之犯行，或對上開手槍仍保有管領支配力，自無從與上訴人等之未經許可持有上開手槍罪部分論以共同正犯等旨，洵無違誤。至黃詩翰究涉何罪，是否起訴，屬檢察官偵處之職權，尚非本件受訴法院所得置喙。原判決另已敘明認定施耀宗犯罪所憑之證據及理由，認本案事證已臻明確，則原審未依施耀宗之聲請，傳喚曾經接受交互詰問之證人黃詩翰、黃國峻再度到庭接受詰問，要屬事實審法院調查取捨證據職權之適法行使，難謂有應於審判期日調查之證據而未予調查之違背法令。原判決未說明何以不予傳喚，與判決理由欠備有間，亦未可遽指為違法。施耀宗上訴意旨指摘原判決既認施耀宗係向黃詩翰取得槍枝，則何以未依持有槍砲之罪名起訴黃詩翰？原判決就此部分自屬理由矛盾；由證人黃國峻、黃詩翰之證詞可知，尚有事實未明，應傳喚證人黃國峻、黃詩翰予以調查，原審未予傳喚，有調查未盡之違法云云，尚非適法之第三審上訴理由。五、綜合前旨及其他上訴意旨，上訴人3 人無非就原判決明白之論斷，或已為原判決指駁之陳詞及不影響判決結果之枝節事項，以及原審採證認事職權之適當行使，任憑己見漫為指摘，顯不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認其等上訴為違背法律上之程式，均應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 7 月 23 日最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純法官許錦印法官王梅英法官莊松泉法官蔡新毅本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 7 月 29 日

最高法院108年度台上字第2029號

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