108年度台上字第2035號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：108 年 09 月 04 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2035號上　訴　人　許能舜上列上訴人因違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月25日第二審更審判決（106年度金上更㈠字第4號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署103年度偵字第21505號、104 年度偵字第10854、13310號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於許能舜部分撤銷，發回臺灣高等法院。理由一、本件原判決認定上訴人許能舜為臺灣蘭業股份有限公司（下稱臺灣蘭業公司）董事長兼執行長，就其所參與決策、執行如原判決事實欄（下稱事實欄）三至五所示之行為，屬法人之行為負責人，有事實欄所載違反證券交易法第20條第2 項之規定，及股東應收股款未收足而以文件表明收足，使公務員登載不實，及行使變造私文書之犯行，因而維持第一審依想像競合之例，從一重論處上訴人共同法人之行為負責人犯證券交易法第171條第1 項第1款之申報及公告不實罪刑之判決，駁回上訴人此部分在第二審之上訴；惟撤銷第一審未諭知沒收之部分，改判併諭知相關沒收。固非無見。二、惟查：證券交易法第171條第4項規定：「犯（同條）前3 項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。」；同條第5項規定：「犯第1項至第3 項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。」該2 項後段所謂「並因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告翔實供出違反證券交易法之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對其他正犯或共犯發動偵查（或調查），並因而查獲其他正犯或共犯者而言。本件依卷附證據資料：①法務部調查局洗錢防制處因接獲線報，臺灣蘭業公司之董事長即上訴人、董事即吳柏宏經營該公司，經常作現金帳支用公司存款，再以存現或現金匯款方式支付特定人，經函查相關金融機構現金交易傳票、交易明細等，以核對大額通貨交易資料，發現該公司大額提現交易頻繁，其交易或作現金帳方式轉移公司資金存入個人或私人公司帳戶，或疑似以作現金帳方式退還股款予股東，或利用公司資金以個人名義轉匯款存入股款代收帳戶，或以公司資金挹注個人支存帳戶兌付開發支票等情，乃發函同局新北市調查處併案調查，有該處民國103 年1月3日調錢參字第00000000000號函在卷可按（見103年度他字第3979號卷第121至135頁）。是調查人員於上訴人103 年7月21 日自白前，已有確切之根據得為合理之可疑，發覺上訴人及吳柏宏有犯公司法第9條第1項之罪之嫌疑。又犯罪事實之一部既已被發覺，雖在檢察官偵查或司法警察官調查中，縱上訴人陳述其未發覺之部分犯罪行為，自仍不應認有自首之效力，且調查人員業已發覺吳柏宏之一部犯罪行為，是其亦無因而查獲其他正犯或共犯之情形。②然而，依第一審之認定，同案被告吳明儀為平和聯合會計師事務所所長，亦為臺灣蘭業公司101年8月間增資3 億元之資本簽證會計師，其明知臺灣蘭業公司101年8月間之增資案，其中新臺幣（下同）3700萬元係吳明儀透過其妻梁淑惠向鄭慧玲、黃筱伊以借款方式匯入臺灣蘭業公司之增資帳戶中，於驗資完成後將退款相關出資人，且相同金額之款項實因鄭慧玲保管合作金庫海山分行存摺，臺灣蘭業公司實際上無從加以使用，竟基於行使業務登載不實文書之犯意，就臺灣蘭業公司101年8月增資3億元之事項，未善盡查核責任，仍將此3700 萬元之虛偽增資部分登載於其業務上所職掌之會計師資本額查核簽證報告書，而出具增資完成之會計師資本額查核簽證報告書，並由臺灣蘭業公司持以向新北市政府申請增資、發行新股等公司變更登記事項而行使之，致生損害於主管機關對於公司資本額登記之正確性等情，因認其係犯刑法第216、215條行使業務登載不實文書罪（見第一審判決第10、47頁），此部分業經判決確定。而就上開金額匯入臺灣蘭業公司增資帳戶之情形，調查人員於103年2月17日詢問鄭慧玲，然其並未提及吳明儀有參與上開犯行（見103年度偵字第21505號卷第186至187頁），又前揭法務部調查局洗錢防制處103年1月3 日函亦未曾記載吳明儀之相關犯行。上訴人嗣於103年7月21日在同局新北市調查處接受詢問時，除對於其自身之犯行供認不諱外，並對如何與吳明儀約定借款，並於驗資後返還予吳明儀之過程，供述甚詳（見103年度他字第3979號卷第210至211頁），調查人員分別於103年8月7日、104年4月27日詢問吳明儀，其均否認犯行，檢察官仍於104年4月28日簽分本案（見104年度偵字第13310號卷第1至2、68至69頁），後予起訴。又原判決已認定上訴人為美化臺灣蘭業公司財報或掩飾帳面資金缺口而公告、申報不實財務報表，就所違反證券交易法第20條第2 項之犯行部分難認存有直接因犯罪所得之財物，無從繳交申報公告不實罪之所得，且上訴人於偵查中自白犯罪而依證券交易法第171條第5項前段之規定，應減輕其刑（見原判決第21至22頁）。如果無訛，則上訴人是否有於偵查中自白，並因而查獲其他正犯或共犯者，此與上訴人是否能依證券交易法第171條第5項後段規定減刑之判斷至有關係，自有詳加調查釐清之必要。原審就此未予查明，遽行判決，併有應於審判期日調查之證據而未予調查及判決不備理由之違誤。上訴人上訴意旨執此指摘，為有理由，且影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人之部分，有撤銷發回更審之原因。至起訴意旨認上訴人另涉犯證券交易法第171條第1項第3 款之罪部分，因與上開經發回之同法第171條第1項第1 款之申報及公告不實罪部分，有想像競合犯裁判上一罪之關係，基於審判不可分之原則，應一併發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 108 年 9 月 4 日最高法院刑事第九庭審判長法官林立華法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 9 月 4 日

最高法院108年度台上字第2035號

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