最高法院108年度台上字第2037號

• 裁判案由: 妨害性自主
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 09 日

最高法院刑事判決 108年度台上字第2037號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官許鈺茹
上　訴　人
即 被 告 秦 偉
選任辯護人　周武榮律師
錢美華律師
上列上訴人等因被告妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年4月30日第二審判決（107年度侵上訴字第223號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署105 年度偵字第16842、20105號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於對於A女為強制性交部分撤銷，發回臺灣高等法院。
其他上訴駁回。
理 由
甲、撤銷發回部分（即原判決關於對於A女為強制性交部分）：
壹、本件原判決認定上訴人即被告秦偉有其事實欄㈠所載對於被害人A 女（姓名、年籍均詳卷）為強制性交之犯行，因而維持第一審關於此部分論處被告強制性交罪刑之判決，而駁回檢察官及被告在第二審對於此部分之上訴，固非無見。
貳、惟查：
一、證據雖已調查，但若仍有其他重要證據或疑點尚未調查釐清，致事實未臻明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。原判決採用A 女於偵查中及第一審所為不利於被告之指證，作為被告犯罪之證據，惟卷查A 女於偵查中證稱：被告一開始手先摸褲子外面讓我有感覺，之後就伸進褲子說：「妳看妳那麼濕」，同時他還說：「身材好好，我已經喜歡妳很久了」，我問他「你是認真的嗎？」他就說：「你年紀也不小了，我真的很想生個小孩」、「我想定下來」、「你也老大不小了」等話，當下我有猶豫是不是真的要發生關係等語，且經檢察官質以案發後有無與被告聯絡，A 女亦證稱：被告沒有主動再打給我過，我不高興就「敲」他，他就說要去泰國，沒辦法回簡訊，我就覺得他要是想跟我交往，應該會主動跟我聯絡，我才確定是被他硬上等語（見他字第6372號不公開卷一第8頁反面、第9頁正面），苟屬無訛，依A 女於案發當時之反應，及其與被告對話之情境，是否足使被告誤認A 女同意與其發生性交行為，而無強制性交之犯意？有無可能如被告所稱，是因被告事後未主動與A女聯絡，A女不滿被告無意與其交往，始指其遭被告強制性交？在在皆有疑問。此部分實情如何，猶有進一步究明釐清之必要。乃原審未詳加調查，遽採A 女所為不利於被告之指證，作為被告犯罪之證據，依上述說明，難謂無調查職責未盡之違誤。
二、性侵害犯罪若係在無第三人在場之隱密處所發生者，被害人之指證常為審判上最重要之直接證據。惟法院對於被害人之指證是否確屬可信，仍應詳加調查審酌，必其指證並無重大瑕疵，且須有其他補強證據以擔保其指證、陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑者，始得據以論罪科刑。所謂補強證據，係指被害人之陳述本身以外，足以證明犯罪事實確具有相當程度真實性之證據，固不以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與被害人指述具有相當之關聯性為前提，並與被害人之陳述相互印證，綜合判斷，已達於使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度而言。至於屬與被害人之陳述具同一性之累積證據，並不具補強證據之適格。原判決依憑A 女於偵查中及第一審所為不利於被告之指證，並引用被告與A女於通訊軟體「 Facebook」之通話內容，作為A 女前開指證為可信之補強佐證，而據以認定被告有對A 女為強制性交之犯行。惟依原判決所引用之上開通話內容（見原判決第10頁），A 女所傳送「把我騙去你家上床」、「我還是無法釋懷你叫我進你房間幫你配衣服，結果推我上床硬脫我褲子」、「情不自盡（按應為禁）很想我叫我幫你生一個」、「在我心裡就是永遠的傷」、「我被你強暴」等內容，仍屬A 女陳述本身之範圍，是否屬於不得作為補強證據之累積證據？且被告於上開對話中亦無坦承對A 女為強制性交，則前開「Facebook」之通話內容，能否據以補強A 女所為不利於被告之指證？即有加以審究研求之餘地。原審未詳加究明釐清，遽採該「Facebook」之通話內容，資為A 女陳述憑信性之補強證據，而為不利於被告之認定，依上述說明，亦與證據法則有違。
三、以上或為被告上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，而原判決上開違誤影響於本件事實之認定及法律之適用，本院無從據以自行判決，應認原判決關於對於A 女為強制性交部分有撤銷發回更審之原因。
乙、駁回上訴部分（即原判決關於對於C女、R女為強制性交，暨無罪部分）：
壹、原判決關於對於C女、R女為強制性交部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決綜合全案證據資料，認定被告有其事實欄㈡、㈢所載分別對於被害人C女及R女（以上2 人姓名、年籍均詳卷）為強制性交之犯行，因而維持第一審論處被告強制性交各罪刑（共2罪，每罪各處有期徒刑4年）之判決，而駁回檢察官及被告在第二審對於此部分之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。
三、被告及檢察官上訴意旨：
㈠、被告上訴意旨略以：
⒈就被告被訴對C女為強制性交犯行部分，證人K女及戊男（以上2人姓名、年籍均詳卷）聽聞證人C女陳述後所為之證述，屬傳聞證據而無證據能力。且核諸C女及K女、戊男之證述，其等對於被告之強制性交手段、C女如何及何時向K女、戊男轉述其遭性侵害一事，以及C 女何以未立即報警提告等重要事項，所述不一。再者，C 女於偵查中及第一審係證稱其一進到被告住處，即遭被告於床上為強制性交行為等情，與戊男於第一審所稱：C女向其表示被告係在與C女討論公事後，以演藝圈資源利誘C女，慢慢地強迫C女做不喜歡的事，且將C 女推到牆壁為性交行為，C 女因見打不過被告而未反抗云云，已有歧異。是C女之證述非無瑕疵，且K女與戊男之證述，與C女之證述相迥，自不能佐證C女之指述為真實。乃原判決以K女、戊男之證述作為補強證據，遽予採信C女之指述，顯有違誤。
⒉被告於原審已提出周潤德儀測服務有限公司所出具測謊鑑定書，其上記載：「受測人秦偉經以區域比對法（ The Zone
Comparison Technique）測試，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果：秦偉對問題㈠㈡『呈』無不實反應。㈠你有沒有對C女強制性交？答：沒有。㈡你有沒有將C女從地上拉入房間？答：沒有」，依其測謊結果，被告並未強行將C 女自地上拖行至房間內，而對C 女為強制性交之行為。乃原判決排除此項有利被告之證據，未詳加調查，亦有未當。
⒊就被告被訴對R 女為強制性交犯行部分，證人徐○○（名字、年籍均詳卷）之證述乃聽聞R 女之轉述，屬傳聞證據而不具證據能力，且細繹R女及徐○○之證述，就R女究竟有無向徐○○表示遭被告性侵害一事，兩者所述大相逕庭，故R 女是否確有遭被告強制性交而向徐○○哭訴，不無疑義。乃原判決以徐○○之證述作為補強證據，遽予採信R 女之指述，殊有可議。
⒋綜觀卷內資料，C 女、R女之指述既與K女、戊男、徐○○之證述歧異，實難認其等指述為真，有對C女、R女實施測謊鑑定之必要。然原審並未依被告之聲請實施測謊鑑定，自有應於審判期日調查之證據未予調查之違法云云。
㈡、檢察官上訴意旨略以：被告身為高知名度之公眾人物，卻長期物色不同女子為性侵害，且事後飾詞狡辯，毫無悔意，造成被害人身心重創，其犯行惡劣，犯罪所生危害重大，原審量刑已違反比例原則、平等原則及罪刑相當原則，自有適用法則不當之違誤云云。
四、惟查：
㈠、證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為上訴第三審法院之適法理由。
⒈證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於犯罪動機、手段、過程及結果等細節方面，證人所述有時難免有故意誇大渲染或刻意低調淡化，或因表達能力欠佳或日久記憶模糊而略有失真之情形；然其對於基本事實之陳述，若與真實性無礙時，則仍非不得採信。本件原判決就被告被訴對C 女為強制性交部分，經勾稽證人C 女於偵查中及第一審審理時所為不利於被告之證述，與證人K 女、戊男於第一審審理時之證述內容，互核大致相符，且觀諸卷內被告與C女於「Facebook」之對話內容，可見C女當時確因工作關係，冀求取得被告協助，而未敢觸怒被告，有所隱忍。並以C 女就其何以於深夜至被告住處、一進住處即遭被告拖入房間、過程中雙方不斷拉扯，以及被告一方面以強制手段使C 女就範，另一方面企圖以甜言蜜語軟化C 女抵抗等各節，前後證述一致，且與前開被告與C女於「Facebook」對話內容相合，因認C女所指證被告有原判決事實欄㈡所載對其為強制性交一節堪予採信，已於理由內剖析論述甚詳。另原判決就被告被訴對R 女為強制性交部分，係依憑R 女於偵查中及第一審審理時所為不利於被告之證述，以及證人徐○○於第一審審理時之證述內容，而據以認定被告有其事實欄㈢所載對R 女為強制性交之犯行，已詳敘其採證認事之理由，核其論斷與經驗、論理法則無違。至戊男與C 女所述關於被告性侵C女之過程，暨C女、K女及戊男所述關於C女陳述此事之時間、地點、方式，以及R女與徐○○所述關於R女如何告知遭被告性侵害一事等細節，雖略有出入，然原判決已說明：C 女有將其遭被告強制性交之情，分別告知K女、戊男一節，與K女、戊男所述相符，而C女、K女、戊男於本案偵審程序作證時，距案發時間已有數年之久，縱就C女是否係於案發當日告知K女、戊男，以及告知之方式等細節，所述稍有不一，亦屬常情。而R 女、徐○○分別於第一審證述之時間，距R 女所述其遭被告強制性交之時間已逾5 年之久，致二人主觀記憶不盡相同，然就R女有向徐○○陳述其與被告間曾發生事情，但R女未詳述過程細節等情，所述尚屬一致，自難遽謂其等所述全屬不實等旨，並對於C 女與K女、戊男，以及R女與徐○○，自身前後或彼此陳述之輕微出入，已綜合卷內相關證據資料，本於經驗及論理法則詳加斟酌比較而定其取捨，因認尚無礙於 C女、R 女證述之真實性，已逐一闡述甚詳（見原判決第19頁倒數第7 行至第20頁第11行、第23頁倒數第7行至第25頁第4行）。從而，原判決採其等證述作為被告犯罪之證據，於法尚屬無違。被告上訴意旨置原判決明確之論斷於不顧，猶挑剔前開證人對部分細節前後或彼此不符之陳述，再事爭辯，而據以指摘原判決採證認事不當，依上述說明，自非合法之第三審上訴理由。
⒉原判決對於被告所提周潤德儀測服務有限公司出具之測謊鑑定書何以無證據能力，已說明：被告自行在該公司接受測謊鑑定，並非經審判長、受命法官或檢察官囑託而為之鑑定，則該測謊鑑定程序即非依刑事訴訟法第203條第1項規定所為之鑑定，檢察官於原審亦爭執上開測謊鑑定書之證據能力，該測謊鑑定書亦無刑事訴訟法第159條之4至第159條之5所規定得認為有證據能力之情形，自無證據能力等旨甚詳（見原判決第3頁第3至13行），核其論斷，於法尚無違誤。被告上訴意旨謂原判決將上開測謊鑑定書予以排除為不當云云，而指摘原審調查未盡，亦非適法之第三審上訴理由。
⒊證人K 女、戊男及徐○○雖均未親自見聞C女、R女遭被告性侵害之事實，其等之證詞固不能直接證明被告有對C女、R女為強制性交。然其等所述關於C女、R女於案發後分別向戊男、徐○○泣訴，以及不願報警處理之態度、情緒暨相關情景，均屬其等親身經歷之事實，並非單純轉述C女、R女陳述之詞，且與C 女證述其希冀藉由被告於演藝圈之地位、人脈助其成事，而為隱忍等節，以及R 女證述其覺得丟臉而未報警等情相符。抑有進者，戊男（即C 女於案發時之男友）於第一審作證時，述及C 女誤認被告為貴人，反遭性侵害一節而流淚（見第一審卷三第85頁反面），可見案發時迫於被告於演藝圈之地位、影響力，戊男僅能尊重C 女所為隱忍之選擇；參以C女、R女分別向戊男、徐○○陳述過程中哭泣落淚，顯見其等曾經歷令其驚恐且不堪之過程，均足以印證C女、R女之指證應非出於虛構。從而，原判決採用K 女、戊男及徐○○所為證詞作為C女、R女之指證為可信之補強證據，尚難指為違法。上訴意旨執此指摘原判決採證不當，依上述說明，尚非合法之第三審上訴理由。
⒋刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性且具有調查可能性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有重要關聯性者，始足當之，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，目的僅在延滯訴訟，甚或就同一證據再度聲請調查，自均欠缺調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法之可言。被告於原審雖聲請對其與C女、R女實施測謊鑑定，以究明其有無對C女、R女為強制性交等節。然原審法院斟酌前揭相關事證，認本件事證已臻明確，並無再調查上開事項之必要，且測謊鑑定結果祗能作為參考，不能逕採為對被告有利或不利之認定，因認無實施測謊鑑定之必要，已於判決理由內加以敘明甚詳（見原判決第25頁倒數第1 行至第26頁倒數第5 行）。從而，原審就此未再行無益之調查，尚無違法之可言。上訴意旨執此指摘原審調查未盡一節，依上述說明，同非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑罰之量定為法院之職權，倘其量刑合於法律所規定之範圍，並無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則者，自不能任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。原判決關於量刑部分，已具體敘明第一審判決如何以被告之責任為基礎，依刑法第57條所列各款事項而為量刑，認其量刑並無不當而予以維持，既未逾越法定刑範圍，亦無顯然失當或違反公平、比例及罪刑相當原則之情形，自屬裁量權之適法行使，亦難遽指為違法。檢察官上訴意旨徒憑己見，任意指摘原判決量刑不當，依上述說明，要非合法之第三審上訴理由。
㈢、其餘上訴意旨，均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有不適用何種法則或如何適用不當之情形，徒就原判決已明確論斷說明之事項，暨其他不影響於判決結果之枝節問題，漫事爭論，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。揆之首揭說明，檢察官及被告此部分之上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
貳、原判決關於無罪部分：
一、按刑事妥速審判法第9 條第1項規定，除同法第8條情形外，檢察官對於第二審法院維持第一審所為無罪判決提起上訴之理由，必須以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例者為限。同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1 款規定，於前項案件之審理，不適用之，因此檢察官對於上開案件提起第三審上訴，其所提出之上訴理由書應具體敘明原判決有何刑事妥速審判法第9 條第1 項各款所列事項，係屬法定要件。如果上訴理由書並未具體敘明該等事項，自應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。至於法院組織法於民國108 年1月4日經修正公布，並於同年7月4日施行，為因應大法庭制度之施行，刪除原第57條規定之判例選編及變更制度，另增訂第57條之1 ，該條第1、2項明文規定若該判例已無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘未經停止適用之判例，其效力與未經選編為判例之本院裁判相同。亦即未經停止適用之判例，雖回歸裁判之本質，但其表示之法律見解，於本院未認有變更之必要而循大法庭相關程序變更前，其性質上仍為本院一致之見解。而刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所列「判決違背判例」之上訴理由限制規定，雖未因應修正，惟稽諸該條立法理由所載稱：「判例係就具體個案之判決中因有關法令之重要事項有統一見解之必要而作成，故判決違背判例者，自屬最高法院得以審查之事項」等旨，於上開法院組織法修正後，刑事妥速審判法第9 條第1項第3款所稱之「判決違背判例」，應解釋為「判決違背原法定判例之法律見解」，俾符前開立法意旨。
二、本件第一審就公訴意旨所指被告被訴分別對B 女、N女、F女、E女及J女（以上5 人姓名、年籍均詳卷）為強制性交既、未遂等犯行部分，認為不能證明犯罪而均為無罪之諭知，檢察官不服提起第二審上訴後，原審仍維持第一審關於上開部分無罪之判決，檢察官於108年5月17日對原審前開維持第一審無罪判決部分提起第三審上訴，其提起上訴之理由，自應受刑事妥速審判法第9 條特別規定之限制。惟檢察官不服原審維持第一審關於上開部分無罪判決所提起第三審上訴之理由，僅就被告被訴對J女強制性交未遂部分，引敘本院107年度台上字第887 號判決意旨，但該判決並非本院於上開法院組織法修正施行前依法選編之判例，其提起第三審上訴理由並未具體指明原判決關於上述無罪部分究有如何適用法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背判例，而得為第三審上訴理由之違法情形。揆之前揭規定及說明，檢察官對於此部分之上訴，均不合法律上之程式，自應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段、第397條、第401條，判決如主文。
中　　華　　民　　國　 109　　年　　4 　　月　　9 　　日最高法院刑事第六庭
審判長法官 徐　昌　錦
法官 蔡　國　在
法官 林　恆　吉
法官 江　翠　萍
法官 林　海　祥
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　 109　　年　　4 　　月　　13　　日