最高法院108年度台上字第2068號

• 裁判案由: 違反證券投資信託及顧問法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 109 年 04 月 23 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2068號上　訴　人　龎長勝
選任辯護人　郭承泰律師
上　訴　人　陳耿銓
選任辯護人　陳宏杰律師
高鳳英律師
張志新律師
上　訴　人　張作利
選任辯護人　宋永祥律師
邱東泉律師
上列上訴人等因違反證券投資信託及顧問法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年8 月23日第二審判決（107 年度金上訴字第149 號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署104 年度偵字第20586 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件經原審審理結果，認上訴人龎長勝、陳耿銓及張作利（下稱上訴人等）分別有原判決犯罪事實欄所記載之犯行，均事證明確，因而撤銷第一審關於上訴人等科刑之判決，改判仍依想像競合犯之例，從一重論處上訴人等共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑（均併科罰金）及就龎長勝、陳耿銓部分各諭知相關沒收、追徵之判決。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由。
二、上訴意旨略稱：
（一）龎長勝部分：
上訴人等雖均供述「四方力道」軟體有內建技術分析指數與參數等畫面，可供個別股票未來趨勢研判及適宜之買賣價位、轉折價位、停損停利價位之價值分析，或提供期貨未來趨勢研判與推介適宜買賣時點與價位。然上揭畫面均屬舊版，其販售之軟體已無該畫面。歷審均引用搜索扣押之舊版翻拍軟體畫面，並非販售之新版。原審未就「四方力道」分析軟體之功能當庭勘驗或送交相關機構查明是否有內建上開功能，且於詰問證人孫宏志、陳春宗、楊程中、羅子茜時，未就該等人所購買之本件軟體其功能為何，一併詰問明白，均有證據調查未盡之違法。況「四方力道」縱內建上開技術分析指數與參數可供股票或期貨交易或投資之研究分析意見或推介建議，惟龎長勝僅屬單純販售，非開發設計該軟體。本案觸法者應為開發設計建立該軟體功能者，龎長勝與該軟體功能之開發設計無關，不應以正犯之刑責相繩。
（二）陳耿銓部分：
1.陳耿銓已就同案被告龎長勝、張作利、陳顗涵，證人孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中等人警詢之陳述，均主張無證據能力。然原判決仍於理由載稱均同意作為證據，顯有判決與卷證不相符合之理由矛盾之違法。
2.參諸龎長勝及購買「四方力道」軟體之孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中等人證述，陳耿銓固受僱於○○○○○○○○○○公司（下稱○○公司）擔任副總經理，但無支領薪資，且其所服務之客戶均係龎長勝所分配，其本身亦無行銷「四方力道」，僅介紹說明、出售「四方力道」軟體之功能使用，自無向購買者或他人推薦或建議個股或期貨買進或賣出的時點或價格。其餘證人亦均未指稱陳耿銓有為其等推薦或建議個股或期貨，至第一審勘驗中華財經臺錄製之光碟，固有陳耿銓之教學照片，然此係為節錄，並無法證明陳耿銓有推薦股票或期貨或為盤中帶盤等行為。本案之卷證資料實無積極證據足證陳耿銓有向會員推薦股票或期貨，及透過SKYPE 向會員推薦強勢股、弱勢股，或個股的進出價格。原判決據以認定事實所採用之證據，與卷證不相適合，有理由矛盾之違法。
3.依孫宏志、陳春宗、羅子茜之證述，及龎長勝於民國 107年4 月16日在原審準備程序提供之「四方力道」軟體文件資料，顯示孫宏志等人購買之「四方力道」軟體確屬新版，且此新版已經龎長勝修改，是以陳耿銓實無推薦或建議個股或期貨買進或賣出的時點或價格。原審未就此述詳加審酌，復未於理由載明不採之理由，有適用證據法則不當及判決理由不備之違法。
4.陳耿銓自l03 年起，即未在○○公司任職，龎長勝亦於原審證稱：陳耿銓於l03 年年中離職，客戶由伊分配與陳耿銓等語，而法務部調查局臺中市調查處（下稱調查處）於104 年6 月30日搜索時，陳耿銓亦未在場。凡此足證陳耿銓早已自○○公司離職，且僅單純受僱於○○公司，並未與龎長勝共同經營期貨顧問事業、證券投資顧問事業，原判決所為認定有理由矛盾之違法。
5.陳耿銓僅為受僱於○○公司之一般受薪階級，且尚有父親及妻、兒賴其照養，亦無前案科刑紀錄，現已有正職工作，若入監服刑將使目前工作不保，家庭生活陷入困境。陳耿銓於本案已受相當教訓，應無再犯之虞。原審未予詳加審酌而為緩刑之諭知，難認適切。
6.陳耿銓就原判決所載之三個行為態樣，僅參與103 年6 月以前錄製電視頻道節目之行為，並與龎長勝所分配之客戶以電話銷售、介紹本件軟體，且至遲於103 年6 月即已脫離○○公司及銷售「四方力道」軟體之事業。原判決認定陳耿銓為本案共同正犯，卻未敘明其行為態樣之事證及理由，自有適用法則不當，及理由不備、理由矛盾之違法。7.縱認陳耿銓自100 年9 月2 日○○公司設立時起，就○○公司銷售本件軟體部分與龎長勝成立共同正犯，惟其任職期間僅到103 年6 月，離職後即脫離共犯關係，則張作利於陳耿銓離職後為○○公司錄製電視節目等行為，龎長勝、陳顗涵於陳耿銓離職後所為其他未經主管機關同意而不法經營期貨等顧問事業之行為，陳耿銓均毫無所悉，自無與其等有何犯意聯絡、行為分擔。原判決就陳耿銓是否有「共犯關係脫離」之情事，完全未予調查、說明，逕自認定陳耿銓於103 年至104年6月間亦仍與龎長勝、張作利、陳顗涵成立共同正犯，顯有適用法則不當，及理由不備與理由矛盾，認定事實與卷內證據不符、應調查證據未予調查之違法。
8.依陳顗涵在第一審及原審所為之證述，其並非○○公司之員工，亦非經銷商；其固就所涉行為於第一審認罪，然純屬個人行為，與陳耿銓無關。況就陳顗涵所述之情，其為買斷軟體自行銷售之個體戶，就販售「四方力道」與○○公司（即上訴人等）間係居於競爭之地位；至其在個人部落格中提到帶盤的行為或是SKYPE 上跟客戶互動，則為教授客戶如何使用「四方力道」軟體之個人行銷話術。○○公司未曾採用陳顗涵該架設部落格及以SKYPE 與軟體使用者分享買賣心得之行為模式及內容，此部分顯超出陳耿銓銷售「四方力道」軟體之主觀認知範圍，屬共同正犯之逾越，自與陳耿銓無關，而無從成立共同正犯。
9.本件係就調查處所移送改版前之舊版為依據，然原審未針對四方力道軟體何時改版、改版前後內容為何、改版後之軟體是否具有如犯罪事實欄所示功能詳盡調查，而相關證據亦不足以證明「四方力道」軟體於「證券」及「期貨」所提供之交易資訊均有推介建議功能，致同時涉犯證券投資信託及顧問法，及期貨交易法之相關規定，原判決僅採納對陳耿銓不利之證據，未就其他有利證據加以調查，有不適用法則或適用不當及判決不備理由之違法，對內容尚未明瞭且涉及改版前後功能等事項未予調查，亦有證據調查未盡之違法。
10.陳耿銓至遲於l03 年6 月間即自○○公司離職，然原判決於計算其犯罪所得時，仍比照龎長勝之犯罪所得計算期間，而計算至l04 年6 月即調查處搜索時為止，顯有理由矛盾之情。原判決忽略卷內曾由臺灣臺中地方檢察署發函予臺灣新光商業銀行調查○○公司自100年9月1日至104年6
月30日之往來交易明細，而未斟酌其中由○○公司匯入○○○○○○公司帳戶之金額，與陳耿銓約略印象所估算之犯罪所得相距甚遠之情，僅以陳耿銓調查筆錄之證詞做為犯罪所得之計算基準，諭知沒收或追徵，有認定事實未依證據之適用證據法則不當之違法。
（三）張作利部分：
1.原判決認張作利有本件犯行，無非係以張作利於第一審之自承及龎長勝於原審之證述。惟依張作利於第一審所陳，僅係義務幫忙錄影、沒有拿公司任何薪水、義務代言、也沒有擔任任何要職、亦未銷售軟體成功，足見張作利並無如原判決所載之相關陳述。而龎長勝亦證述張作利並無任何報酬或有銷售過軟體外，伊也未曾給張作利任何客戶，均無原判決理由中所謂與張作利於第一審之陳述相符之處，況張作利於第一審所稱販售「四方力道」軟體係在3 年之前（非l04 年），且自龎長勝接手四方力道軟體前數年，張作利已無販售之行為。原判決仍執張作利之陳述而據以認定本件犯罪事實，自有認定事實與所用證據不符，而有理由不備及理由矛盾之違法。
2.「代理商」與「經銷商」各有不同之涵意，原判決於犯罪事實欄內，就張作利所涉部分究係「代理商」亦或「經銷商」，實有混淆外，於理由亦未論斷究屬何者，自有理由不備之違法。
3.依陳顗涵、孫宏志、陳春宗、羅子茜及龎長勝之證述，本案之「四方力道」軟體並無價值分析或推介建議之功能，且不符合非法經營證券投資顧問或期貨顧問業務之構成要件，原判決認張作利有違反證券投資信託及顧問法第 l07條第1 款、期貨交易法第l12 條第5 項第5 款等罪，有適用法律錯誤之違法。
4.龎長勝已提出其所販售者係新版軟體，並無前述推介或建議個股或期貨買進或賣出時點、價格等功能，惟原審並未對新版軟體進行勘驗，自有應於審判期日調查之證據而未予調查之判決違法。
5.張作利並非○○公司○○經銷商或代理商，且未受僱於龎長勝，僅因長期使用「四方力道」軟體，信賴該軟體為合法，基於友誼義務性為龎長勝錄製節目，節目內容皆依龎長勝事前備妥內容照稿演出，不涉及對任何客戶有關產品使用方式之回答，顯見張作利在行為時對「四方力道」軟體違反證券投資信託及顧問法及期貨交易法之客觀情狀欠缺認識，屬於構成要件錯誤，應不構成犯罪。原審判決漏未適用刑法第16條所定因「有正當理由」而欠缺違法性認識之情仍予論罪，容有判決不適用法則之違法。
6.張作利並非○○公司負責人，其與該有特定身分之龎長勝縱有共犯關係，當有刑法第31條第1 項但書減輕其刑之適用，原審判決未據以減輕其刑，有漏未適用法律之違法。且張作利係義務幫忙錄影，並無報酬或受僱，更無銷售「四方力道」軟體，所涉犯罪情節甚輕，原判決就量刑部分未審酌刑法第57條所列之一切情形，亦未予宣告緩刑，自不符比例原則、平等原則，而有不適用法則之違法。
三、惟查：
（一）證據之取捨與事實之認定，為事實審法院之職權，倘其採證認事並不違背證據法則，即不得任意指為違法；又證據之證明力如何，由事實審法院本於確信自由判斷之，此項自由判斷之職權行使，苟係基於吾人日常生活之經驗，而未違背客觀上應認為確實之定則，又已敘述其何以為此判斷之理由者，亦不容漫指為違法，而據為適法之第三審上訴理由。原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人等有原判決所記載之犯罪事實，對於上訴人等否認犯罪之辯解如何不足採，均已依據相關證據逐一指駁，所為論斷及說明，俱有相關證據在卷可資佐證，並無上訴人等所指摘採證違背證據法則、證據調查未盡，理由不備、理由矛盾，不適用法則或適用不當等違法情形存在。且卷查，陳耿銓原審係就關於龎長勝、張作利、陳顗涵、孫宏志、陳春宗、羅子茜、楊程中分別於「警詢中」之陳述，主張為審判外陳述，無證據能力；其餘部分則均同意作為證據（見原審卷一第111 頁背面、112 頁、卷二第6 、155 頁）。而觀諸原判決於本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，均非上開證人於警詢中之陳述。則原判決既已說明該等證據業經陳耿銓同意作為證據，並審酌相關情事，認為適當均具證據能力，而得作為證據之旨（見原判決第4 頁）。經核並無陳耿銓上訴意旨1.所指判決與卷證不符之理由矛盾之違法。
（二）法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，事實審法院本於合適的推理作用而為判斷，自為法之所許。而我國刑事訴訟法對於補強證據的種類，並無設限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實的本身即情況證據，均得為補強證據的資料。關於證人陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌。且原審法院採取證人某部分證詞，為認定上訴人犯罪之論證時，當然排除證人於其他部分所為之證詞，原審縱未對該證人其他部分併予說明何以不可採之理由，因尚不足以動搖原判決認定犯罪事實之基礎，於判決自不生影響。原判決於理由貳、已說明如何認定上訴人等有共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業之犯行：
1.○○公司非屬金融監督管理委員會許可之期貨顧問事業、證券投資顧問事業，不得經營期貨顧問事業、證券投資顧問事業之相關業務；且龎長勝、陳耿銓、陳顗涵均無任職於證券投資信託事業或證券投資顧問事業之登錄資料；另張作利雖曾登錄為統一期貨股份有限公司受託買賣期貨業務員及建議招攬出版講習業務員，惟已於00年00月00日遭註銷。是上訴人等及陳顗涵、○○公司均不得經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務。而龎長勝係○○公司之負責人，陳耿銓則自○○公司核准設立時起，即擔任該公司副總經理，張作利、陳顗涵則為○○公司之代理商或經銷商；○○公司營業收入即為販賣「四方力道」軟體，該軟體為操盤分析軟體，可提供各類股票、期貨即時交易資訊，○○公司販售前開軟體價格為1季新臺幣（下同）3萬5 千元或1年9 萬8千元；另○○公司除架設「四方力道」軟體網站介紹前述軟體功能，並提供該軟體盤後解說影片外，龎長勝亦曾委由陳耿銓、張作利在電視頻道即中華財經臺對不特定投資人進行盤後分析解說，利用歷史資料印證前述軟體對期貨市場未來趨勢研判與個別股票價值分析之功能等事實，亦據上訴人等分別自承在卷，核與龎長勝以證人身分結證內容相符，並有陳顗涵之證詞，及證人即○○公司員工陳瑋倩偵訊結證「Tina」是高雄經銷商即陳顗涵等語可證，暨「四方力道」網站擷取畫面、龎長勝之電腦資料輸出檔案、「四方力道」決策系統資訊服務開卡單、○○公司102 年度營業稅單、陳耿銓、張作利分別在電視頻道講授前揭軟體擷取畫面等資料可稽，並有○○公司所有如附表所示之物扣案可憑，是上開事實均堪認定。
2.陳耿銓業於調查處自承，其任職業興實業有限公司，於99年間升任為副總經理，該公司於101 年間更名為○○公司，仍任職副總經理迄今（按即104 年6 月30日）等語。則衡諸常情就自己有無任職他人公司，當無錯亂可能，是其自承任職○○公司之期間，較為可信。至龎長勝與其不符之證述應係附和陳耿銓之不實陳述，而無足採信。又張作利係○○公司高雄地區經銷商，負責協助聯繫客戶並銷售「四方力道」軟體等情，業據其於第一審供陳明確，且與龎長勝於原審證述相符。而關於張作利在中華財經臺電視頻道推銷之前述軟體光碟，經第一審勘驗結果，具有對個別股票、期貨提供價值分析或推介建議之功能，此經金融監督管理委員會之函覆，亦與原審同此認定。因認陳耿銓與張作利所辯之詞，均無可採。
3.經第一審勘驗原判決附表編號7 所示光碟中註記「龎長勝電腦資料」等部分資料、調查處搜索○○公司過程光碟結果，及調查處搜索時當場操作該軟體之錄影畫面擷圖相關資料，均與楊程中證述情狀相符；而依調查處人員進行搜索錄影之際所示擷圖，電腦畫面紀錄日期為西元2015 年6月30日早上9時5分，即為搜索日期，是龎長勝當時親自開啟前述軟體畫面，即為搜索當日之即時畫面與訊息，核與孫宏志、羅子茜於第一審審判中證稱，其向○○公司購入前揭軟體均係提供即時畫面訊息等語相符，足徵龎長勝辯稱調查處人員蒐證時之前開軟體畫面、第一審勘驗前述軟體畫面，均為舊有版本顯非實在。再依龎長勝提出卷附之廣告單內容所載、其於偵訊及第一審自陳：所販售軟體為新版第三代，該廣告係於西元2009年或2010年印製等語，及陳耿銓、張作利分別於第一審之證述，均足認○○公司於本件提供販售之「四方力道」軟體版係屬改版而有提供個別有價證券未來趨勢研判功能之第三代新版。
4.○○公司所販售之「四方力道」分析軟體，除提供期貨與各類股票即時交易資訊外，該軟體已事先內建技術分析指數與參數，購買該軟體使用者無需亦無法自行設定條件為運算提示，並內建有如原判決犯罪事實欄①②所示功能供使用等情，業據孫宏志、陳春宗、楊程中、羅子茜分別於偵訊及第一審經詰問證述明確，亦與上訴人等各於調查處自承情節相符，堪認前開軟體確具有推介及分析盤中、盤後各類股票或期貨特定時點是否適宜買賣價位、即時量能分析及未來趨勢研判等決策判斷指標功能，而有對期貨或個別有價證券提供價值分析或推介建議。則上訴人等既以販售前揭軟體為業，即與證券投資信託及顧問法第4 條1 項規定證券投資顧問、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定期貨顧問等業務要件相符。再自第一審勘驗檔名00000000股票操作筆記資料結果，係由龎長勝於每日開盤前及盤中時段，透過通訊軟體SKYPE 向購買前述軟體使用之消費者，利用語音或文字廣播方式，對每日強勢股、弱勢股提出研判意見，並推介可進行買賣之個別股票及價格，另提供臺指期貨作多、作空、停損、停利之訊息給該等客戶之分析服務，均屬講解如何透過使用前述軟體功能，進行個別股票價值分析，並提出買賣時間建議，及個別股票、期貨市場未來趨勢研判，益證上訴人等係透過推銷、販售前述軟體方式，從事證券投資顧問、期貨顧問業務屬實等旨（見原判決第4 至37頁）。原判決綜上而憑以認上訴人等有本件上開犯罪事實，經核係綜據卷內各項證據，並非僅以各共犯之陳述為唯一證據，而非無其他相關證據足資補強，乃本於事實審法院依其職權為合適的推理作用而為論斷，且既已敘明就扣案之龎長勝電腦等部分資料均經第一審勘驗詳盡，客觀上所欲證明之事項已臻明瞭，自無再次勘驗之必要性，原審未為此無益之調查，殊無違法可言。而相關證人孫宏志、陳春宗、楊程中、羅子茜亦分別於偵訊及第一審經詰問結果，就該軟體之功能已證述明確，自已調查屬實而無爭議。則上訴人等既以販售前揭軟體為上訴意旨指摘原判決違反採證原則、理由矛盾或理由不備、證據調查未盡、適用法則不當等違法云云，均非上訴第三審之適法理由。
（三）按證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務之規範而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），自不受上開法律之限制（司法院釋字第634 號解釋理由意旨參照）。又按證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項分別規定：「證券投資信託事業及證券投資顧問事業，應經主管機關許可，並核發營業執照後，始得營業。」、「經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。」證券投資信託及顧問法第4 條第1 項規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。」而於97年6 月27日修正發布之期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。」是證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂證券投資顧問、期貨顧問事業，均係採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又該營業所為內容，係指攸關構成導致投資決策過程中之活動。而關於提供有關證券、期貨之顧問內容部分，則只要顧問內容或報告本身與特定證券、期貨商品相關即屬之，是就市場趨勢分析、以統計數字或歷史資料提供顧問（不包括僅提供未經篩選之資料，而為客觀事實之報導）、提供如何選用投資顧問之意見、提供關於投資證券、期貨之優點，而非建議投資其他非證券之財務工具、提供一系列證券名單以供客戶從中選擇，即使該顧問並未在名單作特別之推介，均可認屬提供有關證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項規範。另所謂技術分析，是指研究過去金融市場資訊來預測價格的趨勢與決定投資的策略。而技術分析軟體提供此一交易規則功能，並可做為軟體使用者之交易決策參考時，不問該軟體使用者是否依此做成投資決策，即已非屬一般性資料之整理，應認屬具體投資建議之提供，而作為預測價格趨勢與決定投資之策略依據，為證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項所規範證券投資顧問事業、期貨顧問事業之範疇。
（四）依證券投資信託及顧問法第63條第1 項、期貨交易法第82條第1 項、證券投資信託及顧問法第4 條第1 項、期貨顧問事業設置標準第2 條第1 項規定及立法意旨，證券投資信託及顧問法、期貨交易法所謂之證券投資顧問、期貨顧問事業，係採許可制，需經主管機關許可，始得營業。原判決本諸上揭意旨及前開規定，就○○公司販賣前述軟體已內建並事先設定相關指標與參數，購買該軟體使用者無需亦無法自行設定或變更，且該軟體內黃導、藍導航線分別係用以提示期貨走勢訊息，而○○公司並有專人使用通訊軟體SKYPE 聯繫該軟體使用者，於每日盤前或盤中進行股票與期貨分析，建議何檔股票在特定時機可進行買賣或建議期貨交易。則上訴人等與陳顗涵、○○公司，均未經主管機關許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，推由陳耿銓、張作利在電視頻道即中華財經臺對投資人進行盤後分析解說，以歷史資料印證前揭軟體預測期貨與個別有價證券未來趨勢之功能，藉販售前述軟體，將各種上市、上櫃有價證券投資分析、大盤走勢、臺指期貨指數分析等投資意見、操作建議，提供予購買軟體使用客戶；另龎長勝、陳顗涵則透過通訊軟體SKYPE ，就期貨未來趨勢進行研判，或提供每日強、弱勢股名單，推薦可進行買賣之個別有價證券與價位，核屬期貨顧問事業、證券投資顧問業務範圍。因認上訴人等所為，均係未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業。經核於法即無不合，並無上訴意旨所指理由不備、不適用法則或適用法則不當等違法。
（五）共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；且其意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又按公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，公司負責人代表公司，其為公司所為行為，除法律有明文規定應由其自負其責者外，應由公司負責。依刑法之一般原理，犯罪主體應與刑罰主體一致，即僅犯罪行為人始負刑事責任，刑罰係因犯罪行為人之犯罪行為而生之法律上效果，基於刑罰個別化之理論，因其行為而生之法律上效果，應歸屬於實行犯罪行為之人，此即為刑事責任個別化、刑止一身之原則；惟行政刑法，為適應社會經濟之需要，擴大企業組織活動之範圍，而制定各種行政法規，且為達成其行政目的，對於違反其命令或禁止之企業組織者設有處罰規定，其處罰之型態略分為三種：其一為兩罰責任：行為人與法人同負其責。其二為自己責任：由實際行為人自負其責。其三為轉嫁責任：轉嫁其責任於他人。依上開說明，證券投資信託及顧問法第118 條規定，即為自己責任型態，自應處罰擔任法人之負責人。至知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定者，則應依刑法第31條第1 項規定論以該罪之共同正犯。原判決已於理由參、四說明：就未經許可經營證券投資顧問業務部分，龎長勝係以○○公司公司名義經營，核屬法人違反證券投資信託及顧問法第107 條第1 款規定，依同法第118 條規定，應處罰其負責人即被告龎長勝。而○○公司負責人龎長勝、副總經理陳耿銓、經銷商張作利、經銷商陳顗涵共同販售上開軟體及利用前述方式，持續經營證券投資顧問業務、期貨顧問事業犯行，具有犯意聯絡，或推由部分人為之，或有行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分，應各依刑法第31條第1 項、第28條規定均為共同正犯（按自100 年9 月2 日即○○公司設立時起，龎長勝、陳耿銓間，成立共同正犯；又自102 年間某日陳顗涵擔任○○公司經銷商時起，龎長勝、陳耿銓、陳顗涵間，成立共同正犯；另自104 年1 月間某日張作利擔任○○公司經銷商時起，上訴人等與陳顗涵間，成立共同正犯）之旨（見原判決第39、40頁）。另於理由貳、㈡已敘明張作利雖曾各於00年00月00日、於00年00月00日登錄為統一期貨股份有限公司受託買賣期貨業務員及建議招攬出版講習業務員，惟已於00年00月00日註銷上開業務員登記等情，有金融監督管理委員會函可參，則其與龎長勝、陳耿銓、陳顗涵、○○公司均係未經主管機關即金融監督管理委員會許可，依法不得經營期貨顧問事業、證券投資顧問業務之情，應可知悉，而堪認定（見原判決第7頁
）。是原判決於此已就本件各上訴人等與陳顗涵間，如何成立共同正犯、張作利應知悉未經主管機關許可不得經營期貨顧問事業等情形詳加說明，核無陳耿銓、張作利上訴意旨所指摘，原判決未就其等有關共同正犯如何成立、張作利是否因正當理由而欠缺違法性認識予以說明之不適用法則或適用法則不當，及理由不備與理由矛盾，認定事實與卷內證據不符、應調查證據未予調查之違法情形。至刑法第31條第1項但書係規定得減輕其刑，法院本得依職權
予以斟酌裁量是否減輕。且本件係依想像競合犯之規定，從一重論處張作利共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業罪刑，則原判決縱未另加說明此部分不予減輕其刑之理由，亦無張作利上訴意旨6.所指摘不適用法則違法之餘地。（六）刑之量定，係實體法上賦予事實審法院得依職權裁量之事項，茍已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條各款所列情形，復未逾法定刑度，即無違法可言。又宣告緩刑，除應具備刑法第74條第1 項所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當的情形，始得為之，亦屬實體法上賦予法院得依法自由裁量之職權，倘未濫用權限或明顯失當，當事人不得任憑主觀，以原審未諭知緩刑，指為違背法令。原判決審酌一切情狀後，就陳耿銓、張作利所犯前揭犯行，分別量處有期徒刑1 年2 月、1 年（均併科罰金）。經核並無逾越法定刑度或濫用權限，致明顯失出失入情形，亦無違法或不當之情形。又原審既未對其2 人宣告緩刑，其未說明不予宣告緩刑之理由，亦難謂有判決不載理由之違法。陳耿銓上訴意旨5.、張作利上訴意旨6.均係對原審量刑職權適法行使之事項，任意指摘，咸非屬適法之第三審上訴理由。
（七）犯罪所得之沒收，性質類似不當得利之衡平措施，非屬刑罰，並不適用嚴格證明法則，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度。事實審法院就有無犯罪所得、所得數額等沒收相關事項為認定時，如已綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據，即難恣意指摘為違法。原判決就陳耿銓相關沒收部分，已於理由伍、說明依陳耿銓之供稱，以其每月販賣本件軟體佣金6 萬元之金額，及參照計算龎長勝犯罪行為時間為3 年6 月，據以進行估算，陳耿銓本案犯罪所得應為252 萬元（計算式：6 萬元×42個月），
惟考量其僅係受僱者賺取佣金地位，復審酌其生活狀態，堪認其經濟狀況尚非寬裕，如依其實際犯罪所得宣告沒收，恐使其無法維持必要生活條件，容有過苛之虞，乃依修正後刑法第38條之2 第2 項規定酌減至30萬元之旨。經核已參諸卷內相關資料而為論述，難謂於法有違。陳耿銓上訴意旨10. 指原判決此部分有認定事實未依證據之適用證據法則不當之違法云云，自非上訴第三審之合法理由。
四、綜上，上訴人等上揭及其餘上訴意旨，均未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，或就原判決已論述明白之事項再事爭執，或對於無關判決結果之枝節及屬原審採證及量刑職權之適法行使，漫事指摘，自均非適法之第三審上訴理由。其等上訴為違背法律上之程式，應俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 4 月 23 日最高法院刑事第五庭
審判長法官 林 勤 純
法官 許 錦 印
法官 王 梅 英
法官 蔡 新 毅
法官 莊 松 泉
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 109 年 5 月 11 日