最高法院108年度台上字第2875號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2875號上　訴　人　　王國瑞選任辯護人　　林明信律師上　訴　人　　高則芳林光輝上列一人選任辯護人　　莊秉澍律師上　訴　人　　林志優洪上賜上列二人共　　　同選任辯護人　　蕭萬龍律師陳志峯律師張百欣律師上　訴　人　　潘文誠蔡宏富(原名蔡育庭) 上列一人選任辯護人　　胡倉豪律師上　訴　人　　劉全英劉容任上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5月14日第二審判決（106年度原上訴字第122號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署101年度偵字第6256、6526、6527、6528、6529、7984、12214、12797、13371號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於洪上賜部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷部分（洪上賜部分）一、原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係從一重論處上訴人洪上賜犯如其附表（下稱附表）三編號33、34、38所示3罪刑，固非無見。二、惟按貪污治罪條例第8條第2項前段「犯第4條至第6條之罪，在偵查中自白，如有所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑」之規定，旨在鼓勵被告於犯罪後勇於自新，並防止證據滅失以兼顧證據保全，便於犯罪偵查。此規定係對被告所予之寬典，是有無符合自白要件，應就其所述之實質內容是否涉及「自己之犯罪事實全部或主要部分的承認或肯定」而有助於犯罪之偵查為判斷。至其動機、詳簡、次數，嗣後有無翻異，皆非所問。再因犯罪事實乃犯罪之全部活動及其結果，於有相當歷程時，本難期被告能作全面之供述，故於判斷何為「犯罪事實主要部分」時，自應綜合考量其已交代之犯罪事實與未交代之犯罪事實之危害程度、是否為不同構成要件之犯罪、係事實之抗辯或僅主張有阻卻事由、對犯罪發現有無助益等各種相關因素。尤其被告對自己之犯罪事實全部或主要部分是否肯認，前後供述有所反覆時，仍應依前揭標準而為判斷，不能以其後翻異其詞或隱瞞犯罪事實之重要部分，即否認其之前已成立自白之效力。三、經查，洪上賜於民國101年5月30日偵查中聲請羈押訊問時，曾向法官供稱：我開登記聯單給蔡宏富，蔡宏富沒有給我好處，只說可能會包紅包給你，但後來沒有包給我，先前怕入罪，所以不敢承認，後來聲請羈押想到小朋友，還是認罪好了，我知道這是不合規定的，但只是想要幫他，蔡宏富沒有因此招待飲宴或提供其他好處給我等語，法官並因其供述諭知其犯罪嫌疑重大而予羈押（見101年度聲羈字第189號卷第46頁至第47頁）。以上事證倘若無誤，洪上賜所稱「（蔡宏富）只說可能會包紅包給你」一詞，是否對貪污治罪條例第4 條第1項第5款之違背職務「期約賄賂」之事實為坦承之意？如屬肯定，因「期約賄賂」與「收受賄賂」犯行，係屬同一犯罪之階段行為，並為罪質相同之同條項犯罪，能否謂非對該貪污犯罪主要部分為肯定供述？即有研求之餘地，原審未詳為剖析釐清，遽認其上開供述非屬自白犯罪，縱其業於第一審審理中自白及繳交全部犯罪所得，仍無貪污治罪條例第8條第2項前段規定之適用（見原判決第47頁至第48頁），即非適法。此部分實情如何，攸關減刑適用與否，洪上賜上訴意旨執以指摘原判決違背法令，非無理由，應認原判決關於洪上賜部分，有撤銷發回更審之原因。貳、駁回部分（王國瑞、高則芳、林光輝、林志優、潘文誠、蔡宏富〈原名蔡育庭〉、劉全英、劉容任部分）一、原判決撤銷第一審之科刑判決以及諭知高則芳無罪部分之判決，變更部分起訴法條，改判依想像競合犯關係從一重論處：王國瑞犯附表三編號1 至38所示共27罪刑；高則芳犯附表三編號3 、6、8、10至12、14、17、18、23、25、26、28、36所示共3罪刑；林光輝犯附表三編號9、13、15、16、20、24、27、29所示8罪刑；林志優犯附表三編號19、31所示2罪刑；潘文誠犯附表三編號16、20、27、29所示4 罪刑；蔡宏富犯附表三編號31、33、34、38所示4 罪刑；劉全英犯附表三編號3、7、10、12、16、18、22至32所示共17罪刑；劉容任犯附表三編號22、25至31所示共8 罪刑（以上皆處有期徒刑）。二、上訴意旨：㈠王國瑞略以：1.王國瑞始終坦認犯行，犯後態度可取，亦願賠償保險公司，惟資產置於黃菁菁名下均遭查封，始無法和解。2.王國瑞並無公務員身分，較之員警，可責性較低，原審未予審酌，反而量刑較重，違反比例原則及公平原則云云。㈡高則芳略以：1.高則芳並無附表三編號3、6「虛偽交通事故文件欄」所示行使公文書犯行，原判決僅以高則芳之供述，逕予論罪，有判決不適用法則之違誤，縱有該犯行，亦屬接續犯或集合犯，原判決論以2 罪，亦屬不當。2.高則芳與王國瑞間並無「高則芳退休後，由王國瑞出資開設土雞城予高則芳之」合意，此有王國瑞、黃菁菁於第一審之證述可證，原判決未予詳查，亦有違誤。3.高則芳於本案僅係「提供單據」，且係幫助犯意而為，應僅構成幫助犯，且多次幫助行為，亦應屬「接續犯」、或「集合犯」，應僅論以一罪，原判決未予詳查，難謂允洽。4.高則芳自始與不實車禍間無對價關係，亦坦承錯誤，犯後態度良好，應得刑法第57條、第59條之寬典，原審雖稱已有考量，量刑仍屬過重，凡此均有判決不備理由及不適用法令或適用不當之違誤云云。㈢林光輝略以：1.林光輝於偵查中已就過去犯罪事實及經過為說明，且針對犯罪構成要件之主要部分為肯認之供述，辯護人當日亦表明其有認罪意願，惟需再溝通，其雖就貪污部分否認，然此節應屬法院依職權認定法律評價與適用問題，當無礙於偵查中自白，且檢察官於偵查中亦未就本案貪污之具體事實曉諭及給予林光輝自白認罪之機會，原審未予調查，復未於理由說明，有適用法規不當及判決不備理由之違誤。2.原判決就林光輝本案犯行，先認已有認罪悔改，人格特質非甚惡劣，收賄金額非多，犯罪情節在客觀上顯可憫恕，而依刑法第59條酌減其刑，惟又謂依其主觀惡性、客觀危害情形等，犯罪情節難認輕微，認與貪污治罪條例第12條第1 項、第2 項所定要件不符，理由前後矛盾。且貪污治罪條例第12條所定情節輕微之要件，應以個案審酌，非以數罪加總，林光輝犯罪所得確實每次不逾新臺幣（下同）5 萬元，原判決不予適用，有判決不適用法則或適用不當之違誤。3.附表三編號16、20、27、29部分，林光輝係基於行賄犯意，將賄款交予潘文誠，原判決未察，認林光輝係違背職務收受賄賂，亦有判決不載理由及不適用法則之違誤云云。㈣林志優略以：林志優所犯如附表三編號19、31之罪各次收賄金額均遠低於5 萬元，且係被動同意，情節輕微，原審未依貪污治罪條例第12條規定減輕其刑，判決不適用法則。㈤蔡宏富略以：1.原審認蔡宏富所犯附表三編號33、34、38之罪，犯罪時間均在96年4 月24日之前，均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，惟並未依法減輕其刑。2.蔡宏富係透過舊有人脈取得虛偽交通事故文件，因而獲得3 萬元報酬，並將其中1萬5千元較交予林光輝、林志優、洪上賜及潘文誠，非屬重大貪污，尚屬輕微，原審認不合於貪污治罪條例第12條第2項減刑規定，尚有未洽。且上開4人因本案所獲均在5萬元以下，原審未優先適用貪污治罪條例第12條第1項規定減刑，逕依刑法第59條規定減輕其刑，適用法則尚有違誤。如此蔡宏富亦應有同條例第2 項規定之適用，則原審認蔡宏富所犯附表編號31、33、34、38犯行，並無該規定適用，自有判決不適用法則之違誤云云。㈥劉全英略以：1.原審既認王國瑞熟悉保險業務流程，主導犯罪分工，劉全英受王國瑞之指揮，為其轉交文件，則劉全英對其他被告之偽造行為，是否以自己犯罪意思仍有疑義，原審進而推斷其主觀犯意，有違經驗與論理法則。2.劉全英已與泰安產物保險股份有限公司、第一產物保險股份有限公司成立和解、調解，並均有給付部分賠償金，相較王國瑞未履行任何和解條件，顯有悛悔實據，且量刑亦需考慮矯治必要，原審量刑顯違比例原則云云。㈦劉容任略以：原審對劉容任答辯僅收取90萬元，未說明不採之理由，縱如原審所認劉容任犯罪所得為理賠金額之兩成，則依其理賠金額合計為1,980萬9,574元，其兩成應為396 萬1,914元，則原審如何能計算為396萬元，且劉容任何願短收，原判決之認定違反經驗法則，且理由欠備云云。三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定：上訴人王國瑞、高則芳、林光輝、林志優、蔡宏富、劉全英、劉容任等各有其事實欄所載之犯行，係依憑渠等之部分自白及相關證人證述及文書等，已說明所憑之證據與認定之理由。就上訴人等否認犯罪部分，林光輝辯稱附表三編號16、20、27、29部分，伊係轉交王國瑞支付之現金賄賂予潘文誠，並未從中收到好處云云；高則芳辯稱：伊並不知附表三編號3、6「虛偽交通事故文件」欄所示公文書係屬不實，開設土雞城僅為伊之退休規劃，與本案並無對價關係，伊僅是提供單據之幫助犯，亦非共同正犯云云，認不足採信，於理由內予以指駁、說明。並詳加敘明：依王國瑞、潘文誠所述，王國瑞買通員警提供虛偽文件之酬金係每件8萬元，惟林光輝每件僅交付5萬元之賄賂予潘文誠，認林光輝所辯不足採信（見原判決第25頁至第26頁）；另高則芳曾坦承在附表三編號3、6之道路交通事故調查表上配合王國瑞填寫不實肇事地點，其後因接受王國瑞出資經營土雞城之條件，始繼續配合填製其餘虛偽交通事故文書等情，核與王國瑞證述相符。而高則芳係自己或冒用他人名義填製不實公文書，居於主要關鍵地位，顯係基於自己犯罪目的，與王國瑞共同合作，應為共同正犯等旨（見原判決第26頁至第29頁）。所為論斷，核未違背客觀存在上之經驗法則與論理法則，自屬原審採證認事之適法職權行使，不容任意指為違法。五、共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。縱使僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、聯繫、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，而為共同正犯。原判決業已認定劉全英明知相關醫療、調解文件皆係偽造，仍因貪圖王國瑞、黃菁菁提供之報酬，擔任中間人為王國瑞各轉交相關不實文書予賴文章、劉容任、林凡普等保險公司理賠專員，用以向保險公司提出理賠申請而行使之犯罪事實，亦即劉全英係處於聯繫王國瑞與上開保險理賠人員詐取保險金之關鍵地位，缺之犯罪即難成立，堪認具有功能性之犯罪支配地位，原判決據此認定劉全英與王國瑞、黃菁菁及其他中間人、理賠專員間就其犯行為共同正犯（見原判決第42頁），不能指為違法。六、接續犯乃行為人之數行為，於同一或密切接近時、地實行，侵害同一法益，而其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，且在刑法評價上，以視為數個舉動之接續作為，合為包括之一行為，較為合理者而言。如行為人先後數行為，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。原判決業已說明：高則芳所犯附表三編號3、6行使登載不實公文書罪部分（理算日期96年4 月3日、96年8月21日），其犯意各別，行為互殊，應分論併罪等旨（見原判決第45頁），核屬事實審法院採證認事之合法職權行使，高則芳上訴意旨指摘原判決違法，非適法之第三審上訴理由。七、貪污治罪條例第8 條規定，犯該條例第四條至第六條之罪而在偵查中自白者，得減輕其刑。所謂自白，乃被告對自己犯罪事實之全部或主要部分為肯定之供述。原判決因此說明：林光輝於101 年7月2日偵訊中，僅坦承幫助詐欺、偽造文書等犯行，而否認貪污部分之犯行（見101年度偵字第12214號卷第96頁），亦難認有何坦承違背職務收受賄賂罪之自白，辯護人雖當庭陳稱欲再與其溝通，惟林光輝仍供稱：王國瑞確實有到交流道找我，但並沒有交付任何金錢給我，我老婆車禍的事情請王國瑞幫忙，所以我有欠王國瑞人情，王國瑞請我幫忙開立交通事故證明單，我才幫忙等語（同上卷第97頁），始終否認貪污犯行。自該次偵訊過程觀之，林光輝既已積極否認有何收受賄賂之貪污犯行，更難認檢察官有何未給予偵查中自白之機會，此部分上訴意旨顯非依憑卷內證據資料指摘。八、犯貪污治罪條例第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，減輕其刑，同條例第12條第1 項定有明文。亦即必須所犯係同條例第4條至第6條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下」二項要件者，始可依上述規定減輕其刑。而情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定，並非所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下，當然可認為「情節輕微」；再刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情（顯可憫恕），認為即使宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用，至情節輕微僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由。亦即貪污治罪條例第12條所定之「情節輕微」，係單純從法益侵害面觀察被害之程度，而刑法第59條所定之情堪憫恕，則需參酌最低法定刑度，本於罪刑相當原則，判斷行為人所受之刑罰是否超過其所應負擔罪責，致遭受過度之處罰，二者規範目的及要件並非一致。是以，於不符合貪污治罪條例第12條所定「情節輕微」要件時，且於法律上已別無其他應減輕或得減輕其刑之事由，而認如宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，自仍得審酌是否有刑法第59條之適用。原判決考量林光輝、林志優等身為警察人員，以及王國瑞為首謀主導；蔡宏富曾為警員，於離職後利用其人脈關係犯案，及客觀危害等情形，以其犯罪情節難認輕微，認為不合於貪污治罪條例第12條第1項、第2項所定「情節輕微」之要件；又衡量林光輝、林志優等之犯罪情節、惡性及犯後悛悔之態度，認林光輝縱科以上開最輕法定刑，林志優依貪污治罪條例第8條第2項前段減輕其刑後，科以減刑後之最輕法定刑，均仍屬過重，經妥慎審酌上情，認其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，均依刑法第59條規定酌減或遞減其刑，以求量刑之妥適平衡，依上開說明，仍屬原審採證認事、量刑之適法職權之行使，並無林光輝、林志優、蔡宏富等人上訴意旨所指之違法情形。九、刑之量定，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度之內予以裁量，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決審酌王國瑞、高則芳本案犯罪情節，及考量其犯罪之動機、目的、手段、涉案程度、分工方式、參與次數、不法利得、所生損害，兼衡渠等教育程度、家庭生活及經濟狀況等一切情事，分別量處如附表三之刑。並審酌其每次犯罪方法、過程、態樣大致相同、不法罪責程度、犯後態度所呈現之人格特性、目前尚年輕、對其施以矯正之必要性等，予以綜合整體評價後，認各罪實質累加之刑期明顯過長而酌定其應執行刑（見原判決第52頁至第53頁）。已綜合各項量刑審酌事由而為整體評價，所處之刑既未逾法定刑度之範圍，亦無違比例、公平、罪刑相當原則等濫用裁量職權之情形，自屬事實審量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。且本件上訴人等個別犯罪情節不同，自難比附援引。上訴意旨謂量刑過重、違反比例原則云云，係就原審量刑職權之合法行使，任憑己意漫指為違法，亦非適法上訴第三審之理由。十、原判決就蔡宏富所犯附表三編號33、34、38部分，均已依中華民國96年罪犯減刑條例之規定，減輕其刑（見原判決第55頁），並無漏未審酌之情事，蔡宏富上訴指摘未減刑，顯非依卷內資料指摘。 、原審就劉容任之犯罪所得之認定，係綜合王國瑞、劉全英及孫仲強之陳述，並考量劉容任與王國瑞並無特殊情誼，若非受金錢誘惑，寧有甘願受其驅使之理，而採取劉全英所為分配比例為中間人1成、劉容任（即理賠專員）取得2成之證述，不採劉容任全部犯罪所得僅90萬元之辯詞，而依各該理賠金額2成估算其每次犯罪所得之金額合計396萬元（見原判決第60頁至第61頁），要無判決理由不備、違背經驗法則可指。 、綜上，上訴意旨或置原判決已明白論斷之事項於不顧，猶執陳詞，仍為單純事實爭議，或就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑主觀而為指摘，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，並非上訴第三審之合法理由。應認本件王國瑞、高則芳、林光輝、林志優、劉全英、劉容任部分，及蔡宏富附表三編號31、33、34、38部分之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。上開重罪部分之上訴既不合法，則其間想像競合犯詐欺、行使業務登載不實文書等不得上訴第三審之輕罪部分，即無從併為實質上審判，亦皆應併從程序上予以駁回。又對於本案之判決提起上訴者，依刑事訴訟法第455條之27第1項前段規定，其上訴效力固及於以上訴人違法行為存在為前提之第三人（參與人）相關沒收判決部分；但須其上訴係合法時，始有效力相及之可言。王國瑞之上訴既不合法律上之程式，而應從程序上駁回，其上訴效力自不及於原判決關於無償取得王國瑞犯罪所得之第三人即參與人黃樸之沒收判決部分，故無須併列原審參與人為本判決之當事人，附此敘明。 、按刑事訴訟法第376 條所列各罪之案件，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。本件蔡宏富所犯附表三編號21部分，原審係撤銷第一審科刑判決，改判依修正前刑法第339條第1項論處詐欺取財罪刑，核屬刑事訴訟法第376條第4款之案件，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院。其猶提起上訴，並就此罪為指摘，自為法所不許，應予駁回。 、第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1項、第395條後段規定甚明。本件上訴人潘文誠不服原審判決，於108年6月10日提起上訴，並未敘述理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未提出，依上開規定，其上訴自非合法，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397條、第401條，判決如主文。中華民國 108 年 11 月 27 日最高法院刑事第八庭審判長法官呂丹玉法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡新毅法官蔡廣昇本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 12 月 3 日

最高法院108年度台上字第2875號

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