最高法院108年度台上字第2894號｜法律人

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第2894號上　訴　人　洪嘉筠王雅慧晏子軒上列上訴人等因加重詐欺等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107 年11月20日第二審判決（107 年度上訴字第1203號，起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106 年度偵字第254 、782 、830 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於駁回王雅慧對於第一審判決附表二編號31所示1 罪之上訴部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷發回部分（即原判決關於駁回王雅慧對於第一審判決附表二編號31所示1 罪之上訴部分）：一、本件原判決認定上訴人王雅慧有如其事實欄二（即第一審判決事實欄一之㈡）所載，加入電信機房設在南投縣○○鎮○○路0 段000 巷0 弄00號之詐欺集團（下稱南投機房詐欺集團），於民國105 年12月17日，透過電腦網際網路群發詐騙訊息，待有人回撥，即由擔任第一線電話接聽員之王雅慧假冒電信公司人員佯稱欠費，以套取身分資料，再遞轉由該詐欺集團假冒公安、檢察官或公證處主任之第二、三線電話接聽員接力施詐，誆稱對方可能涉犯刑案必須調查資金來源云云，致使不特定大陸地區民眾陷於錯誤，將款項匯入指定之人頭帳戶，再由該詐欺集團所屬車手提領得手，以此詐騙方式，為如第一審判決附表二編號31所示日期暨詐騙金額之犯行，因而維持第一審判決關於其附表二編號31所示論王雅慧以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪之科刑判決，而駁回王雅慧在第二審對於此部分之上訴，固非無見。二、惟按第二審法院認為上訴有理由，或上訴雖無理由，而原判決不當或違法者，應將原審判決經上訴之部分撤銷，就該案件自為判決，刑事訴訟法第369 條第1 項前段定有明文。本件第一審判決於其事實欄一之㈡內認定王雅慧有如其附表二各該編號所示參與南投機房詐欺集團之詐欺取財等犯行，並於其理由欄說明王雅慧上開部分所為均係犯刑法第339 條之4 第1 項第2 、3 款之三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。揆之第一審判決上揭論罪科刑者，即係如其附表二編號9 、16、26、28、「31」、34所示日期暨詐騙金額等犯行，而第一審判決主文對於王雅慧所諭知之罪刑，雖僅敘及其附表二編號9 、16、26、28及34部分，而未及於同附表編號31所示部分，然其附表二編號31主文暨備註欄內已明確記載「王雅慧犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月」，而第一審判決既將其上開附表所示內容，作為其主文及判決內容之一部分，即難謂第一審法院未對此部分予以論罪科刑。然依本件檢察官起訴書之記載，本件檢察官起訴王雅慧犯罪事實之範圍，係如起訴書附表五編號9 、16、26、28、34所示之加重詐欺取財犯行，此即經第一審論罪科刑之如第一審判決附表二編號9 、16、26、28、34等5 罪部分。而起訴書附表五編號31所示部分，係起訴林庭立及吳紹瑋於105 年12月17日參與南投機房詐欺集團之詐欺取財犯行，其內容並無關於王雅慧犯罪行為之記載，可見檢察官並未起訴王雅慧有參與此部分（即起訴書附表五編號31所示）之犯行，基於不告不理原則，第一審法院自不應就此未經起訴之部分加以審判，乃第一審法院卻就此部分予以審判，並於其判決附表二編號31內記載王雅慧就此部分犯罪之日期、詐騙金額、參與犯罪之角色（第一線電話接聽員）並諭知論罪科刑之主文，難謂無未受請求之事項而予以判決之違法。又第一審判決附表二編號31內對於王雅慧參與犯罪之記載及主文罪刑之諭知，攸關王雅慧有無參與此部分犯罪之認定及罪刑之諭知，顯然影響王雅慧此部分犯罪情節與判決本旨，非僅文字之顯然誤寫、誤算或用語有欠周全而已。原審自應依前揭規定，將第一審關於王雅慧上開違法部分之判決予以撤銷，而為適法之處理，乃原判決未予撤銷糾正，遽謂第一審關於此部分違法之判決，僅屬相類於文字誤寫之微瑕，祇於理由內說明第一審判決附表二編號31內對於王雅慧所諭知之罪刑，係原審及第一審同案被告林庭立之誤載云云，逕為更正（即將林庭立植入第二審判決附表二編號31內，而替換原先記載之王雅慧，並將刑度從有期徒刑1 年1 月改為有期徒刑1 年）後仍予維持，而駁回王雅慧對於此部分之上訴，致使第一審判決關於上述違法誤判之部分依然存在，不僅於法未合，且有造成執行上困擾之虞，自非允洽。上訴意旨雖未指摘及此，然以上為本院得依職權調查之事項，因原判決上述違背法令之情形，影響於王雅慧此部分事實之認定，本院無從自為判決，應認原判決關於駁回王雅慧對於第一審判決附表二編號31所示之罪上訴部分，有撤銷發回更審之原因。至第一審法院雖於判決後之107 年5 月11日以106 年度訴字第408 號裁定，認其判決原本及正本附表二編號31關於王雅慧部分之主文錯誤，而予以更正刪除王雅慧罪刑之諭知，然此部分違誤係屬未受請求之事項而予以判決之違法，已影響全案情節及判決本旨，不得逕以裁定更正，此項裁定更正應不生法律上之效力，併此敘明。貳、上訴駁回部分（即原判決關於上述撤銷發回部分以外之經洪嘉筠、王雅慧及晏子軒向本院提起上訴部分）：一、關於洪嘉筠、王雅慧、晏子軒參與南投機房詐欺集團犯行（即洪嘉筠所犯如原判決附表二編號4 、7 、11、12、14、17至20、23、25、29所示共12罪；王雅慧所犯如原判決附表二編號9 、16、26、28、34所示共5 罪；晏子軒所犯如原判決附表二編號5 、27、32、35、36所示共5 罪）部分：㈠、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定⑴、上訴人洪嘉筠有其事實欄二所載，自105 年11月28日起加入南投機房詐欺集團，擔任第一線電話接聽員，至同年12月21日為警破獲時止，以如上揭壹之一所示手法詐欺取財，而有如其附表二編號4 、7 、11、12、14、17至20、23、25、29所示日期暨詐騙金額等犯行。⑵、上訴人王雅慧有其事實欄二所載，自105 年11月28日起加入南投機房詐欺集團，擔任第一線電話接聽員，至同年12月21日為警破獲時止，同以上揭手法詐欺取財，而有如其附表二編號9 、16、26、28、34所示日期暨詐騙金額等犯行。⑶、上訴人晏子軒有其事實欄二所載，自105 年11月28日起加入南投機房詐欺集團，擔任第一線電話接聽員，至同年12月21日為警破獲時止，同以上揭手法詐欺取財，而有如其附表二編號5 、27、32、35、36所示日期暨詐騙金額等犯行，因而維持第一審均論洪嘉筠、王雅慧、晏子軒以三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，洪嘉筠共12罪、王雅慧共5 罪、晏子軒共5 罪，分別處洪嘉筠如其附表二各該編號（如上開⑴）項下所示之有期徒刑，並諭知相關之沒收及追徵；處王雅慧如其附表二各該編號（如上開⑵）項下所示之有期徒刑，並諭知相關之沒收及追徵；處晏子軒如其附表二各該編號（如上開⑶）項下所示之有期徒刑，並諭知相關之沒收及追徵之判決，而均駁回洪嘉筠、王雅慧、晏子軒在第二審關於此部分之上訴，皆已詳敘其所憑證據及認定之理由，對於上訴人等就參與南投機房詐欺集團疑遭設局陷害之質疑為何不足以採信，亦在理由內詳加指駁及說明，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，原判決關於上開部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。㈡、洪嘉筠、王雅慧、晏子軒上訴意旨均略以：伊等雖無從得知檢舉本案之秘密證人A1、A2、A3等人之真實身分，然極可能是電信機房設在臺中市○○區○○○街00號3 樓之2 詐欺集團（下稱臺中機房詐欺集團）之洪粲程及其他成員，否則不可能於臺中機房甫遭破獲後，即知南投機房之所在位置並迅速向警方檢舉。洪粲程係南投機房之實際發起及管理者，非僅第三線電話接聽員而已，其於臺中機房遭破獲後，旋再出錢出力召募成員設立南投機房，卻又立即向破獲臺中機房之警方檢舉，實不合情理。從臺中機房成員之相關供述以觀，可知洪粲程於警詢時疑似與警員游銀亮洽談配合偵辦之事，且其至今僅就參與臺中機房之犯行遭受追訴，其與警方之間是否有所協議？洪粲程將伊等找來成立南投機房，再配合警方加以破獲，自有為求輕判而設局陷害教唆伊等犯罪之動機與可能。伊等於警方破獲臺中機房前均已離開該機房，之後已無詐欺犯意，嗣卻被洪粲程找來參與南投機房，其中確有令人懷疑之處。原審疏未詳查釐清，遽行判決，顯有違誤云云。此外，晏子軒上訴意旨另略以：伊雖有妨害自由前科，但並無財產犯罪之紀錄，故伊本件犯行應不能論以累犯。又伊僅擔任詐欺集團最底層之角色，危害性不大，復未分得任何報酬，犯罪情節顯然較輕微。再伊自小父母離異，成長於單親家庭中，經濟狀況不佳，一時失慮應募參加詐欺集團，事後深感懊悔，現已改過遷善，且有穩定之工作，倘令入監執行短期自由刑，既未能收教化之效，且不利被害人求償，原判決對伊量刑過重，違反比例及平等原則云云。㈢、惟原判決依憑洪嘉筠、王雅慧、晏子軒所為認罪之自白，佐以共同正犯吳紹瑋、徐有成、林庭立、廖峻宥及證人洪粲程等人之證言，卷附SKYPE 網頁列印、詐騙紀錄明細表、相關行動電話通聯紀錄、申登人資料、監聽內容譯文、財金資訊股份有限公司函覆之銀聯卡交易筆數彙總表、自動化服務機器銀聯卡提款查詢交易明細表、各該金融機構所屬提款機監視錄影光碟、手寫筆記、成員表、聯絡清單、載有相關數字之表格、機房帳冊、薪水記帳單及相關扣案證物（如原判決附表三所示）等證據資料，認定洪嘉筠、王雅慧、晏子軒有前揭多次加重詐欺之犯行，已詳敘其所憑之證據及理由。又洪嘉筠、王雅慧固曾質疑遭洪粲程陷害教唆犯罪始加入南投機房詐欺集團云云，然包括未以該情置辯之晏子軒在內，上訴人等3 人於原審審理時就被訴之此部分犯行仍皆自白認罪，僅請求從輕量刑（見原審卷㈠第130 頁）。經原審審酌其他共同被告之抗辯暨調查證據之聲請，傳喚證人即承辦警員游銀亮且提解共同正犯洪粲程、吳紹瑋到庭作證結果（見原審卷㈠第204 頁背面至第206 頁背面、第209 頁至第223 頁背面），而於判決理由中說明：吳紹瑋證稱南投機房係洪粲程出資設立並要求其出面承租，然為洪粲程所否認（按洪粲程上開作證時承認擔任南投機房之第三線電話接聽員，並負責與接收詐騙款項之水房聯絡），且卷內亦無證據資料顯示司法或警察人員有授意洪粲程設計誘陷上訴人等萌生詐欺犯意而犯罪之情事，洪嘉筠、王雅慧、晏子軒參與南投機房之各該詐欺取財犯行，並未違背其等自由意志，難認有何陷害教唆與不法取證之情形等情綦詳（見原判決第6 頁第13至25行）。是原審就本案有無如洪嘉筠、王雅慧所稱陷害教唆犯罪之疑義業已調查釐清，認為並無其事，而於判決理由加以指駁及說明，核其論斷於法尚屬無違。上訴意旨就原判決上開論斷，並未依卷內訴訟資料具體指摘究有如何違法之情形，徒憑臆測之詞謂洪粲程配合警方計誘陷害教唆其等犯罪云云，而任意指摘原判決採證違法，難謂係適法之第三審上訴理由。再者，刑罰之量定，係實體法上賦予事實審法院之裁量自由，苟符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，不得任意指摘為違法。原判決認第一審判決以晏子軒之責任為基礎，依所認定之犯罪事實與全案情節，就其所犯前述加重詐欺取財5 罪，從法定最低刑度每罪量處有期徒刑1 年，並合併定其應執行之刑為有期徒刑2 年，罪刑尚稱相當，而予以維持，於法尚無不合。晏子軒徒執其個人家庭及經濟因素、犯罪情節及行刑效果等情由，漫謂原判決量刑違反比例或平等原則云云，無非係對於原審刑罰裁量職權之適法行使，任意指摘為違法，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。是以，洪嘉筠、王雅慧、晏子軒就此部分之上訴，皆為違背法律上之程式，均應駁回。二、關於洪嘉筠、王雅慧參與臺中機房詐欺集團犯行（即洪嘉筠所犯如原判決附表一編號8 、19、21、26、31、37至39、43、47、50、51、55、57、58所示共15罪，以及王雅慧所犯如原判決附表一編號1 、5 、14、15、19至22、24、27、28、30、34、36、40至42、46、53、54、59、61至63所示共24罪）部分：第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，未敘述者，得於提起上訴後10日內補提理由書於原審法院；其已逾上述期間，而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第382 條第1 項、第395 條後段分別定有明文。查洪嘉筠、王雅慧不服原判決關於上開部分之判決，向本院提起上訴，惟其等所提出之刑事上訴理由狀，僅就原判決關於其等參與南投機房詐欺集團犯行部分敘述不服之理由，對於所犯參與臺中機房詐欺集團而為詐欺取財犯行部分：即洪嘉筠關於如原判決附表一編號8 、19、21、26、31、37至39、43、47、50、51、55、57、58所示共15罪部分；王雅慧關於如原判決附表一編號1 、5 、14、15、19至22、24、27、28、30、34、36、40至42、46、53、54、59、61至63所示共24罪部分，則均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依前揭規定，其等對於該等部分之上訴均非合法，亦應併予駁回。又本件檢察官起訴意旨指王雅慧加入臺中機房詐欺集團，而涉犯包括如起訴書附表一編號16所載「王雅慧於105 年10月10日擔任第一線電話接聽員共同詐欺取財0.06萬元人民幣」之犯罪事實。而第一審判決主文第3 項內雖諭知「王雅慧犯如附表一編號……16……主文暨備註欄所示之罪，各處如（各該附表編號）所示之刑」云云，然對照第一審判決附表一編號16之內容，並無關於王雅慧犯罪事實暨宣告罪刑之記載（其內僅有關於吳紹瑋犯罪事實及宣告其罪刑之內容，第一審法院於判決後雖以其判決原本及正本附表一編號16關於王雅慧部分之參與、主文錯誤、脫漏，而以前述裁定更正及補正，而於第一審判決附表一編號16增列「王雅慧犯三人以上共同以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪，處有期徒刑壹年」，然此部分更正及補正顯已影響全案情節及判決本旨，本不得以裁定更正，且其以更正裁定諭知王雅慧罪刑，而非以實體補充判決為之，於法亦有未合，自不生法律上之效力）。依此形式觀之，第一審判決似有就王雅慧被訴如起訴書附表一編號16所載之事實漏未判決之情形。原審並未釐清第一審是否有就王雅慧上開被訴事實漏判之情形，而於其判決理由內說明「王雅慧就臺中機房部分並無參與附表一編號16之犯行，原判決（指第一審判決）主文欄贅載此部分，顯有違誤」云云（見原判決第12頁第13至15行），似亦未就此部分加以判決。則王雅慧被訴部分既未經第一審及原審加以判決，且依第一審及原審整體判決意旨以觀，該第一審漏判部分復與王雅慧其他論罪部分並無裁判上一罪關係，自非本院得併予審理之範圍，附此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條、第397 條、第401 條，判決如主文。中華民國 108 年 11 月 21 日最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 11 月 25 日

最高法院108年度台上字第2894號

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