最高法院108年度台上字第34號

• 裁判案由: 殺人等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 108 年 01 月 31 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　 108年度台上字第34號上　訴　人　林楊竣
選任辯護人　黃重鋼律師
陳倚箴律師
李介文律師
上　訴　人　謝龍宇
選任辯護人　楊顯龍律師
翁方彬律師
陳品妤律師
上　訴　人　李尚哲
選任辯護人　朱子慶律師
林詠善律師
江沁澤律師
上　訴　人　宋念澤
陳宏勳
上列上訴人等因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107
年11月1 日第二審判決（107 年度原上重訴字第2 號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署106 年度偵字第19287 、26094 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
甲、上訴人林楊竣共同非法持有槍、彈及殺人部分：
壹、本件原判決事實認定：
一、林楊竣原住新竹市，經朋友介紹認識謝龍宇，謝龍宇知其家庭關係不睦，無工作收入。而李尚哲和謝龍宇則是新北市○○區○○路0 段000 號通達開發公司（下稱通達公司）之合夥投資人。緣李尚哲於民國106 年4 月下旬，在新北市土城區佳和國際車業商行（下稱佳和車行），協助處理車輛交易糾紛時，遭被害人黃義倫以惡言相向。李尚哲將此事告知其友人即經營佰億誠開發有限公司（下稱佰億誠公司）之林立昌（未據起訴），林立昌因前與黃義倫已迭有嫌隙，聽聞後甚氣，翌日，林立昌告知李尚哲佰億誠公司願出資新臺幣（下同）300 萬元，並提供槍、彈，擬買兇槍殺被害人，要求李尚哲負責處理。李尚哲承諾，但慮及自身利害，不願出面充任殺手，乃與謝龍宇談論此事。謝龍宇覬覦報酬、參與計劃，於同年5 月下旬，帶林楊竣至上址通達公司與李尚哲見面，推薦林楊竣可擔任殺手。林楊竣因貪圖鉅額報酬，予以應允。
二、議定後，林楊竣即與謝龍宇、李尚哲、簡志鶴（按係林立昌之友人，綽號「大貼」，現另案審理中）共同基於非法持有具有殺傷力槍、彈及殺人之犯意聯絡，李尚哲先於同年6 月12日前某時，將簡志鶴所提供、來源不詳之中國大陸NORINCO 廠NP22型口徑9mm 制式半自動手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，下稱系爭制式手槍），和仿BERETTA 廠92FS型半自動手槍製造、可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000，下稱系爭改造手槍），及口徑9mm 之制式子彈逾21顆（詳細數量不詳），轉交給林楊竣（後來於同年、月22日案發前一週之某日，李尚哲先向林楊竣取回系爭改造手槍1 枝及制式子彈其中11顆）。再於同年、月12日下午，駕車搭載林楊竣至同市樹林區柑園國小附近，與簡志鶴會合，同往同市、區柑園路巷內某偏僻空曠處試槍，林楊竣下車持槍射擊數發，李尚哲與簡志鶴在場觀看、確認林楊竣的膽量及用槍能力；簡志鶴並於交槍後，在上揭國小旁，計分3 次，各交付50萬元、50萬元、80萬元（合計已交付報酬180 萬元，餘款120 萬元尚未支付）的酬金給李尚哲；李尚哲轉而在通達公司等處，先後2 次，將部分酬金10萬元、30萬元交付給謝龍宇，謝龍宇便將其中1 萬5,000 元交給林楊竣，供林楊竣花費及購買安全帽、雨衣等物，以便供為作案時使用。其間，林楊竣或自行，或由謝龍宇、李尚哲陪同，多次前往被害人之同市○○區○○路00巷00號2 樓住處，及平時停放車輛之同市、區○○路0 段000 巷莒光四村停車場等處附近勘察，以規劃作案及逃逸路線，並伺機作案。迨至同年6 月22日下午6 時許，林立昌之友人張家豪（另案偵辦）駕駛車牌000-0000號自用小客車，搭載簡志鶴、李尚哲至上址莒光四村停車場，確認被害人所使用之車牌000-0000號（起訴書及第一審判決均誤植為000-0000號）自用小客車停在該處，輾轉聯繫林楊竣前來該處埋伏、覓機下手。林楊竣照辦，將系爭制式手槍（其彈匣內裝有制式子彈10顆）置於側背包內，斜揹在身，抵達現場。
三、被害人於同日晚間9 時57分許，出現、擬開車外出，甫坐上駕駛座，林楊竣旋趨近，以系爭制式手槍近距離朝車內接續射擊10發子彈，彈頭貫穿車窗，擊中被害人之胸腹部等處，造成其胸腹腔出血（右胸1,000 毫升，左胸1,200 毫升，腹腔100 毫升），因而引發出血性休克，經緊急送醫，仍不治死亡。
四、林楊竣得手後，搭乘計程車逃離現場，並以謝龍宇借其使用之「0000000000」號行動電話，與謝龍宇所使用之「0000000000」號行動電話聯繫，報告作案經過；謝龍宇旋使用其上開行動電話，以微信通訊軟體與李尚哲使用之「0000000000」號行動電話聯繫、向李尚哲轉知結果。翌（6 月23）日下午3 時許，謝龍宇駕車至新竹火車站附近，與林楊竣見面，並交付酬金3 萬5,000 元（林楊竣合計從謝龍宇處取得報酬5 萬元），再一同駕車前往新竹縣○○市○○路0 段000 巷00弄00號附近烏金橋，將藏有系爭制式手槍的側背包丟棄在橋下大排水溝等情。（以上李尚哲、謝龍宇非法持有槍、彈，以及殺人部分，由本院以程序判決駁回其等上訴，詳如後述乙）。
貳、原判決關於此部分，主要係以林楊竣對於其確有從李尚哲處取得系爭槍、彈，曾試射，後埋伏，持系爭制式手槍，近距離朝甫進入車內駕駛座之被害人，射擊10發，致被害人死亡（但辯稱僅受託教訓被害人，無殺人故意）等情，並不爭執，及其迭於偵查中，坦言：106 年4 、5 月間，謝龍宇告訴我有一「高風險、高報酬」的事情，「就是拿槍去射人的那種殺手」，問我要不要做，並說在作案後，會分多次給我200 萬元，我應允後，他就介紹李尚哲給我認識，我有與謝龍宇、李尚哲計劃行兇，勘察現場、擬定逃逸路線，作案用槍枝是李尚哲交給我的，李尚哲說槍是「大貼」（指簡志鶴）給他的，謝龍宇借給我「0000000000」號行動電話，事後，還開車載我去把作案槍枝丟掉，謝龍宇先後給我1 萬5,000
元、3 萬5,000 元酬金的部分自白；證人即同案被告李尚哲、謝龍宇分別於警詢、偵查及法院羈押訊問時，證實上情；李尚哲於偵查中，更直言：槍、彈是簡志鶴交給我的，原先係交兩把槍給林楊竣，我有開車載林楊竣、簡志鶴一起到柑園國小附近空曠草皮試槍，後來因覺得不需要，才取回其中一把改造手槍及（部分）子彈等語之證言；扣案之系爭制式手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、改造手槍（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、子彈11顆；確認系爭各槍、彈分屬制式、改造，均具殺傷力，符合命案現場證物（彈頭等）之鑑定書；鑑明被害人上揭傷情、死因的勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片、解剖報告書暨鑑定報告書；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表；現場勘察初步報告及所附現場圖、路線圖、現場蒐證照片及相關監視錄影畫面翻拍照片；顯示林楊竣、李尚哲及簡志鶴等人所使用之行動電話的基地臺位置，與林楊竣所述相關試槍、現場勘察、埋伏路線等情形相符的通聯調閱查詢單；扣案之行動電話（含SIM 卡）等各項證據資料，乃認定林楊竣確有本件非法持有槍、彈及殺人犯行。已敘明其認定犯罪事實所憑證據及認定的理由。
參、原判決並說明：被害人遭林楊竣近距離持槍射擊後，身上彈孔累累，傷及心臟、肺葉、腸繫膜等處，造成胸腹腔嚴重出血，經緊急送醫，到院時已無生命跡象乙節，有醫院診斷證明書、相關病歷資料及上揭解剖報告書暨鑑定報告書可憑，可見系爭制式手槍極具殺傷力，林楊竣毫不遲疑、持以近距離、密集地，朝被害人連開10槍，自具有殺人故意，所辯無殺人犯意，無非避就，委無可採。
肆、原判決另載敘：林楊竣係在李尚哲承諾處理上開買兇持槍殺人計畫後，才被謝龍宇找來擔任殺手，犯案得手後，逃離現場時，即向謝龍宇回報作案經過，謝龍宇旋轉告李尚哲知悉；而李尚哲有參與前述交付槍彈、收取報酬、勘察現場等行為；謝龍宇亦有前述收取報酬、勘察現場，並在林楊竣得手
逃逸後，約見面、交付酬金、丟棄作案槍枝等行為。可見林楊竣實際擔任殺手，乃實行該買兇持槍殺人計畫之內部分工，而與李尚哲、謝龍宇與簡志鶴等人間，有非法持有槍枝、子彈及殺人之犯意聯絡及行為分擔。
伍、原判決因此以：林楊竣上揭犯行，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7 條第4 項非法持有制式手槍、同條例第8 條第4 項非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、同條例第12條第4 項非法持有子彈罪，及刑法第271 條第1 項之殺人罪；並與李尚哲、謝龍宇與簡志鶴等人，為共同正犯。又其非法持有槍、彈係為供殺人之用，彼此行為間具有重要的重疊關係，為實現犯罪目的所必要，屬一行為同時觸犯數罪名，爰依想像競合犯之例，從一重以共同殺人罪處斷。
陸、原判決又載明：林楊竣前因竊盜案件，經法院判處有期徒刑3 月確定，於102 年7 月1 日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，5 年內故意再犯本件之罪，為累犯，應依法加重其刑（惟法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重）；第一審說明審酌林楊竣正值青年、智識正常，與被害人無恩怨，卻僅因高額報酬，參與行兇，致生被害人死亡之嚴重後果，且案發前試槍、勘察現場、規劃作案與逃逸路線，及於公眾往來出入之停車場內，持系爭制式手槍近距離往被害人射擊10槍之凶殘手段，顯見目無法紀，視他人生命如草芥，毫不尊重他人生命，惡性非輕，衡酌其參與之程度、動機、目的、手段、生活狀況、品行、與被害人之關係、犯後態度，暨告訴人吳涵琪於第一審到庭陳報，林楊竣所為，已致被害人之妻子、兒女頓失所依，造成生活、精神巨大且無法彌補之傷痛等一切情狀，對林楊竣量處無期徒刑，併依刑法第37條第1 項規定，宣告褫奪公權終身，無量刑失衡、違反罪刑相當原則的情形存在，應予維持之旨。經核於法並無不合。
另說明：⒈扣案系爭制式手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、系爭改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000）、未經試射之制式子彈7 顆，均屬違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1 項規定宣告沒收（至於送鑑試射之制式子彈4 顆，已失其違禁物之性質，爰不宣告沒收）；⒉扣案之SONY廠牌行動電話1
支（含門號0000000000號SIM 卡1 張）、APPLE 廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為共犯被告謝龍宇、李尚哲所有，未扣案之華碩廠牌行動電話1 支（含門號0000000000號SIM 卡1 張），為共犯被告謝龍宇所有，借給林楊竣，供聯繫共同犯本案之罪所用之物，均依刑法第38條第2 項前段規定，於其主文項下宣告沒收；就未扣案部分，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒊林楊竣因本案犯行，獲有犯罪所得5 萬元（警方查獲時，已扣得部分犯罪所得2 萬1,300 元，其餘未扣案之犯罪所得為2 萬8,700 元），應依刑法第38條之1 第1 項前段規定宣告沒收；就未扣案部分，並依刑法第38條之1 第3 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；⒋其餘扣案物，無證據堪認係供本件犯罪所用，均不予宣告沒收。因而就第一審對於前揭未扣案之行動電話，所為連帶沒收、連帶追徵之部分，單獨撤銷，並另併為沒收、追徵之諭知外，餘均予維持等旨。經核亦於法無違。
柒、林楊竣第三審上訴意旨略謂：原判決理由雖已明確指出我與謝龍宇、李尚哲均應論以殺人罪之共同正犯，然謝龍宇、李尚哲各僅被宣處14年、15年不等的有期徒刑，而我竟被判處無期徒刑，顯然過重，難謂已具體審酌刑法第57條各款事項，而有量刑失衡、違背罪刑相當原則的情形存在，自有判決適用法則不當的違誤云云。
捌、經查：
關於刑之量定，係屬事實審法院得依職權裁量的事項，法院除就具體個案犯罪，斟酌其犯罪情狀，有無可堪憫恕之情外，並以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用其權限情形，即不得任意指摘為違法，據為適法上訴第三審的理由。原判決業於理由欄乙─參─一、四內，就林楊竣量刑審酌事項，詳為如前之析述，並說明：第一審既以其行為人責任為基礎，說明審酌林楊竣具體之主、客觀條件、前案紀錄，及參與犯罪之程度、公然行兇、手段凶殘、目無法紀，視人命如草芥，並造成被害人家屬無法彌補之傷害，惡性非輕，再衡諸其智識程度等刑法第57條所列各款事項等一切情狀，就其所犯共同殺人罪，依刑法第47條累犯規定，加重其刑（死刑、無期徒刑部分，不得加重），宣處無期徒刑，並諭知褫奪公權終身，客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則。經核於法都無不合，尚難妄指為違法、不當。
林楊竣上訴意旨，置原判決已明白論斷的事項於不顧，就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，妄指違法，殊無可取。綜上，應認其上訴為無理由，予以駁回。
乙、上訴人謝龍宇、李尚哲共同非法持有槍、彈及殺人，暨上訴人宋念澤、陳宏勳非法寄藏改造手槍、子彈部分：
按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
壹、關於謝龍宇、李尚哲部分：
一、謝龍宇上訴意旨略謂：
㈠我客觀上雖有「推薦殺手」、「轉交報酬」、「協同勘察現場」、「轉知作案經過」、「駕車協助丟棄槍械」等作為，但均屬犯罪構成要件以外之行為，且主觀上係基於幫助他人犯罪的意思參與本案，法律評價當止於幫助犯；尤其是我僅係單純轉交金錢給林楊竣，未從中獲利，何來覬覦鉅額報酬，參加殺人計畫？何況卷內並無任何證據足以證明我有參與買兇計畫的討論、研擬等事，豈能率予認定我為殺人罪之共同正犯；又原判決既認定本案係因林立昌與被害人迭有嫌隙，同意出資300 萬元、提供作案槍彈，要求李尚哲執行買兇持槍殺人計畫，但對於林立昌於本案中之角色為何？參與程度如何？實際出資情形為何？與被害人、李尚哲、林楊竣、簡志鶴、我等人間之關係為何？我與林立昌間是否有犯意聯絡、行為分擔？以上諸疑情，原審均未詳查，亦未敘明認定的理由，顯然判決有適用法則不當及理由欠備、矛盾，並查證未盡的違誤。
㈡系爭槍彈既係簡志鶴於事發前交付李尚哲，再由李尚哲轉交林楊竣，此後即由林楊竣獨自保管、持有，而我祇是在案發後駕車搭載林楊竣，前去丟棄作案槍械，我從未將系爭槍、彈置於實力支配之下，何來「持有」之行為？退步言，縱認我涉犯共同殺人罪嫌，但林楊峻會以何種方式實行殺人計畫，我著實不知。原審不察，遽行論斷我為非法持有槍、彈罪的共同正犯，自有判決適用法則不當、理由欠備的違失。
㈢其實，我在遭警查獲時，所持有之現金約六十八萬餘元，其中之30萬元是向友人楊聖慈借得，目的在買賣中古車，此業經證人楊聖慈於審理時，結證明白；又因本案關涉人命，我擔心被調查，乃將「幫」林楊竣保管的35萬元，隨身攜行，且因我無使用金融帳戶存款的習慣，便將前揭借款留放身邊，才會在與李尚哲見面時，攜有大量現金，怎能憑此遽認李尚哲確有交付超過40萬元的酬金給我？我實際上自李尚哲處，祇先後收到10萬元、30萬元（合計40萬元），扣除已轉交給林楊竣的5 萬元，其餘35萬元亦係暫時「幫」林楊竣「保管」，我未從中獲利。原審竟然無視前揭有利於我的證據，徒憑李尚哲片面的陳述，遽認定我獲有75萬元的犯罪所得，同屬判決理由欠備，並證據調查未盡。
二、李尚哲上訴意旨略稱：
㈠警方於106 年8 月2 日借提我時，我尚被羈押並禁止接見通信，但在製作筆錄前，卻先安排讓我和妻、甫出生之幼女見面，要求我配合同案被告謝龍宇的筆錄作陳述，再恫稱：若我不願配合謝龍宇的供述，將無法再見到妻小，亦無交保的機會等語，使我心理上受有極大之負擔及壓迫，才會為不利於己的供述；繼之，我前往檢察署複訊途中，員警仍持續向我為利誘、脅迫表示「要好好考慮，若是配合，則下週提詢作證時，可讓我再見到妻女一面」，我在當日接受檢察官訊問時，才會以證人的身分，為不實的證述，以上各情，卷內證據俱在。原審竟然無視，率認我的自白、偵訊陳（證）述均有證據能力，顯違反經驗法則及論理法則，而有判決適用法則不當、理由欠備的違失。
㈡此外，我真的沒有要殺害被害人的意思，祇是要找人教訓他而已，林楊竣、謝龍宇於第一審審理中，也都證實我沒有說「反正給他死就對了」、「把子彈打光」等語，僅有要求開槍打被害人的腳部而已，足徵我沒有教唆殺人的意思，祇因林楊竣一時緊張，逾越我等犯意聯絡的範圍，才造成被害人死亡的結果。原審將「共犯逾越」犯意之事實，加諸於我，論我以共同殺人重罪，其同有判決適用法則不當的違誤。
三、惟查：
㈠所謂非任意性之自白，係指實施刑事訴訟程序之公務員，以強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，取得被告之自白，而此等不正方法，必須所實施之方法對於被告或共同被告，足以產生自由意志之壓制，造成違反其意願之效果者，始足當之；反之，則否。
又我國刑事審判的訴訟制度，原採職權進行主義，法官在審判中，仍然必須依職權蒐集各項證據，以追究被告刑責，不符合法院應是中立、客觀、超然的公平形象，才變革轉向當事人進行主義，並以漸進方式遂行之，稱為改良式當事人進行主義，顧名思義，當然和純粹的當事人進行主義，尚有距離。其中，引進傳聞法則，雖亦在保障被告的反對詰問權，然而，仍須遷就現實，乃按照過去實務經驗，就審判外的被告以外之人所為供述，依此等人員於受詢（訊）問時的外在環境等信用性條件，將警詢、偵訊及審詢（訊）作為分類，賦予不等的證據能力，細說之，警詢筆錄原則上無證據能力，只有在「信用性」及「必要性」保證下，才例外承認其證據適格；檢（偵）訊筆錄原則上具有證據能力，只有在顯無可信的情形下，例外否認為適格證據；審詢（訊）筆錄，則一律具有證據能力，此觀刑事訴訟法第159 條之1 第1 項、第2 項和第159 條之2 規定甚明。而檢（偵）訊筆錄之所以原則上具有證據能力，乃因檢察官於偵查中，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，外在條件、環境信用度極高，從而，被告以外之人前於偵查中，具結後所為的證述，除反對或質疑該項審判外供述得為證據之一方，釋明如何具備「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽行否定該證人於偵查中之陳述，所應有的法定證據能力。而所謂「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著瞭然者而言，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本身，綜合訊問時之外部情況，例如：是否踐行偵查中調查人證之法定程序、給予在場被告適當詰問證人之機會等情，為形式上之觀察或調查，即可發現，無待進一步為實質調查之情形。
原判決已於理由欄甲─二內，說明縱然警方曾通融李尚哲，在警所與妻小見面之事為真（原審認僅證人即李尚哲之妻孫暐婷為片面陳述，猶無其他證據可佐，尚有疑義），然買兇持槍殺人，乃法定刑「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」之重罪，李尚哲係具備通常智識程度之成年人，豈會為求再見妻小，尋求交保機會，即違反自由意志，虛偽自白、承認參與本案犯行？（何況其106 年8 月2 日之警詢陳述，未全盤托出，尚有隱瞞，仍否認交付槍枝給林楊竣，且避重就輕，若謂其自由意志已因警之不正作為而受壓制，當不致如此〈見偵字第19287 號卷第三宗第140 、141 頁〉）再稽諸其於106 年8 月2 日以後，迄至同年9 月25日的歷次偵訊陳述內容，舉凡槍枝來源、前往試槍及報酬交付等細節，均已脫逸同案被告謝龍宇所知悉陳述之範圍，（且均在檢察官明白諭知以被告或證人身分接受訊問之旨，並分別踐行被告涉犯罪名及權利事項告知，以及證人「得拒絕證言」、「具結義務」、「偽證處罰」相關規定的說明，並命證人朗讀結文後具結等證人調查的法定程序後，而為參與本案犯罪之陳〈證〉述〈以上分見偵字第19287 號卷第三宗第149-159 頁；同上偵卷第四宗第49-57 、63-67 、149-151 頁；同上偵卷第五宗第297-301 頁〉），可見其所辯遭警恫嚇、提供「謝龍宇的筆錄內容」要求其配合陳述，才為非任意性自白參與犯案之說，顯與事證不符；李尚哲復未具體指出其有何遭受其他強暴、脅迫、詐欺、利誘、疲勞訊問、違法羈押或其他不正對待情形，其於警詢、偵查中之陳述，應係出於自由意志，具備任意性等旨。從形式上觀察，李尚哲前揭警詢、偵訊筆錄，均無不正取供情形存在，揆諸前揭說明，李尚哲警詢自白、偵訊證述，均有證據能力。
李尚哲此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內資料而為指摘，難謂為適法的上訴第三審理由。
㈡證據的取捨、其證明力的判斷及事實的認定（含是否符合共同正犯成立要件），都屬事實審法院自由判斷裁量的職權，此項自由判斷職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則及論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155 條第1 項規定意旨甚明，自難任憑己意，指摘為違法，而據為上訴第三審的適法理由。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。至於同法第379 條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。
又刑法第28條所規定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。又行為分擔，亦不以每一階段均經參與為必要；如以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，亦為共同正犯，對於全部行為所發生之結果，亦同負責任（司法院釋字第109 號解釋理由參照），此即學理上所稱之「共謀共同正犯」，故參與共謀者，其共謀行為，應屬犯罪行為中之一個階段行為，而與其他行為人之著手、實行行為整體地構成一個犯罪行為。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以自己犯罪的意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的行為，皆為正犯；縱以幫助他人犯罪的意思而參與犯罪，所分擔者，苟係犯罪構成要件（以內）之行為，亦為正犯；只有出於幫助他人犯罪的意思，而參與犯罪構成要件「以外」之行為，始為幫助犯。
原判決關於此部分主要係依憑謝龍宇、李尚哲對於林楊竣從李尚哲處取得系爭槍、彈，曾試射，再持系爭制式手槍，近距離朝甫進入車內駕駛座之被害人，射擊10發，致被害人死亡（但均辯稱僅意在教訓被害人，無殺人故意）等情，均不爭執；謝龍宇迭於警詢、偵查中，一再坦言：從李尚哲處，得知同心會（按指佰億誠公司）開價300 萬元並提供槍械，要李尚哲處理被害人，我有推薦殺手林楊竣給李尚哲，從李尚哲處拿到40萬元（此部分金額與李尚哲所述不符，詳後述），轉交5 萬元給林楊竣，並協同李尚哲、林楊竣勘察現場、向李尚哲回報林楊竣作案經過，復駕車協助林楊竣丟棄作案槍械的部分自白；李尚哲迭於歷次偵查陳述中，除證實部分上情外，另坦言：我因與被害人有糾紛，告知林立昌，因其和被害人亦有嫌隙，聽聞後甚是氣憤，隔日便告訴我說：「佰億誠公司願出資300 萬元處理掉被害人」等語，意思就是要置他於死，我雖承諾處理，但不希望親自動手，便與謝龍宇談論此事，謝龍宇有介紹林楊竣擔任殺手，槍、彈是簡志鶴提供，1 把制式手槍、1 把改造手槍和子彈，我有轉交給林楊竣，並一起去試槍，之後有去勘察被害人作息及現場環境，也有和謝龍宇開車載林楊竣一同去勘察作案現場、擬定逃逸路線，作案前有取回該改造手槍及子彈11發，交宋念澤保管，事前，簡志鶴已陸續交給我180 萬元，我將其中80萬元在事發前、後分次交給謝龍宇，林楊竣作案後，謝龍宇確實有轉知我的部分自白；共犯證人林楊竣於歷次偵訊陳（證）述中，證實上情無訛；證人即同案被告宋念澤於警詢時，亦證實李尚哲於事發前確有將內藏有改造手槍、制式子彈的包包交給其保管之事；上揭扣案槍枝、子彈；內政部警政署刑事警察局槍枝、子彈鑑定書、勘（相）驗筆錄、相驗屍體證明書、檢驗報告書、相驗照片、解剖報告書暨鑑定報告書；搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場勘察初步報告及所附現場圖、路線圖、現場蒐證照片及監視錄影畫面翻拍照片；顯示行動電話基地臺位置的通聯調閱查詢單；扣案之行動電話（含SIM 卡）等各項證據資料，乃認定謝龍宇、李尚哲確有如事實欄所載之犯行，維持第一審關於謝龍宇、李尚哲部分，均依想像競合犯之例，從一重論處謝龍宇、李尚哲以共同殺人罪刑之判決（分別宣處有期徒刑14、15年，法定本刑為「死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑」），駁回其等此部分第二審之上訴；另就其等相關沒收之諭知部分，除就未扣案華碩廠牌之行動電話部分，因第一審誤為「連帶沒收」、「連帶追徵」之諭知，於法不合，予以撤銷改諭知外，餘均予以維持，併予駁回。
原判決復對於謝龍宇、李尚哲僅坦承前揭部分自白，而矢口否認有共同殺人之犯行，所為略如前揭第三審上訴意旨所載之辯解，如何係避就、卸責之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料詳加指駁、說明外，並對於本案殺人報酬給付之情形，及何以認定謝龍宇已自李尚哲處取得80萬元酬金之理由，於其理由欄乙─壹─一─㈡─⒋內，詳為析述。另指出：
⑴李尚哲於偵查中，既自承理解「處理被害人」之意，即為「讓被害人死亡」，並認為就算要「教訓」一個人，也不需要準備2 把槍及300 萬元等旨，則其招來林楊竣持槍射擊被害人，豈是單純「教訓」；復以謝龍宇於警詢時，亦陳明：李尚哲案發前一、二週有告訴林楊竣，就要讓被害人喪命等語，可見李尚哲為本案之謀劃，即在殺人，其事後翻異為所謂「教訓、傷害」之說，當屬飾卸，不足採信。
⑵謝龍宇既有「推薦殺手」、「轉交報酬」、「協同勘察現場」、「回報作案經過」、「駕車協助丟棄槍械」等行為，可見其涉入買兇殺人計畫甚深，與林楊竣關係緊密，實居關鍵角色之一；尤以謝龍宇已自李尚哲處取得高達80萬元的酬金，卻僅轉交5 萬元給林楊竣，餘有75萬元扣留不發（猶隨身攜行大量現金〈約六十八萬餘元〉，顯非單純為他人保管），當係以自己犯罪之意思，為前述殺人計畫之內部分工，非「幫助犯」。
⑶李尚哲、謝龍宇與林楊竣及案外人簡志鶴間，就非法持有槍、彈及殺人行為，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。
以上所為的事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，即未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事實已臻明確。至於林立昌涉案程度、出資情形，以及林立昌、簡志鶴等人，如何與謝龍宇等人有犯意聯絡等事，乃屬他案訴追之問題，與謝龍宇是否該當於本件共同殺人罪之構成要件無涉，原審就此僅粗略說明，未深究、調查，或行嚴格證明程序，均於本案判決之本旨，不生影響。
謝龍宇、李尚哲此部分上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，為單純的事實爭議，均不能認為合法的上訴第三審理由。
綜上說明，應認謝龍宇、李尚哲之上訴，均為不合法律上之程式，予以駁回。
貳、關於宋念澤、陳宏勳部分：
一、宋念澤個別上訴意旨略以：
㈠李尚哲將內藏有系爭改造手槍、子彈的手提包要我保管時，並未告知袋內為何物，我直到106 年8 月3 日打開手提包，方知袋內裝有槍、彈，隨即交由陳宏勳處理，可見我主觀上並沒有寄藏槍、彈的故意。原審未辨上情，率以非法寄藏槍、彈罪名相繩，自有未當。
㈡再者，保管槍彈期間之長短，攸關犯罪之動機及目的、犯罪行為人違反義務之程度、犯罪所生之危險或損害等量刑審酌事由、是否宜賜緩刑恩典，以及是否合於「罪刑相當性原則」的判斷等事，原審本當詳予調查、認定。詎原審在未查得該手提包的情況下，逕以「黑色類似水餃包的手提包，顯非密封狀態，衡情可輕易察覺其內所置之物」臆測之方式，為不利於我的認定，顯然違反證據法則，並查證未盡。
二、陳宏勳個別上訴意旨略稱：
㈠原判決事實欄三既認定我係基於寄藏系爭槍彈之犯意，進而保管系爭槍彈。然於其理由欄內卻載敘：陳宏勳打算將系爭槍彈埋掉等旨，似又謂我並無替他人保管槍、彈之意，此部分當有事實認定與理由矛盾的違法。
㈡又系爭改造手槍、子彈，係我帶同警方到住處，並在同意自願受搜索下所查扣，當有槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1
項或第4 項減免其刑的適用。原審漏未審酌及此，亦有判決適用法則不當的違誤。
三、宋念澤、陳宏勳相類上訴意旨略謂：
我陳宏勳係有妻小之人，我宋念澤年紀尚輕，社會經驗淺薄，我等從報章媒體獲悉，本案涉及幫派間龐大利益糾葛、買兇殺人；另佐以被害人之小弟，亦有向林立昌開槍報仇之舉，我等擔心在敏感時機，主動報繳槍彈，恐遭檢警誤認與命案有關，稍有不慎，更可能禍及自身或家人，在此心理面臨巨大壓力及恐懼下，才未能及時報繳系爭槍彈。另外，我陳宏勳因顧慮宋念澤僅係公司員工，不該承擔此等風險，遂基於體恤員工之心態，將槍、彈取走，放置住所，祇因住處適租約屆至需搬家，方無暇處理系爭槍、彈。在客觀上當足以引起一般同情，而合於刑法第59條之酌減其刑的要件。原審竟為相左的認定，復對於我等請求互以證人之身分，查證上情，置之不理，亦未詳述其不採的理由，更對我宋念澤何以不適用刑法第59條規定的理由，漏未敘明，自有判決適用法則不當、理由欠備及證據調查未盡的違失云云。
四、惟查：
㈠第三審為法律審，係以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。又刑事訴訟因事關公益，發現真實、實現公平正義，仍為重要目標之一，故而，原則上無英美民事法律「禁反言」之適用，且「案重初供」，已屬陳舊觀念，不合時宜，但非謂各相關諸人，可以隨心所欲、盡情翻供。具體以言，先前之陳述或意見表達，雖然不是絕對不可翻異，但必須基於適切、正當、合情合理的理由，尤其於事實審中，既已就事實問題表述清楚，卻於法律審時，空言或泛詞為相反主張，顯非適宜，難以憑為適法的第三審上訴理由。
再者，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4 項關於供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生，減輕或免除其刑之規定，係以因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生為前提，亦即須因被告翔實供出全部槍砲、彈藥、刀械來源、去向之具體事證，而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該來源、去向發動偵查或調查，並因而查獲被告所指其來源、去向之事，或因而防止重大危害治安事件之發生，始得適用該規定，若被告僅係在警方執行搜索時，交出自身藏放之槍砲、彈藥、刀械，或指出藏放之所在，即與前揭供出來源及去向之情形有間，難獲邀本條項之減刑寬典。
原判決關於此部分，主要係依憑宋念澤、陳宏勳迭於偵查及歷審中，為全部認罪的自白；證人即同案被告李尚哲於偵查中，所為有將系爭改造手槍、子彈，交付宋念澤保管之證言；扣案之系爭改造手槍1 枝、制式子彈11顆；鑑明系爭改造手槍1 枝（含彈匣1 個，槍枝管制編號0000000000），子彈11顆，認均具殺傷力的鑑定書；自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案物照片、行動通訊畫面翻拍照片等證據資料，乃認定其等全部認罪的自白與事實相符，而有如原判決事實欄三所載關於此部分非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝、非法寄藏子彈等犯行，因而維持第一審關於此部分，依想像競合犯之例，從一重各論宋念澤、陳宏勳以非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，宋念澤部分並適用「供出槍枝來源及去向，因而查獲」減免刑之規定，減輕其刑，分別於法定本刑「3
年以上10年以下有期徒刑」（減輕）之範圍內，宣處有期徒刑2 年、3 年2 月，分別併科罰金9 萬元、15萬元之科刑判決，及罰金易刑標準及相關沒收之諭知，駁回其等此部分的第二審上訴。從形式上觀察，原判決此部分，已詳敘其所憑之證據及認定之理由。所為論斷，亦都有卷證資料可供覆按。經核於法並無不合。
復卷查：關於陳宏勳被查獲之經過，係李尚哲供出系爭改造手槍、子彈去向，檢察官便簽發拘票，警持以拘提宋念澤，宋念澤到案後，再供出槍、彈去向，並帶同警方人員前往陳宏勳所在處，陳宏勳見警到場，同意自願受搜索後，交出系爭改造手槍，子彈，此有拘票、搜索票、自願受搜索同意書、新北市政府警察局土城分局解送人犯報告書、宋念澤及陳宏勳之警詢筆錄等在卷可參（見同上偵卷第四宗第161-191
頁），可見陳宏勳不合於「自首報繳」及前揭「供出來源、去向，因而查獲」之法定減刑情形。
㈡刑法第59條關於犯情可憫、減輕其刑的規定，係屬法院得依職權裁量的事項，此項職權的行使，若無客觀上顯然濫權、失當情形，即不得單憑當事人主觀，任意指摘為違法，據為其合法上訴第三審的理由。又此為法院量刑之例外恩典，且屬職權裁量事項，判決中縱未說明何以未給予被告減刑寬典的理由，亦難謂有判決理由欠備的違背法令。
原判決業於其理由欄乙─參─五內，說明：宋念澤收受、寄藏系爭槍彈，期間約達一個半月之久；衡以（系爭改造手槍、子彈，金屬製品，有相當分量），外敷手提包非密封狀態（宋念澤自承能打開查看），李尚哲又未告知不得開啟、窺看，豈可能遲至受寄一個半月後才察覺，所言難信；並以宋念澤無憚嚴刑，先自己寄藏槍彈約達一個半月之久，再將該槍彈轉交陳宏勳負責保管，所為對於公益之危害已達相當程度，不容輕縱，而有執行刑罰加以矯正之必要，不予宣告緩刑；另陳宏勳寄藏槍、彈期間，既達2 個星期，且受寄之槍、彈乃屬法律嚴禁之違禁物，足以危害社會治安及公共秩序，更攸關本案犯罪之偵查，於宋念澤向其請託之際，不思循合法方式處理，也無意交由檢警處理，心存僥倖，無視法律嚴厲禁令，對於公益之危害程度亦非輕微，客觀上不足以引起一般同情，不該當於縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重的情形；（又因何情狀未能及時報繳系爭槍、彈，非關犯罪的特殊原因與環境，且內心糾結情狀，更非涉案被告互為證人所能證明），宋念澤、陳宏勳為釐清其等內心有無所謂攸關刑法第59條酌減之情狀，聲請互以證人身分作證、調查，核無必要等旨。從形式上觀察，原判決此部分客觀上未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，尚難妄指為違法、不當。宋念澤、陳宏勳上訴意旨，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或未確實依據卷內訟訴資料而為指摘，或迨上訴本院法律審，才翻異前詞，自作主張，異持評價，猶為單純的事實爭議，或就判決文字枝節之事，妄指違法，或就屬原審量刑職權的適法行使，單憑主觀任意指摘，均不能認為適法的第三審上訴理由。
依上說明，應認宋念澤、陳宏勳之上訴，均為不合法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第396 條第1 項、第395 條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 1 月 31 日最高法院刑事第七庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 許 錦 印
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 2 月 13 日