108年度台上字第3645號｜刑事：殺人未遂等罪｜裁判日期：109 年 02 月 06 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第3645號上　訴　人　陳俊嘉選任辯護人　林耀立律師上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣高等法院中華民國 107 年12月11日第二審判決（107 年度上訴字第2872號，起訴案號：臺灣士林地方檢察署106 年度偵字第1595號、第3337號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由壹、關於原判決事實欄一㈡所示殺人未遂部分：一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件，且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。又上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以其違法為理由，則係二事。二、本件原判決認定上訴人陳俊嘉有其如事實欄一㈡所示殺人未遂犯行，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍論其犯殺人未遂罪，處有期徒刑5 年2 月。已詳細敘述其所憑之證據及取捨、認定之理由，並就上訴人否認有殺人之不確定故意及其辯解如何不足採信，亦於理由內予以指駁。三、上訴意旨略以：㈠上訴人與所經營「○○○○○○有限公司」股東之一張旭杰間無深仇大恨，無殺人之動機。張旭杰在其個人臉書上詆毀上訴人之父母，上訴人一時氣憤於民國107年1月7日凌晨，前去找張旭杰理論，潑灑汽油在其身上只是想嚇阻其繼續詆毀上訴人父母，絕無殺人犯意。上訴人如果有殺人之犯意，應該會將汽油潑向張旭杰上半身，但上訴人只潑灑汽油至張旭杰腰部以下，且從未點燃打火機。抑且，本件係上訴人主動請求警衛報警，於警察到場前張旭杰已先返家更衣，其間兩人僅有拉扯，無其他情況。何況上訴人果真點火，必然波及己身，可見上訴人確無點火之可能而無殺人犯意。原判決認定上訴人有殺人犯意，違背經驗法則。㈡由證人蔡仕涵於107年5月16日在第一審之證詞可知，上訴人僅係嚇嚇張旭杰，並無殺人之意，原判決未採信證人蔡仕涵之證詞，有理由矛盾之違法。㈢上訴人去找張旭杰理論前，曾打電話給其他股東表示係受張旭杰詆毀，要去找其理論，會把過程拍下來告訴股東們，因此才會請隨行之員工蔡仕涵以手機拍下上訴人與張旭杰爭吵之過程，上訴人曾向原審聲請傳喚股東王葉筱蓁以證明上訴人無殺人之犯意，原審就上開證據未予調查，又未查扣究明系爭打火機是否確實可點燃，及依上訴人聲請，調閱上訴人通聯紀錄以證明上訴人於案發前曾連絡股東王葉筱蓁，並將張旭杰提供之當時所著衣褲送請刑事警察局檢驗油漬，顯有證據調查未盡之違法。㈣上訴人確於犯罪被發覺前要求管理員報警，應符合自首之要件，原判決未適用自首之規定，有判決違背論理法則之違法。㈤從張旭杰毫髮無傷卻於原審提出附帶民事訴訟，向上訴人請求賠償新臺幣（下同）800 萬元可知，張旭杰欲以刑事訴訟逼迫上訴人為民事和解。本件上訴人一時衝動致行事失慮，卻遭繩以重刑，顯有違比例原則。何況上訴人已於 108年9月19日賠償張旭杰125萬1879元，有上訴人所簽發之支票為證（由張旭杰委任律師簽收）。民事部分已經賠償張旭杰。爰請撤銷原判決，發回重查云云。四、證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷，此項自由判斷職權之行使，倘係基於日常生活經驗所得之定則者，即屬合於經驗法則。若本於理則上當然之定則所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指摘為違法或不當。而事實審法院以事證已臻明確，未踐行其他無益之證據調查程序，亦無職權調查能事尚有未盡之違法可言。經查：㈠原審已就現場錄影檔案重為勘驗，並就第一審勘驗結果為補充記載，暨詳述依憑證人張旭杰之證言，及其於案發後提供沾有汽油之上衣及褲子（相片見偵1595卷第30頁），以及第一審與原審勘驗證人蔡仕涵所拍攝現場錄影檔之結果，認定上訴人曾打開盛裝有汽油之保特瓶瓶蓋，將汽油向張旭杰下半身潑灑以致汽油潑灑、飛濺至張旭杰胸口、上臂及其所著衣物，上訴人於張旭杰身體包括所著衣物均已沾染汽油之情況下，仍在相距僅有約上手臂伸出之距離處，撥動打火機點火閥而發出火光等事實。上訴人購買640 ml之汽油，其量不少，上訴人亦自承對於汽油碰到火會蔓延之事理有所認識（見偵1595卷第45頁、第46頁）。如將汽油潑灑至人之身體及衣物上，再持打火機近距離靠近並撥動點火閥，極易因火星觸及汽油所揮發之油氣，或火苗直接引燃汽油延燒全身，導致死亡之結果發生，亦為上訴人得以預見。上訴人將汽油潑灑張旭杰下半身，致汽油潑灑、飛濺至張旭杰胸口、上臂及其所穿著之衣物，猶於距張旭杰僅有約上手臂伸出之距離處，舉起持有打火機之右手並撥動打火機點火閥而發出火光，顯見其對張旭杰之生命處於立即而明顯之危險，毫不在乎，對於張旭杰及其衣物上所沾染之汽油及揮發之油氣極易為上訴人撥動打火機之點火閥所產生之火光、火焰所引燃，迅速延燒，足以導致張旭杰死亡之結果發生，亦毫不在意，堪認上訴人具有殺人之不確定故意等旨（見原判決第8頁至第 11頁）。此外，關於證人蔡仕涵之證言不足資為上訴人行為時不具殺人犯意之依憑，原判決之理由記述：證人蔡仕涵雖證稱伊當天看到上訴人先打開保特瓶瓶蓋，將瓶中汽油潑向地上；在車上時，上訴人說要嚇嚇張旭杰，伊問上訴人為何要買煤油、汽油，其答稱沒有這些工具怎麼嚇對方；伊知道拿打火機會有什麼樣之動機，於是問上訴人該不會真的點火吧？上訴人說當然沒有，這種東西只是當成嚇嚇對方的工具而已，不可能真的點火云云（見偵1595卷第97頁、第一審卷第137頁、第145頁）。惟其亦於第一審審理中證稱伊當日搭載上訴人至張旭杰前開住處社區外，伊一下車就打開手機錄影，上訴人與張旭杰發生衝突過程中，伊都盯著手機螢幕看，因為手機螢幕較小，所以很多細節的動作沒有看得很清楚等語（見第一審卷第137頁至第141頁）。是證人蔡仕涵於案發當時雖在場，然其是否清楚看見案發過程細節，即屬有疑；況證人蔡仕涵前開所述上訴人將汽油潑向地上之情，亦與錄影畫面所呈現之客觀狀況扞格，參以上訴人於原審審理中就原判決所認定之客觀事實，已陳明不予爭執（見原審卷第194 頁）。則證人蔡仕涵證稱上訴人乃將汽油向地上潑灑云云，應係迴護之詞，不足採信。證人蔡仕涵證稱上訴人向其表示不會真的點火云云，亦與錄影畫面顯示上訴人確實已經撥動點火閥之行止扞格。另觀諸第一審勘驗筆錄及其附件二之截圖（見第一審卷第86頁至第96頁），上訴人於有多名警察在場之際，仍難按捺憤怒，對黃俊欽有恫嚇、辱罵之舉（即原判決犯罪事實欄一㈢所示之事實）。亦顯示有無報警、警察是否到場等，對於上訴人是否為違法行為，不生影響。上訴人具殺人之不確定故意，既經證明，其於案發前縱曾向旁人即證人蔡仕涵言及購買汽油、煤油及攜帶打火機只是想要嚇嚇張旭杰云云，無非隱藏內心真意之詞，不能採為有利於上訴人認定之依據等語（見原判決第12頁至第13頁）。俱屬原審綜合調查所得之證據而為之論斷，且所為論斷，核無憑空推論之情事，與經驗法則、論理法則不悖，即屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，不能任意指摘為違法。上訴意旨㈠、㈡置原判決之明白論敘於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞再事爭辯，及對於事實審法院取捨證據與自由判斷證據證明力等職權行使，徒以自己之說詞，泛指其違法，未符首揭法定之第三審上訴要件，尚不足據以辨認原判決已具備違背法令之形式。㈡又原審既已調查案內證據資料，本於合適之推理作用而為判斷，認定張旭杰胸口、上臂及其所穿著之衣物，均染有上訴人潑灑之汽油，及上訴人具殺人之不確定故意等事證已臻明確，未贅為無益之證據調查即依上訴人之聲請，將張旭杰提供之衣褲送請刑事警察局檢驗油漬、調閱上訴人與王葉筱蓁間之通聯紀錄、及傳喚王葉筱蓁到庭作證。核屬事實審法院證據取捨職權之適當行使，本已未可任意指摘為違法。況且，原判決理由尚記述：上訴人於案發前縱曾向蔡仕涵表示祇是要去嚇嚇張旭杰，然與其實際所為及內心真意不符，無從資為有利於上訴人認定之依據，則基於相同待證事項而聲請傳喚之證人王葉筱蓁，及調取相關通聯紀錄，與認定上訴人主觀上有殺人之不確定故意間無重要關係，無調查之必要。又依證人即到場處理之警員王國政、王義誠等於原審之證述，上訴人行為時所持用之打火機並未扣案，但是由勘驗錄影內容亦足證上訴人在張旭杰身體及所穿著衣物均沾染汽油之情形下，仍有近距離撥動打火機之點火閥而發出「啪嚓」聲之行為，及隨即可見有火光發出之情。因此該打火機縱未扣案，於事實之認定尚無影響等旨（見原判決第13頁至第14頁）。原審以事證業臻明確，未踐行其他無益之證據調查，無證據調查未盡之違法可言。上訴意旨㈢指摘原判決有證據調查未盡之違法云云，同非合法之上訴第三審理由。㈢刑法第62條規定之自首，須於犯罪未發覺前向有偵查犯罪權之機關自承犯罪事實接受裁判，始克相當。原判決就上訴人殺人未遂犯行部分是否合於自首要件，已說明：上訴人稱報警是要讓警察知道整件事情之來龍去脈。證人白根塗則係撥打轄區派出所電話報案指「社區內○○路0段00巷0號附近有居民糾紛需警方到場協助處理」。可見上訴人要求周遭之人報警之目的並非在於使偵查機關知悉自己之犯罪事實而有接受裁判之意，而在使警察知悉其與張旭杰間之糾紛。而證人王國政、王義誠於原審亦證述：106年1月7日凌晨擔任巡邏勤務，因接獲通報說有打架事件而前往現場，到場之後看到上訴人與另一位先生吵架，我們將雙方隔離不讓他們有肢體衝突，現場跟上訴人吵架之對方有說要告他；當時情形應如同偵查卷附陳報單之「違反事實」一欄及職務報告記載等語。參諸由證人王國政、王義誠承辦並蓋章之陳報單「違反事實」一欄記載「到場後張旭杰向警方稱遭陳俊嘉恐嚇、用汽油潑灑、及手拿打火機，張旭杰向警方表示要提告陳俊嘉恐嚇及殺人未遂…」、職務報告則記載「…陳俊嘉自稱將汽油往自己身上淋，張旭杰則稱陳俊嘉有潑灑汽油的動作…」，亦即員警王國政、王義誠到場後，已因張旭杰之指述而得悉上訴人犯行，而上訴人非唯未承認將汽油潑灑至張旭杰，反稱係往自己身上淋。要難認上訴人有何對尚未發覺之犯罪自首其犯行之情形，而得適用自首之規定減刑等語（見原判決第18頁至第19頁）。經核與法尚無不合。上訴意旨㈣無非就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，專憑己見，任意指摘為違法，並非適法之第三審上訴理由。㈣刑之量定，屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。查原判決已敘明審酌上訴人前未曾因犯罪經判決執行，素行尚可；與張旭杰為共同投資餐廳之合夥人，僅因認張旭杰臉書發文內容係對其個人與家人有所批評之細故，即朝張旭杰潑灑汽油，並手持打火機撥打點火閥而發出火光，幸因張旭杰制止而未生引燃延燒致死之結果，亦未使張旭杰之身體因此受有其他傷害；然其潑灑汽油、撥動打火機點火閥之行為不僅對張旭杰生命造成相當之危險，更使張旭杰受有莫大之恐懼，事後因焦慮而就診，又上訴人雖欲以100 萬元與張旭杰和解，然因張旭杰無意和解而未果，兼衡上訴人自述學歷為大學畢業之智識程度，現擔任餐飲業老闆，每月營收1,500 萬元，需扶養母親及妻子之家庭生活經濟狀況等一切情狀而為量刑。已以行為人之責任為基礎，具體審酌刑法第57條所列各款事項而為裁量，既未逾越法定刑度，亦未濫用自由裁量權限，要屬事實審法院量刑職權之適法行使，不得任意指為違法。又本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實有無等相關事項之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據。上訴人於向本院提起第三審上訴後，始提出支票影本1 件，主張其已向張旭杰為民事賠償。惟上訴人於上訴本院後始提出給付民事賠償之事實，本院尚無法併予斟酌，況上訴人是否已向被害人張旭杰為民事賠償，與原審判決有無違法不當之判斷無關。上訴意旨㈤，無非對原審刑罰裁量職權之適當行使，任憑己見漫指其量刑過重，未依據卷內訴訟資料為具體之指摘，核非適法之第三審上訴理由。五、綜上，本件殺人未遂部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。貳、關於原判決事實欄一㈠、㈢所示恐嚇危害安全部分：一、按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348 條第1 項定有明文。上訴人對原判決不服，提起上訴，未聲明為一部上訴，依前開規定，應視為全部上訴，合先敘明。又刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，經第二審判決者，除有同項但書之情形外，不得上訴於第三審法院，為該法條所明定。二、本件上訴人所犯恐嚇危害安全部分，原審就原判決事實欄一㈠部分係撤銷第一審論處上訴人犯修正前刑法第305 條罪刑之判決，改判仍論處恐嚇危害安全罪刑；就原判決事實欄一㈢部分係維持第一審依修正前刑法第305 條規定論處罪刑，胥屬刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款之案件，既經第二審判決，又無同項但書規定之情形，自不得上訴於第三審法院。上訴人一併提起上訴，為法所不許，均應併予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 109 年 2 月 6 日最高法院刑事第五庭審判長法官林勤純法官許錦印法官王梅英法官莊松泉法官蔡新毅本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 2 月 7 日

最高法院108年度台上字第3645號

關鍵資訊