108年度台上字第3944號｜刑事：損害債權｜裁判日期：108 年 12 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 108年度台上字第3944號上　訴　人　陳慶男陳盧昭霞共　　　同選任辯護人　李育禹律師上列上訴人等因簡良鑑自訴損害債權案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年10月9日第二審判決（106年度上易字第336號，自訴案號：臺灣高雄地方法院105年度自字第13 號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院高雄分院。理由一、按刑事訴訟法第376條第1項各款所列之案件，第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得上訴於第三審法院，為該條項所明定。上訴人陳慶男、陳盧昭霞（以下除分別列載姓名者外，合稱為「上訴人等」）犯刑法第356條之損害債權罪，雖屬刑事訴訟法第376條第1項第1款之案件，然原判決係撤銷第一審無罪之判決而改判有罪，依上開說明，上訴人等自得上訴於第三審法院。合先敘明。二、本件原判決以陳慶男係慶富造船股份有限公司（下稱慶富公司）負責人，陳盧昭霞（係陳慶男之妻）掌管該公司印章及審核公司財務事宜。自訴人簡良鑑擔任該公司執行長，其與陳慶男於民國104年7月27日訂立買賣契約書，陳慶男並簽發面額新臺幣15億元，未載到期日，票號XXXXXX號之本票（下稱系爭本票）作為擔保。嗣陳慶男因未依約給付，竟有原判決事實欄所載，與陳盧昭霞共同基於損害債權之犯意聯絡，於原判決附表（下稱附表）編號2、8、9、10所示時間，將上開編號所示其所有公司股份轉讓予知情之陳盧昭霞；陳慶男另單獨基於損害債權之犯意，於附表編號3至7所示時間，將上開編號所示其所有公司股份轉讓予豐國造船股份有限公司、慶鴻投資股份有限公司（下稱慶鴻公司），損害自訴人前開債權等犯行，因而撤銷第一審之無罪判決，改判論處上訴人等犯刑法第356條之損害債權罪刑，固非無見。三、惟查：㈠刑法第356 條損害債權罪之成立，係以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產為要件。該罪係以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的，其所稱「債務人」，係指在執行名義上負有債務之人，須以債權人業已取得執行名義為其前提條件；而所謂「執行名義」，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限，包括民事確定判決、本票准予強制執行之裁定等。從而，本罪之行為主體為「將受強制執行之際的債務人」，而非泛指一般債務人，屬純正身分犯。如無身分資格者與純正身分犯共同實行犯罪，依刑法第31條第1 項規定，固仍論以共同正犯，但因其之非難性不及有身分資格者，乃規定得減輕其刑。依原審認定之事實，陳慶男與自訴人訂立買賣契約書，並簽發系爭本票作為擔保，自訴人於104年12月25 日持系爭本票向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）聲請裁定准予強制執行，該院於105年1月15日裁准，於同年月21日送達予陳慶男，陳慶男不服提起抗告，嗣經高雄地院民事庭於同年 2月26日裁定駁回抗告確定，自訴人於105年4月15日以上開裁定向高雄地院民事執行處聲請強制執行。如果無訛，則本件本票准予強制執行裁定之債務人似為陳慶男，陳盧昭霞尚非為將受強制執行之際的債務人，不具有上開身分資格，原判決認定其與陳慶男為損害債權罪之共同正犯，但未說明陳盧昭霞是否有刑法第31條第1 項之適用，且得否依該項但書規定減輕其刑，亦未見審酌，致本院無從憑以判斷原審此部分之適用法則是否適當；已有可議。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，除認為不必要者外，均應一律注意，詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如逕行判決，仍有依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又所述之理由，應與卷內證據資料相符，否則亦有證據上理由矛盾之違法。原判決依證人黃莉雅、張淑霞、吳淑君之證言及陳慶男於另案偵查中之供述，認定陳盧昭霞掌管慶富公司印章及審核該公司財務等業務，並知悉陳慶男與自訴人訂立買賣契約書及簽發系爭本票，且與陳慶男係夫妻，關係親密，齊心共同經營慶富公司，對其所為犯行，難以諉為不知，因認陳盧昭霞就附表編號2、8、9、10 部分，應負共同正犯之責（見原判決第6至7、8 頁）。惟如附表編號8、9、10所示轉讓股數之公司，分別為慶陽海洋企業股份有限公司、慶鴻公司、光陽工業有限公司，上開公司與陳盧昭霞有何關係？陳盧昭霞有無參與上開公司之經營？其如何知情而與陳慶男有犯意聯絡？均與上訴人等能否成立共同正犯至有關係，自有詳加調查釐清之必要。原審就此未予查明，遽行判決，併有應調查證據而未予調查及判決不備理由之違誤。四、上訴人等之上訴意旨執此指摘原判決不當，應認為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決上開違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決關於上訴人等有罪部分有撤銷發回更審之原因。至原判決關於不另為無罪諭知（即附表一編號1 ）部分，因公訴意旨認與上訴人等被訴犯損害債權部分有實質上一罪之關係，基於審判不可分之原則，併予發回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條，判決如主文。中華民國 108 年 12 月 26 日最高法院刑事第八庭審判長法官林立華法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 12 月 26 日

最高法院108年度台上字第3944號

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