108年度台上字第4348號｜刑事：違反貪污治罪條例等罪｜裁判日期：109 年 11 月 26 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　108年度台上字第4348號上　訴　人　臺灣高等檢察署檢察官楊淑芬上　訴　人（被　告）　張永誠選任辯護人　張振興律師上　訴　人　包福碧選任辯護人　王志哲律師陳雲南律師上　訴　人　陳順勝吳錦江上　一　人選任辯護人　翁瑞麟律師上　訴　人　周國光選任辯護人　劉煌基律師上　訴　人（被　告）　陳建宏選任辯護人　高奕驤律師呂佩芳律師上　訴　人（被　告）　楊春生選任辯護人　舒建中律師上　訴　人　彭省一上　訴　人（被　告）　蔡金鳳上　訴　人　許世宏選任辯護人　舒建中律師許筱欣律師被　　　告　徐耀昌選任辯護人　洪堯欽律師陳鴻謀律師被　　　告　陳順興選任辯護人　鄧湘全律師被　　　告　陳寬昌陳易一上　一　人選任辯護人　汪團森律師被　　　告　李天池蔡崇禧上二人共同選任辯護人　丁中原律師林俊吉律師上列上訴人等因被告等違反貪污治罪條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年8月23日第二審判決（102年度上訴字第2667號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署88年度偵字第12838號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張永誠、包福碧、陳順勝、吳錦江、周國光、陳建宏、楊春生、許世宏部分及徐耀昌、陳順興、陳寬昌被訴頭份垃圾場案無罪部分撤銷，發回臺灣高等法院。其他上訴駁回。理由壹、本案犯罪事實計有：原判決事實欄（下稱事實欄）參、苗栗縣頭份鎮東興段農地改良申請案（下稱東興段案），事實欄肆、苗栗縣後龍鎮○○○段000 地號土地土石方資源堆置場案（下稱信揚一場案）、後龍鎮後龍底段309 等地號農地改良堆置案（下稱信揚二場案），事實欄伍、苗栗縣頭份鎮頭份垃圾場案（下稱頭份垃圾場案）等四部分，合先敘明。貳、撤銷發回（張永誠、包福碧、陳順勝、吳錦江、周國光、陳建宏、楊春生、許世宏，及徐耀昌、陳順興、陳寬昌被訴「頭份垃圾場案」對主管事務圖利、行使公務員登載不實無罪）部分：一、本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告張永誠、陳建宏、楊春生、上訴人包福碧、陳順勝、吳錦江、周國光、許世宏及被告徐耀昌、陳順興、陳寬昌部分之不當判決，改判論處張永誠共同犯違背職務收受賄賂及不正利益罪刑；依行為時連續犯關係，分別論處陳建宏、楊春生、包福碧、陳順勝、周國光、許世宏共同連續犯對於公務員關於違背職務行為交付賄賂及不正利益各罪刑；吳錦江共同犯對於公務員關於違背職務行為交付賄賂及不正利益罪刑；暨就徐耀昌、陳順興、陳寬昌被訴「頭份垃圾場案」連續對主管事務公務員圖利、行使公務員登載不實部分，改判諭知其3 人無罪。固非無見。二、張永誠、包福碧、陳順勝、吳錦江、周國光、陳建宏、楊春生、許世宏（下稱張永誠等8人）上訴部分：㈠依刑事訴訟法第159 條之2 規定，被告以外之人於司法警察（官）調查中所為之陳述，與審判中不符時，必其警詢陳述符合「具有較可信之特別情況」及「為證明犯罪事實存否所必要者」，始有傳聞法則例外規定之適用。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要」，係指先前陳述之重要待證事實，與審判中之陳述有所不符，而該審判外之陳述，係證明待證之犯罪事實存在或不存在所不可或缺，亦即就具體案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，捨該項審判外之陳述，已無從再就同一供述者取得相同之供述內容，縱以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形者，始足當之。原判決於理由壹、㈢說明：前揭被告、證人（即許世宏、周國光、包福碧、陳順勝、劉川豹、吳錦江、陳建宏、楊春生、陳易一、李天池、蔡崇禧、林來成、彭省一、陳寬昌、曾基華、陳順興、徐耀昌、張永誠、邱司青、蔡金鳳、吳其珍、許安泉、劉清坤、魏木祥、黃丙煌、黃宏昌、杜景輝，及證人陳允武、劉永麒、劉雨勝、張連基、王雙貴、徐穩富、曾智鴻、魏李枝、林坤佑、李和吉、謝富源、彭賢珍、黃炅郎、葉雲城、劉伯舒、湯玉蓮、游煥洲、黃家訓等人）於調查員、檢察官製作筆錄時，均採一問一答，並無以不正方法取供，又當時距離案發時間較近，較不易匿飾及衡量其等間之利害關係，且針對本件犯罪情節均描述詳細具體，較諸事後審理時以時間過久有所遺忘，或避重就輕，或輕描淡寫予以搪塞為可信，以前揭被告、證人於調查局詢問及偵查中訊問時所為之陳述具有較可信之特別情況，為證明前揭被告犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定認有證據能力，並資為認定張永誠等8人犯罪之部分論據（見原判決第28頁第12 行以下、第33至80頁）。然卷查，證人曾智鴻、游煥洲、黃家訓及同案被告邱司青、魏木祥、黃宏昌均未於第一審、原審到庭證述，何以憑認其等於調詢、偵查所陳與審判中所述不符，而具有「必要性」要件？原判決未予說明，逕認符合刑事訴訟法第159條之2傳聞例外之規定，已難認適法，且原判決理由併援引證人即同案被告包福碧、吳錦江、彭省一、楊春生於調詢、第一審及原審同旨之證詞，採為認定包福碧、陳順勝、吳錦江、陳建宏、楊春生與其他同案被告吳其珍、曾峰松於東興段案合作販售棄土證明，並於申辦過程交付賄款、不正利益予張永誠之依據（見原判決第33頁第20行以下至第35頁第3行、第39頁倒數第8行以下、第47頁倒數第15行以下），該部分調詢、偵查供述即欠缺必要性之要件，亦與上開傳聞例外之規定不合，自屬採證違法。㈡刑事訴訟法第159條之3第1 款規定：「被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據」，其立法理由在於考量審判程序中，一旦發生事實上無從為直接審理之原因，如一概否定該審判外陳述之證據適格，不免違背實體真實發現之訴訟目的，為補救採納傳聞法則，實務上所可能發生蒐證困難之問題，始例外地承認該審判外之陳述，得採為證據，是該條第1 款規定「死亡」，顯係指被告以外之人於審判中死亡，發生事實上無從為直接審理之原因為前提，倘證人已於審理中到庭具結作證後，方發生死亡結果，自無該條款之適用。又法院認定被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之證言，因符合上開「特信性」、「必要性」之要件，而具有證據能力時，自應就該陳述如何符合「特信性」、「必要性」之要件，說明其判斷理由，俾為論斷之依據，否則即有判決不載理由之違背法令。原判決於理由欄壹、㈣說明：本件所引用證人邱司青、劉川豹、吳其珍、劉清坤、魏木祥、黃丙煌、黃宏昌均已死亡，經審酌上開證人等於調查局中所為陳述之情況，並無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，應具有可信之特別情況，復為證明包福碧、陳順勝、周國光、彭省一、許世宏、陳建宏、楊春生（下稱包福碧等7人）等人犯罪事實所必要，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，應認上開證人於調查站所陳，具有證據能力，並作為認定包福碧等7 人犯罪之部分論據等旨（見原判決第28頁倒數第9 行以下），惟依卷內資料，證人劉川豹、吳其珍、劉清坤、黃丙煌已先後於第一審、原審到庭具結作證並接受交互詰問，有各該審判筆錄及結文在卷可稽（見卷29第63至67、81至86、230至232頁、卷32第103至106、107至108、116至120頁、卷33第94至96、124至126頁、卷35 第179至185、284至286頁、卷37第204至208頁、卷38第114至 120、158至169、原審卷9第121至123 頁），客觀上似無發生不能到庭陳述並接受交互詰問之原因，原判決僅以證人劉川豹、吳其珍、劉清坤、黃丙煌事後死亡為由，逕認其等調詢所為陳述具有證據能力，且就證人邱司青、劉川豹、吳其珍、劉清坤、魏木祥、黃丙煌、黃宏昌所為調詢之陳述，究竟何以符合「特信性」之要件，並未論列說明其判斷理由，依上開說明，自有違背證據法則及理由欠備之違法。㈢判決所載理由矛盾者，為當然違背法令，刑事訴訟法第 379條第14款定有明文。此所謂理由矛盾，其涵攝範圍包括判決之主文與事實，或主文與理由相互間、判決之事實與理由相互間，以及判決之主文、事實與理由各自內部間，有互相矛盾之情形者而言。 ⒈原判決主文對包福碧、陳順勝、周國光、陳建宏、楊春生、許世宏（下稱包福碧等6 人）均諭知「共同連續犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂及不正利益罪…」等旨，係認定包福碧等6人「連續」犯貪污治罪條例第11條第1項之罪，然於理由欄並無包福碧等6 人所為係連續犯之說明，已有理由不備及矛盾之違法。 ⒉依其理由論罪部分敘述：⑴東興段案：張永誠所為，係犯貪污治罪條例第4條第1項第5 款違背職務收受賄賂、不正利益罪、刑法第216 條、第211 條行使變造公文書罪，包福碧、陳順勝、吳錦江、陳建宏、楊春生所為，均犯刑法第216 條、第211條行使變造公文書、貪污治罪條例第11條第1項之罪；⑵信揚一場案：包福碧、陳順勝、周國光、陳建宏、楊春生、許世宏所為，均犯貪污治罪條例第11條第1 項之罪、行使業務登載不實文書、行使公務員登載不實文書等罪；⑶信揚二場案：包福碧、陳順勝、周國光、許世宏所為，均犯行使變造公文書罪、貪污治罪條例第11條第1 項之罪、⑷頭份垃圾場案：包福碧、陳順勝、許世宏、周國光所為，均犯行使業務登載不實文書罪等旨（見原判決第91頁倒數第6 行至第94頁第8行），依此記載，似認定張永誠等8人所為，分別成立上開數罪名，但原判決主文則僅論張永誠犯違背職務收受賄賂罪；包福碧、陳順勝、吳錦江、陳建宏、楊春生、周國光、許世宏均犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付賄賂罪，未就張永誠等8 人所犯之其餘各罪予以論罪科刑，顯有違誤，且張永誠等8 人所犯上開數罪名間，究係分論併罰或實質上一罪、裁判上一罪關係，均屬不明，此部分原判決主文記載與理由之說明未盡一致，自有判決理由矛盾之違法。 ⒊原判決主文有關周國光、許世宏均記載「共同連續犯貪污治罪條例第11條第1項之交付賄賂及不正利益罪」，惟就其2人所犯之事實欄肆至則記載：「共同基於…對於公務員交付不正利益之犯意聯絡」、「招待許安泉飲宴，先至我家海產餐廳、大興活海產餐廳、阿水飯店…等有女侍陪伴飲酒作樂」、「載許安泉北上，先後至方家小館用餐，餐後至有女侍陪伴之環亞百貨8 樓富爺酒店飲酒作樂」、「招待許安泉、劉清坤至苗栗市五福樓餐廳用餐及前往有女侍陪酒之梅龍鎮酒店飲酒作樂」（見原判決第14頁倒數第3行、第21頁第6至9行、第22頁第7至9行、第23頁第24至25 行），似僅認定其等有交付不正利益之事實，並無相關交付賄賂之記載，所宣示之主文與其事實之記載顯然矛盾，亦屬違法。㈣刑法規定之偽造文書，分為有形偽造與無形偽造兩種。有形偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210條、第211條所定者皆屬之。無形偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，同法第213 條、第215 條登載不實文書罪屬之。兩者之區別，前者為無權製作、更改而非法製作、更改，後者為有權登載而故意登載不實。關於原判決事實欄肆部分記載：包福碧、陳順勝承前販售棄土證明文件牟利之計畫，並與周國光、陳建宏、楊春生、許世宏（下稱包福碧等6 人）共同基於行使變造公文書之犯意聯絡…，苗栗縣後龍鎮（下稱後龍鎮）建設科技士許安泉（已死亡）明知包福碧等人提出信揚窯業有限公司（下稱信揚公司）十班坑段土地為山坡地，依規定申請設置土石方資源堆置場之初審、複審主管機關均為苗栗縣政府，後龍鎮公所無權核准同意，竟基於…行使業務登載不實文書之概括犯意，而為下列行為：…以87後鎮建字第7482號函覆經初審核准予備查，…87後鎮建字第7762號函覆該案復查經查准予核備，收受上開核准棄土證明函文後，包福碧即轉交許世宏等仲介業者轉交營建廠商辦理工程棄土轉運至該處堆置回收再利用等情（見原判決第14頁倒數第6 行以下、第15 頁倒數第2行以下），惟其論罪欄則謂包福碧等6 人所為係犯行使公務員登載不實文書罪（原判決第93頁第5行），其事實認定與理由之記載，不相一致，且就包福碧等6 人有何行使變造公文書、行使公務員登載不實文書等犯行，理由欄亦全無說明，同有理由不備及矛盾之違法。㈤中華民國96年罪犯減刑條例第14條規定：「依本條例應減刑之罪，經宣告褫奪公權逾1 年者，其褫奪公權，比照主刑減刑標準定之，其期間不得少於1 年。」已規定依上開減刑條例減刑者，其褫奪公權部分，比照主刑減刑標準，惟期間不得少於1 年。原判決撤銷第一審關於吳錦江、陳建宏、楊春生、許世宏（下稱吳錦江等4 人）部分之判決，依其理由之說明，適用上開減刑條例之規定減刑後，並於主文諭知吳錦江等4 人均「褫奪公權一年，減為…褫奪公權六月」（見原判決第5、6頁），已不合上開減刑規定，顯有適用法則不當之違法。三、檢察官對徐耀昌、陳順興、陳寬昌（即被訴「頭份垃圾場案」）無罪上訴部分：㈠審理事實之法院，對於案內一切證據，除認為不必要者外，均應詳為調查，然後基於調查所得之心證，以為判斷事實之基礎，如有應行調查之證據未經依法調查，或證據雖已調查而其內容尚未明瞭者，遽行判決，均有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。又行政裁量權，固為法律授權行政機關得於一定範圍內自由裁量之權利，惟仍非漫無標準，苟於授權範圍內為裁量，因裁量不當而未具違法性時，僅須依其情節究其行政責任，然若故為違反合目的性及合義務性之判斷，或有逾越法定之裁量範圍或濫用裁量權之情事，即屬違法，行政程序法第10條、行政訴訟法第4條第2項規定甚明。而所謂裁量之濫用，係指裁量之行使，抵觸授權之目的，或裁量時，為圖取自己或他人不法利益，或摻雜與事件無關之動機或因素，仍應構成違法。卷查，有關苗栗縣內各鄉鎮垃圾掩埋場新設及封場程序，證人黃宏昌證稱：新設垃圾掩埋場的作業流程為各鄉鎮先行取得垃圾場用地後，報環保局轉省環保處，針對新場地點初勘，環保處同意後，鄉鎮公所呈送土地相關資料、相關興建計畫由環保局初核後，轉報省環保處複核，省環保處邀集相關專家針對垃圾場興建計畫進行審查，審查通過後即核定相關「服務計畫費用」給各鄉鎮市公所，鄉鎮市公所依程序公告徵求「興建計畫之服務建議書」，聘請專家學者對服務建議書進行審查評選，評定第一名者優先委託，受委託之顧問公司開始進行服務建議書內所載各項內容，其結論再送環保局審查評估後轉送環保處召開審查委員會審查，通過後同意核定經費。至於封場程序大致與新場相同，由各鄉鎮市公所提出「封閉改善工程計畫書」依前述作業程序進行審核，由於經費是由環保署核撥，故需報至環保署進行審核等語（見卷7第238至239 頁）；證人劉伯舒證稱：新設作業程序，先由鄉鎮公所提出計畫報縣政府，環保局邀集相關單位辦理會勘，將會勘結果報省環保處，省環保處邀集專家學者召開審查會議，通過後即辦理相關作業，新設工程預算係由鄉鎮公所編列，省環保處或環保署會予以補助，封場作業部分，鄉鎮公所須提出封場及復育計畫報縣環保局初審再轉省環保處核定，省環保處邀集相關單位實地會勘後，如符合規定即予以核定，交由鄉鎮公所辦理，苗栗縣頭份鎮（下稱頭份鎮）有提出新場計畫，縣政府將該計畫轉至省環保處，該案尚在審查中，並未核定，舊場目前仍在使用中，尚未封場，新場尚未經環保局核定，尚須一段時間興建，新場啟用日期及舊場封場日期目前無法確定等語（見卷7第248頁反面至第249 頁）。證人葉雲城證稱：須妥覓新場場地，並提報縣府「事業興辦計畫書」，邀省縣相關單位進行垃圾場用地會勘，同意後轉報計畫書送省府核定後，由各鄉鎮公所依程序遴選工程顧問公司，完成工程規劃送審，由本局外審通過後再交鄉鎮公所設計預算，該設計預算書送縣府外審通過後轉省府核定，由各鄉鎮公所自行發包、招標。封場則提「封閉改善工程計畫書」，亦依前述作業程序進行審核，經費是由環保署核撥，須報至環保署進行審核，頭份鎮垃圾掩埋場於2 年前即辦理現場會勘及相關先期作業，但因新場用地取得拖延，目前正進行工程規劃中（見卷7 第267至268頁）。嗣證稱：一般垃圾場使用滿了就要封場，鄉鎮公所會向環保局提出申請，我們再轉送環保署，環保署會審核，要申請補助經費就要提報封閉改善工程計畫書等語（見卷39第139 頁）；證人湯玉蓮證稱：（依照頭份鎮垃圾場87年12月間現況，究竟可否核准其引進封場土方及新場土方？）不可以，因該公所並未依規定提報封場計畫及新場先期作業如環評、水土保持計畫等均未報核，應無法核准其引進任何土方，更不得逕行辦理封場及新場入土作業等語（見卷6第136頁反面）；證人黃炅郎證稱：本鎮公所約在民國87 年7、8 月左右委託顧問設計公司製作本鎮垃圾場封場計畫書，陳報苗栗縣政府、省環保處、環保署，該三單位一同派員實地勘查，建議垃圾場已飽和應予封場，但因新垃圾場尚未核准興建，找不到堆置掩埋本鎮垃圾場所，只有繼續使用，該封場計畫迄未獲得具體答覆等語（見卷6第94頁），上開所證如果不虛，似均謂苗栗縣各鄉鎮垃圾場之封場及新設程序須先經由苗栗縣環保局初審，再送省環保處進行複審核定，待核定通過後，方能進行後續新場興建、舊場封場作業。又依卷附之頭份鎮垃圾衛生掩埋場封閉維護及土地再利用計畫書、頭份鎮一般廢棄物垃圾衛生掩埋場興辦事業計畫書、頭份鎮公所垃圾衛生掩埋場第四期工程環境影響說明書（見卷18第88頁、卷42第242頁、原審卷11第171頁），應可認頭份鎮公所就前述垃圾場新設及封場作業已有送請審核，惟依前開證人證述，頭份鎮公所於87年12月23日由陳寬昌擬稿、陳順興批示、徐耀昌決行以87頭鎮清字第K00000000號函覆星佑營造有限公司（下稱星佑公司）「貴公司願無償提供工程土方供本鎮垃圾場封場掩埋使用，本所同意備查」、「本鎮垃圾場共需土方48000立方公尺，新場約需3萬立方公尺，屆時將視實際需要進土」等旨函文時（見卷5第286 、287頁），前述垃圾場新設及封場作業似仍未經核定通過，倘屬無訛，則陳寬昌、陳順興、徐耀昌（下稱陳寬昌等 3 人）以上開函文同意星佑公司提供土方供垃圾場封場及新場使用，能否謂未逾越其行政裁量之範圍？不無可疑，究竟上揭頭份鎮垃圾場封場、新設計畫係何時經省環保處核定通過？事實尚有未明，且於核定通過前，垃圾場尚未完成封場之程序，新場亦未興建，頭份鎮公所有無權限自行同意引進棄土作封場、新場作業使用？所為有無裁量權之逾越或濫用？此攸關陳寬昌等3 人有無上開圖利犯行之認定，原審未予調查釐清，為必要之說明，遽認陳寬昌等3 人上開被訴圖利犯罪係屬不能證明，尚嫌速斷，自有調查未盡及理由不備之違法。㈡審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，均應一併加以注意，並綜合全部證據資料，本於經驗及論理法則定其取捨而為判斷；倘為無罪或不另為無罪諭知之判決，亦應詳述其全部證據取捨判斷之理由，否則即有判決理由不備之違法。依卷附之星佑公司87年12月10日申請函之記載（見卷5 第277 頁），陳寬昌於87年12月14日收受星佑公司申請函後，即簽擬意見「本鎮垃圾場正使用中，尚未封場及復育，嗣需進行覆土使用時再行聯絡」，經證人即清潔隊隊長黃炅郎簽註「擬如擬，並請核示」轉呈，陳順興會簽時加註「平時覆土應可考量引進」，徐耀昌批示「如陳秘書擬，轉環保局查核」（見卷5第277頁），陳順興、徐耀昌就陳寬昌所擬依垃圾場使用現況，認無需封場覆土乙節似無不同意見，陳寬昌且證稱：隔數日即87年12月17日，鎮長徐耀昌到清潔隊辦公室詢問申請案是否報環保局核備，我表示還沒有，徐耀昌指示可用「封場」暨「新場需要儲備土方」的理由函報，我即依指示簽辦文稿函報，苗栗縣環保局於87年12月22日函指示本鎮依權責辦理，隔日上午徐耀昌到清潔隊辦公室交給我 1張「頭份鎮垃圾場封場概約地形圖及其覆土計算式」參照辦理，我利用中午休息時間依該地形圖及計算式重新繪製一張新圖，並辦妥同意星佑公司無償提供土方之備查函，將繪製之新圖作為附件，…我實不知封場需求覆土數量，但亦絕非48,000 立方公尺，應遠低於此，因剩餘掩土容量已很低，… 故我認為實際封場需土應再減少，亦不知實際數量，這要專業工程顧問公司依該廠垃圾超高重新研訂作法後後再評估，才能確定需土數量，至少高度會降到40公尺的高度，相對的土方數量也會降低（見卷7第114、117-1 頁），徐耀昌亦供稱：彭省一拿1 張計算式給我參考，我再交給陳寬昌參考規劃，本鎮垃圾掩埋場封場所需覆土量數據，是由彭省一提供之計算式而得（見卷6第72頁），同案被告彭省一則供證：包福碧於87年10月22日晚上應我電話要求繪製頭份鎮垃圾掩埋場覆土土方計算式，做好後就直接傳真給我…，隔日我就拿去公所親交徐耀昌請他幫忙（見卷7第200頁），並有卷附包福碧、陳寬昌分別製作之「頭份鎮垃圾場封場概約地形圖及其覆土計算式」各1份、包福碧與彭省一通話譯文內容（卷3第53頁、卷5第287頁、卷6第12至17頁）可稽，原判決亦認前述87頭鎮清字第K00000000 號同意函文草稿係由徐耀昌交由陳寬昌抄寫（見原判決第139頁第5行以下）。倘均屬非虛，徐耀昌似有積極介入指導陳寬昌依星佑公司提供之資料核發前述同意函文，而該同意函文附件所載之「覆土厚度約3 公尺」與前述頭份鎮公所87年3 月製作「垃圾衛生掩埋場封閉維護及土地再利用計畫書」所載最終覆土「50CM」並不一致（見卷18第90頁），歧異甚鉅，參以徐耀昌時任頭份鎮鎮長、陳順興為頭份鎮公所秘書，頭份鎮垃圾場之興建、改善、封場等工程，由陳寬昌負責策劃執行，黃炅郎負責督導，陳順興、徐耀昌做最後裁決，衡情當知封場覆土量數據應委託專業工程顧問公司評估計算，乃徐耀昌竟提供星佑公司製作之上述不實計算表予陳寬昌製作計算，陳寬昌亦援引參考作為前述函文附件計算式之依據，陳順興、徐耀昌亦予以核可同意，能否謂其等對該附件計算式內容不實毫無所悉？即有加以究明研求餘地。至證人黃炅郎所證「舊場封場覆土量約需48,000立方公尺，新場需土30,000立方公尺，合計78,000 立方米」、「該覆土量係委託工程顧問公司估算」，如若無訛，則徐耀昌為何仍提供星佑公司由包福碧製作之計算式供參？陳寬昌於製作前述附件計算式時，何以未將工程顧問公司估算之資料記入，反需參考星佑公司提供之計算式製作？已難謂與一般經驗法則無違，原判決亦未進一步說明黃炅郎所言屬實所憑之依據，亦非無疑？原審對各該有利或不利之證據，未詳加勾稽審認，亦未調取相關計畫書、估算資料以資查考，並於理由內為明白之論述，僅泛以黃炅郎之單方供述，遽謂陳寬昌製作之計算式內容應無不實，而為陳寬昌等3 人有利之認定，亦有判決理由不備及調查職責未盡之違法。四、張永誠等8 人及檢察官上訴意旨均指摘原判決此部分不當，非無理由，而上述違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認此部分有撤銷發回更審之原因。至原判決說明張永誠不另為諭知部分（見原判決第96至97頁）及包福碧、陳順勝、周國光、楊春生、陳建宏就信揚一場案被訴行使公務員登載不實罪不另為無罪諭知部分（見原判決第98至102頁），基於審判不可分原則，均併予發回，附此敘明。參、上訴駁回部分一、檢察官上訴部分：㈠李天池、陳易一、蔡崇禧於信揚一場案被訴行使公務員登載不實罪及蔡金鳳於信揚一、二場案被訴交付不正利益、行使公務員登載不實罪部分： ⒈按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。 ⒉原判決以公訴意旨略以：⑴東興段案被撤銷後，吳其珍另覓得信揚公司場地，即由吳其珍與信揚公司實際負責人蔡金鳳議定，支付蔡金鳳棄土證明每立方公尺新臺幣（下同）10元報酬之代價，由信揚公司以其所有之後龍鎮○○○段000 地號土地，以進土740,000 立方公尺製磚名義，向後龍鎮公所申請設立資源堆置場，以販售棄土證明牟利，蔡金鳳見有利可圖遂予同意，並與吳其珍等人共同基於交付不正利益、行使公務員登載不實文書之犯意聯絡，由吳其珍代信揚公司，向後龍鎮公所提出以營建工程剩餘土石方處理資源堆置場名義之信揚一場申請案，嗣由包福碧等人行賄後龍鎮建設課技士許安泉，而經後龍鎮公所同意。李天池、陳易一就其等主管之會勘事務，明知捷運南港線CN255B /C（下稱255標）標連續壁工程，於87 年9月間已接近完工，而頭份鎮東興段棄土場業已於87年6月19日被撤銷，卻於87年9月17 日，以255標工程之48,000立方公尺廢棄土轉運事宜前往後龍鎮信揚公司辦理會勘，與蔡金鳳等人共同製作不實之會勘紀錄。蔡崇禧對於主管並監督之會勘事務，明知捷運局南港線CN258C標（下稱258標）工程廢棄土自87年3月間開工起至87 年9月30日止，已運棄土方達12149 立方公尺，實際上並未運至後龍鎮十班坑段土地推置，於87年10月23日辦理會勘，配合蔡金鳳等製作不實會勘紀錄，記載258標工程廢棄土63,000 立方公尺土方確已運棄至信揚一場，蔡金鳳因此取得111 萬元報酬（即信揚一場案）。⑵87年10、11月間，包福碧、陳順勝、吳其珍、周國光、蔡金鳳因知信揚一場案存續無望，若未能補救，勢須退還信揚一場所得不法利益，且急需出具不實棄土證明給已談妥之營建商，由蔡金鳳提供信揚公司名義，由吳其珍覓得後龍鎮後龍底段309、310、584之5、7、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、21、26、27、30、31、32、33、34、35、36、37、38、39地號等27筆農地後，即與地主李和吉、李承昌父子接洽委託信揚公司作農地改良整地使用之同意書，以信揚公司名義向後龍鎮公所申請農地改良，蔡金鳳在相關申請書文件上蓋信揚公司大小章。嗣由包福碧等人以行賄後龍鎮建設課技士許安泉、後龍鎮建設課長劉清坤等人而取得棄土場之許可，蔡金鳳因此分得6 萬7550元等情，因認李天池、陳易一、蔡崇禧依所載被訴事實，均涉犯刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪嫌，蔡金鳳依所載之被訴事實，涉犯貪污治罪條例第11條第1 項之交付不正利益罪、刑法第216條、第213條行使公務員登載不實罪嫌。惟經審理結果，以不能證明李天池、陳易一、蔡崇禧、蔡金鳳（下稱李天池等4 人）犯罪，因而撤銷第一審該部分之科刑判決，改判諭知無罪或不另為無罪，已詳敘其論斷所憑之依據及理由。 ⒊檢察官上訴意旨略以：⑴李天池、陳易一部分：捷運局政風室人員僅就棄土場核准文件資料查核非至現場會勘；255 標工地開挖至棄土場地會勘間隔多時，李天池、陳易一亦自承，不確定現場土方之來源，亦不確定255 標工程部分棄土有自頭份鎮東興段農地轉運至現場，並未確認信揚公司確實利用255標工程棄土回收製磚，會勘紀錄於結論欄第1條、第 3條為不實記載，李天池、陳易一自承會勘記錄所記載之內容與現場會勘認知不相符，原判決置而不論，顯有認定事實違反經驗法則，有適用法則不當、判決理由不備之違誤。⑵蔡崇禧部分：捷運局政風室人員陪同會勘僅確認現場有廢土；蔡崇禧自承當天並沒有看到車輛運進棄土，不理解信揚公司有無能力回收土方製作磚塊，經提供土五所255 標工程會勘紀錄參考，記載258 標工程廢土已進場是基於泛亞公司工地主任李勝賢告知。原判決對蔡崇禧前揭自承會勘記錄所載內容與現場會勘認知不相符，竟置而不論，顯有認定事實與卷證資料不符、違反經驗法則，有適用法則不當、判決理由不備之違誤。⑶蔡金鳳部分：其自承提供信揚公司所有之 417地號土地外，並提供信揚公司名義為信揚一、二場案之申請人，以棄土場經核准之數量乘以每立方公尺10元計酬而取得信揚一場案之報酬1l1萬元及信揚二場案報酬6萬7550元，又配合同案被告吳其珍之指示，佈置現場並引導捷運局人員會勘，原判決對蔡金鳳前揭與同案被告包福碧等人行賄官員取得棄土場許可之犯行分擔置而不論，竟認定僅係單純出借信揚公司名義，顯有適用法則不當之違誤等語。 ⒋證據之取捨、證據證明力之判斷，及事實有無之認定，為事實審法院之職權，苟其取捨判斷與認定，並不違背論理法則及經驗法則，即不容任意指為違法，而資為第三審上訴之適法理由。原判決依調查證據之結果，綜合卷內證據資料，認檢察官所提出之證據，不足以證明李天池等4 人有公訴意旨所指犯行，已詳敘其調查證據、取捨論斷所憑之依據及理由，俱有卷存資料可資覆按，並就調查證據之結果逐一載明：⑴信揚一場案部分，李天池等4人始終否認犯罪，依87年9月17日、87年10月23日之會勘紀錄所載，2 次出席會勘紀錄者除本案相關被告外，均有該處之政風人員何聰敏等人到場，又綜以同案被告許安泉、包福碧、陳順勝、吳其珍、證人何聰敏於偵審所證內容及政風人員現場拍攝之照片等證據資料，據以說明會勘前已先行指示蔡金鳳標示堆置區，叫車運入土方堆置，會勘時現場確有插置標示牌，並有不詳棄土堆置現場，因認李天池、陳易一、蔡崇禧依現場情形與管理人員之說明，拍照存證，為會勘紀錄之記載，難認有明知不實仍故為登載之情形，通訊監察譯文所載內容，與蔡崇禧有無違背職務辦理會勘之待證事實不具直接關聯性，蔡金鳳所為，僅為求會勘順利通過，分配之款項為販售棄土證明所得與會勘無關，吳其珍、陳順勝、包福碧、許安泉等人僅敘及棄土場之相關申請、販賣棄土證明或及於分配不法所得之部分，未指訴蔡金鳳有何共謀行賄之事，檢察官亦無提出李天池、陳易一、蔡崇禧有何事前與同案被告吳其珍等人接觸，而允以好處要求配合之相關事證，綜合上情，難認李天池等4 人有被訴共同行使公務員登載不實、交付不正利益等事實，不足為不利於李天池等4 人之認定等旨。⑵信揚二場案部分，蔡金鳳始終否認犯罪，綜合同案被告吳其珍、包福碧、陳順勝、許安泉調查及偵審所證內容，僅可證明吳其珍等人為取得信揚二場案之棄土場證明，借用信揚公司名義提出申請，及吳其珍、包福碧、陳順勝招待許安泉、劉清坤飲宴等不正利益，許安泉、劉清坤配合協助處理乙情，惟均未指證蔡金鳳參與上開飲宴聚會，或就行賄許安泉、劉清坤乙事，有何共謀合意，據以說明難認蔡金鳳有何共同交付不正利益之犯行，無從僅以其配合以信揚公司名義提出申請，及事後取得部分販售棄土證明報酬，遽以推論其有此部分犯行認定之判斷理由，經核尚無不合。凡此，概屬原審採證認事職權之合法行使，所為之證據取捨及證明力判斷，從形式上觀察，無悖於經驗法則與論理法則，亦無檢察官所指適用法則不當、違反經驗法則、判決理由不備之違法。 ⒌刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官就此部分並未提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；原判決對檢察官所提卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得李天池等4 人有上揭被訴相關交付不正利益、行使公務員登載不實犯行而為有罪之心證，已記明認定之理由，因而為李天池等4 人有利之認定，於法洵無違誤。 ⒍經核上訴意旨，無非係就原審已明白論斷之事項，及原審取捨證據與判斷證明力之職權行使，以自己說詞或持為不同之評價，漫為爭執，或就無涉犯罪構成要件之枝節問題，任意指為違法，難謂已符合首揭法定上訴要件，應認檢察官此部分上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈡徐耀昌、陳順興於東興段案被訴對主管事務圖利、刑法第216條、第211條、第213 條等罪、李天池、陳易一於東興段案被訴對主管事務圖利、刑法第216 條、第213 條等罪部分：⒈按刑事妥速審判法（下稱速審法）第9條第1項規定，除同法第8 條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以該判決所適用之法令牴觸憲法、違背司法院解釋或違背「判例」依修正法院組織法第57條之1第2項規定，此所稱「判例」係指「原法定判例之法律見解」者為限，同條第2項並明定刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款規定，於前項案件之審理，不適用之。係專就速審法第8條情形以外之第二審法院維持第一審諭知被告無罪判決之案件，對於檢察官或自訴人提起第三審上訴所設之上訴理由嚴格限制，為刑事訴訟法關於第三審上訴理由一般限制之特別法，應優先適用，且所謂判決違背司法院解釋或判例，自不包括違背刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款有關之司法解釋、判例在內。至該條所稱「維持第一審所為無罪判決」，並不以在主文內諭知者為限，即第二審撤銷第一審所為無罪之判決，改判論被告一部分有罪，一部分因不能證明犯罪，而於理由內說明不另為無罪之諭知，或第二審係維持第一審不另為無罪諭知部分之判決，而駁回檢察官此部分在第二審之上訴者，亦屬之。是檢察官對於此類案件提起第三審上訴，自應在上訴理由內具體敘明原判決究竟如何具備速審法第9條第1項各款所列事項，係屬法定要件。如上訴理由書並未具體敘明該等事項，或形式上雖係以該條項各款規定為由，實際上所指摘之情事，顯與該條項所列之上訴理由不相適合者，均應認其上訴為不合法律上之程式，予以駁回。 ⒉依原判決之記載，檢察官起訴意旨係認⑴徐耀昌、陳順興，明知苗栗縣政府對於東興段農地改良案僅准係以高低差互補方式回填，並要求「不得藉以農地改良作土石採取或垃圾、營建工程事業，廢棄物等之掩埋」，竟共同基於不法圖利包福碧等人之犯意，無視苗栗縣政府核准意旨及有關農地遭濫挖濫填現況，於87年4月22日，以頭份鎮公所87 頭鎮農字第5969號函復吳其珍。87年5月7日吳其珍復向頭份鎮公所提出申請臺北市政府捷運局東工程處「南港忠孝復興站聯合開發共構大樓與新復捷變電站及其電纜管道工程」之廢棄土回填至前述東興段農地，陳順興、徐耀昌仍承前圖利之犯意，於87年5月11日以87頭鎮農字第6874 號函准予申請。嗣東興段農地遭濫售棄土證明，張永誠於87年5月21 日發文頭份鎮公所表示：「核准內容係以農地高低差之挖方回填互補方式作農地改良」、「請頭份鎮公所列管追蹤」，並自行增列「苗栗縣政府並無核准外縣市之各類土方回填」文句，曾基華乃於簽辦函稿表示：「本農地改良案」與縣府同意函不符，應予撤銷，然陳順興將曾基華之撤銷意見完全刪除，徐耀昌明知前情，違背其應盡之監督義務，違法同意陳順興之意見，對於其主管及監督之事務，濫權開立棄土同意函，圖利曾峰松等販售棄土證明，獲取不法利益456 萬元，因認徐耀昌、陳順興均涉犯刑法第216條、第211條、第213 條、貪污治罪條例第6條第1項第4款對主管事務圖利罪嫌。⑵ 辦理棄土場會勘是李天池、陳易一主管及監督之事務，明知25 5標工程已於87年2月2日開工，至87年4月30日已運棄土方1641 餘立方公尺，負責載運棄土之承商吳錦江並未實際運土至東興段土地棄置，亦未依規定繳驗土方管制四聯單，然李天池、陳易一仍於87年5月21日至東興段土地辦理會勘，配合楊春生等要求，製作不實會勘紀錄，致陳建宏、楊春生、吳錦江得以對外販售棄土證明，獲取不法利益456 萬元，因認李天池、陳易一均涉犯刑法第216條、第213條、貪污治罪條例第 6條第1項第4款對主管事務圖利罪嫌。惟經原審審理結果，以不能證明徐耀昌、陳順興、李天池、陳易一此部分之犯罪，因而維持第一審該部分不另為無罪諭知之判決，駁回檢察官在第二審之上訴，已敘明其論斷之理由。 ⒊檢察官上訴意旨則以：原判決關於上開部分，有違背本院26年渝上字第8號、31年上字第1312號、48年台上字第475號、53年台上字第2067號判例之處。陳順興、徐耀昌接獲吳其珍申請函及經抽換附件之苗栗縣政府87年4月8日87府農農字第0000000000號函文前，已詳閱函文原始版本，對該函文附件業經抽換理應知情，仍同意吳其珍申請引進外縣市工程廢土，難謂無圖利之犯意，依87年5月20日苗栗縣政府87 府農農字第8700025166號函可知，徐耀昌、陳順興就是否同意引進外縣市廢土具有列管、監督之職權，原判決未審酌及此，有判決適用法則不當及理由矛盾之違誤等語。 ⒋惟查，檢察官所援引之本院26年渝上字第8 號刑事判例意旨：「證據力之強弱，法院固有自由判斷之權，惟判斷證據力如與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，自足為上訴之理由。」31年上字第1312號判例意旨：「法院依自由心證為證據判斷時，不得違背經驗法則，所謂經驗法則，係指吾人基於日常生活經驗所得之定則，並非個人主觀上之推測。」48年台上字第475號刑事判例意旨：「證據之證明力，固屬於法院判斷之自由，但不得違背經驗法則，如證據之本身依照吾人日常生活經驗所得之定則觀察，尚非無疑竇時，則遽難採為判決之基礎。」均係闡述事實審法院依其職權本於確信自由判斷證據之證明力如何時，應受經驗法則與論理法則之支配，否則即屬判決適用法則不當，核屬刑事訴訟法第378條規定之範疇，尚非速審法第9條第1項第3款所稱判決違背判例之範圍。本院53年台上字第2067號判例意旨謂「證據之證明力如何，雖屬於事實審法院自由判斷職權，而其所為判斷，仍應受經驗法則與論理法則之支配。」係就刑事訴訟法第155條第1項證據證明力判斷所為闡述，從而，事實審法院就案內所有證據，依法調查，本於所得之心證分別取捨而為事實之判斷，茍於證據法則無所違背，當事人本即不得專從證據之證明力上任意指摘，執為第三審上訴之理由，至若其證據證明力之判斷與經驗法則有違，即屬判決適用法則不當，雖得作為第三審上訴之一般理由，究仍屬刑事訴訟法第378 條所定之判決不適用法則或適用不當之違背法令，依速審法第9條第2項之除外規定，即與同條第1項第3款所稱之「判決違背判例」不該當。檢察官另以原判決關於不能證明徐耀昌、陳順興此部分犯罪之說明，有適用法則不當及判決理由矛盾之違法，然有關原判決有理由矛盾之違法部分，核屬刑事訴訟法第379條第14 款規定之範疇，且未指出原判決此部分所適用之法令究竟如何牴觸憲法，復未說明原判決此部分有何具體違背司法院解釋、判例之重大違背法令事由，仍與速審法第9條第1項所定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，依上開規定及說明，應認檢察官此部分之上訴違背法律上之程式，予以駁回。㈢李天池、陳易一、蔡崇禧於信揚一場案被訴對主管事務圖利罪部分： ⒈上訴得對於判決之一部為之；未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，亦為刑事訴訟法第382條第1項、第395條後段所明定。 ⒉本件檢察官不服原審判決，於108年9月20日提起上訴，並未聲明為一部上訴，自應視為全部上訴，然其所提出之上訴書，僅指摘原判決關於東興段案諭知李天池、陳易一無罪、信揚一場案諭知李天池、陳易一、蔡崇禧被訴行使公務員登載不實部分無罪為不當，然對於李天池、陳易一、蔡崇禧於信揚一場案被訴對主管事務圖利罪部分，則均未敘述不服之理由，迄今逾期已久，於本院判決前仍未補提理由書，檢察官此部分之上訴自非合法，應予駁回。二、蔡金鳳、彭省一上訴部分：㈠刑事訴訟法第376條第1項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。㈡蔡金鳳、彭省一分別所犯事實欄肆、伍所示共同行使業務登載不實文書罪部分，核屬刑事訴訟法第376條第1項第1 款之案件，且經第一、二審均判決有罪，依前開說明，既經第二審判決，自不得上訴於第三審法院，蔡金鳳、彭省一猶提起上訴，顯為法所不許，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第401條、第395 條，判決如主文。中華民國 109 年 11 月 26 日刑事第五庭審判長法官陳世雄法官段景榕法官鄧振球法官宋松璟法官汪梅芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 11 月 27 日

最高法院108年度台上字第4348號

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