108年度台上字第786號｜刑事：違反證券交易法｜裁判日期：108 年 06 月 05 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第786號上　訴　人　臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察官王捷拓上　訴　人（被　告）　鍾明甫鍾黃玉華共　　　同選任辯護人　蕭萬龍律師被　　　告　張世傑上列上訴人等因被告等違反證券交易法案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國107年12月19日第二審判決（105年度金上訴字第845號，起訴案號：臺灣臺中地方檢察署98年度偵字第12839號、99年度偵字第5420號），提起上訴，本院判決如下：主文原判決關於張世傑部分撤銷，發回臺灣高等法院臺中分院。其他上訴駁回。理由壹、撤銷（張世傑）部分一、原判決以公訴意旨略稱：民國90年11月間，正峰工業股份有限公司（股票代號1538，為股票上市公司，98年7 月更名為正峰新能源股份有限公司，下稱正峰公司）之董事長鍾明甫（其上訴部分另行駁回，詳後述）為吸引投資人買進正峰公司股票，與時任中信證券之營業員張嘉元（已死亡，經第一審法院判決不受理）共同基於高價操縱、炒作正峰公司股票以牟取不法利益之犯意聯絡，鍾明甫再告知有共同犯意聯絡之鍾黃玉華（為鍾明甫配偶；其上訴部分另行駁回，詳後述）提供如原判決附表（下稱附表）一之人頭帳戶及資金予張嘉元，張嘉元亦提供自己親友等帳戶，自90年11月16日起至91 年4月30日止，共同以相對成交等炒作方式，連續多日大量買賣正峰公司股票，以拉抬股價，股價遂由每股新臺幣（下同）18元左右漲至24.9元，惟股價於90年12月初回跌至91年1 月中旬之19元，張嘉元為出脫持股，轉而尋求與股市作手即被告張世傑、蔡漢凱（因追訴權時效完成，經第一審判決免訴）合作。張世傑係數家證券投資顧問公司之實際負責人，為股市名嘴，即與張嘉元、蔡漢凱共同基於炒作、操縱正峰公司股票股價之犯意聯絡，自91年3 月初起以人頭戶大量買進、賣出正峰公司股票，且以相對成交方式，製造股票交易活絡表象，使正峰公司股價從91年3 月初之19元左右漲到27元以上，張世傑且於工商時報等刊登利多消息，以利出脫手中持股，總計自90年11月16日起至91年4 月30日止，誘引、套殺投資散戶進場購買正峰公司股票，影響股票公開市場之自由買賣機能等情，因認張世傑涉犯證券交易法第 171條第1項第1款之罪嫌。經審理結果，認為張世傑另案於91年6月28日至91年9月30日炒作佳和實業股份有限公司（下稱佳和公司）股票部分，業經原審法院100 年度金上重訴字第24號判處罪刑，由本院以101 年度台上字第2504號判決從程序上駁回其上訴而告確定，本件炒作正峰公司股票之行為與炒作佳和公司股票有連續犯之裁判上一罪關係，為該案既判力所及，乃撤銷第一審關於張世傑部分之科刑判決，改判諭知免訴。固非無見。二、惟修正前刑法之連續犯，係指行為人基於單一整體故意，連續數行為而觸犯構成要件同一之罪名，其本質上係可獨立成立之數個罪名，因訴訟經濟及責任吸收之原理，遂論以一罪。所謂單一整體故意，係指行為人主觀上對於其多次犯罪行為，自始均出於一個預定犯罪計畫之內。換言之，在第一個行為之前，即出於同一犯意且始終為同一犯意之進行者，始足當之。倘於多次犯罪行為中，於第一個行為終了前，始生第二個行為之意思，或於原犯意之最終行為終了前，而生實行另一個犯罪行為之意思，均非所謂單一整體故意。故行為人必須自始對各個單一之行為均有所預見，而概括的包括在其犯意之中，始具有單一之整體故意，反之，如對各個單一行為之實行並無認識，只是出於一般性之決意，遇有適當機會即違犯之，或係各別起意，或違犯一行為後，始另行起意者，則非單一之整體故意，應屬實質競合之數罪。行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上仍須考量其他如犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，非僅得以時間上之相近及行為態樣之類似性籠統認定之，否則即有適用法則不當之違法。三、依卷內資料，張世傑涉犯多件違反證券交易法案件，其中炒作佳和公司股票部分，依原審法院100 年度金上重訴字第24號、本院101 年度台上字第2504號判決書之記載，係與佳和公司實際負責人翁茂鍾合作，查核之炒作時間在91年6 月28日至91年9 月30日間。本件依起訴書所載，炒作正峰公司股票之查核期間自91年2月1日（或91年3月初）起至91年4月30日止，二者期間似非相同。又依原判決之認定，鍾明甫、鍾黃玉華與張嘉元先行炒作正峰公司股價後，於90年12月初至91年1 月中旬股價又回跌，為出脫手中大量持股，張嘉元始尋求與張世傑、蔡漢凱一起合作；另張世傑坦承正峰公司股票是透過張嘉元、蔡漢凱之牽線而共同炒作等語；證人蔡漢凱證稱：張嘉元於91年2 月間主動找伊，希望伊找張世傑幫忙出脫手上正峰公司股票，伊便打電話去問張世傑，張世傑答應並問伊條件，之後都是由伊居中聯繫，張世傑會要伊通知張嘉元在特定價格出脫特定張數等語（見他字第5530號卷一第245 頁以下）。上情如果無誤，張世傑炒作佳和公司與炒作正峰公司之標的不同，查核之犯罪時間似未重疊，提供資金、股票、人頭帳戶之人，甚至推介、合作之公司派、共犯似亦有所不同，能否謂張世傑之全部炒作行為自始即在一個預定計畫之內？即有疑義。原審未詳加調查釐清，遽為免訴之論斷，即非適法。四、檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應認關於張世傑部分有撤銷發回更審之原因。貳、駁回（鍾明甫、鍾黃玉華）部分（此部分檢察官未上訴）一、原審撤銷第一審關於上訴人鍾明甫、鍾黃玉華部分之科刑判決，改判仍論處鍾明甫共同犯89年7 月19日修正公布之證券交易法第171條第1款之操縱證券交易價格罪刑，及共同犯裁判時證券交易法第171條第1項第1 款之操縱證券交易價格罪刑；論處鍾黃玉華共同犯89年7 月19日修正公布之證券交易法第171條第1款之操縱證券交易價格罪刑。二、上訴意旨略以：㈠、原審以鍾黃玉華、張嘉元不符實情之自白，及張世傑、蔡漢凱之自白與傳聞證言為據，違背證據法則，有判決理由不備、調查職責未盡之違法。蓋鍾黃玉華、張嘉元承認共同操縱正峰公司股價者，為另案臺灣桃園地方法院102 年度金簡字第1 號案之92年間，非本案之90至91年間，其等之偵查自白乃混淆92年之案件，與事實不符，90年間鍾明甫、鍾黃玉華尚不認識張嘉元，至92年張嘉元擔任董事長鍾明甫之特別助理時才認識，方有吸引外資操縱股價之行為，至於張世傑、蔡漢凱於91年4 月與張嘉元炒股之事，與鍾明甫無關。原審未調查炒股資金來源，即為不利認定，有判決理由不備、不適用法則、調查未盡之違法。㈡、原判決認為行為人是否有創造交易熱絡表象非主觀構成要件，又認定上訴人二人有製造交易活絡假象之意圖，理由矛盾；事實上查核期間內正峰公司股票日平均週轉率僅1.31％，未與大盤及同類股走勢相悖離，且係大量買超4686張，可見無交易活絡之情，難認有影響股價意圖，原判決之認定有理由矛盾、不備之違法。㈢、97年間張嘉元炒作正峰公司股票部分，無證據足以證明鍾明甫涉入其中，原審僅以張嘉元之自白為論罪依據，缺乏補強證據，對有利證據未說明不採之理由，自非適法。㈣、盧肇土、曾士峰未證稱渠等帳戶於查核期間給鍾明甫、鍾黃玉華使用，廖永澄之證言與原判決理由內容不同，何能認定附表一帳戶都是鍾明甫、鍾黃玉華使用之人頭帳戶；張文卿、張富美、張彩薇、陳英萍、鄭瑋玲都是張嘉元之人頭戶，本件除鍾黃玉華、張嘉元之錯誤自白外，無積極證據可認定該等帳戶與鍾明甫、鍾黃玉華有何關連，查核期間尚無「最佳五檔」可參考，不能以電腦搓合結果，據以推論鍾明甫、鍾黃玉華主觀上有相對成交之故意，原判決有理由不備之違誤云云。三、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。原判決綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定鍾明甫、鍾黃玉華與張嘉元有其事實欄所載：㈠、自90年11月16日起至91年1 月31日止，三人共同基於抬高正峰公司股價之犯意，以附表一之人頭戶連續高買、低賣、相對成交、拉尾盤等方式炒作正峰公司股票，使股價自90年11月16日起之每股約18元起漲至90年12月4日之最高24.9元，價差6.9元，漲幅38.33％，有8日於尾盤影響價格向上，相對成交共2854仟股，相對成交者有11日佔當天成交量5 ％以上，影響股票市場自由買賣機能，合計獲利2521萬元（已實現價差435 萬9000元，擬制性獲利2085萬1000元）。㈡、鍾明甫持有之正峰公司股票超過50％以上向銀行設質借款，且正逢金融海嘯，股價一直處於低價位，為免股票被銀行斷頭，鍾明甫於97年初委託張嘉元協助維持股價，鍾明甫、張嘉元又共同基於抬高正峰公司股價之犯意，自97年12月1日至98年3月31日止，由張嘉元以附表二之人頭戶連續委託買、賣及相對成交，或於收盤前大量買賣，造成交易活絡之表象，將股價控制於特定區間，影響自由價格決定之機能等情，已說明本於調查所得心證，分別定其取捨而為事實判斷之理由。就二人否認犯罪，鍾明甫辯稱：90至91年間伊未授意也不知道鍾黃玉華使用何人帳戶買賣正峰公司股票，那時候還不認識張嘉元，伊未買賣過股票，錢都是交給鍾黃玉華，張嘉元在地檢署從來沒有講過伊有委託他炒作股票，97年間伊資金調度沒有問題，未委託張嘉元拉抬股價，張嘉元所云非事實，本件只有張嘉元之供述，沒有其他證據補強，只因為伊是正峰公司董事長，就把罪推給伊不公平云云；鍾黃玉華辯稱：伊於90年間不認識張嘉元，未交付人頭帳戶予張嘉元買賣股票，有些帳戶非由伊使用，其他的也是伊個人自行決定買賣股票的價格及數量云云，認均不足採信，於理由內指駁、說明。並就鍾明甫、鍾黃玉華於90年間如何已經認識張嘉元，本件炒作正峰公司股票，與臺灣桃園地方法院102年度金簡字第1號違反證券交易法案件認定之炒作時間92年8 月至92年11月，二者如何不同，鍾明甫、鍾黃玉華與張嘉元就㈠部分，鍾明甫與張嘉元就㈡部分，如何分別有共同之犯意聯絡與行為分擔，各應就全部犯行同負其責，皆為共同正犯，詳加論敘。所為論斷，核無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。五、依卷內資料，張世傑坦承共同炒作正峰公司股票之犯行，並稱：蔡漢凱去接洽正峰公司的大股東拿一些配合炒作，並跟伊說正峰公司已經談好了，記得當時有登廣告，請會員買進……當時是蔡漢凱找伊，他說張嘉元代表正峰公司操盤……等語。證人張嘉元亦證述：90、91年間，鍾黃玉華有請券商開一些人頭帳戶交給伊，當時外資、法人有投資正峰公司意願，但認為成交量太小，伊向鍾明甫報告，鍾明甫要伊問鍾黃玉華，問過鍾黃玉華後，就授權伊去做這件事，目的就是要出量，有部分並以相對交易方式為之，讓法人可以順利投資等語。蔡漢凱證稱：張嘉元於91年2 月間主動找伊，希望伊找張世傑幫忙出脫手上正峰公司股票，伊便打電話問張世傑，張世傑答應並問伊條件，之後都是由伊居中聯繫，張世傑會要伊通知張嘉元在特定價格出脫特定張數，伊到臺北市松壽路中信銀證券的營業總部VIP 室，有看到張嘉元以相對交易方式喊單等語。俱有相關筆錄在卷可稽。則原審綜合相關卷證，以及各人頭證券戶開戶人之證言、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心股票交易分析意見書等證據資料，據以認定鍾明甫、鍾黃玉華有上揭犯行，核乃事實審採證、認事之合法職權行使，並無專以鍾黃玉華、張嘉元或張世傑、蔡漢凱之自白，或僅以張嘉元之證言為論罪依據，而缺乏補強證據之違法情形。六、鍾明甫、鍾黃玉華其餘上訴意旨，經核亦係就屬原審採證、認事職權之適法行使及原判決已說明事項，徒憑己見，任意指為違法，且仍為單純事實之爭執，均非適法之第三審上訴理由。應認鍾明甫、鍾黃玉華之上訴均違背法律上之程式，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第397條、第399條前段、第395 條前段，判決如主文。中華民國 108 年 6 月 5 日最高法院刑事第一庭審判長法官邵燕玲法官梁宏哲法官吳進發法官謝靜恒法官呂丹玉本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 6 月 11 日

最高法院108年度台上字第786號

關鍵資訊