最高法院108年度台上字第957號

• 裁判案由: 違反食品安全衛生管理法等罪
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 最高法院
• 裁判日期: 108 年 08 月 22 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第957號上　訴　人　臺灣第一家有限公司
代　表　人　陳廷智
上　訴　人　陳鏡如
上二人共同
選任辯護人　蕭仰歸律師
上　訴　人　陳星佑
上三人共同
選任辯護人　黃育勳律師
簡榮宗律師
上列上訴人等因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108 年1 月16日第二審判決（106 年度上訴字第2417號；起訴案號：臺灣新北地方檢察署104年度偵字第12393、12834、29382號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、關於上訴人陳星佑、陳鏡如部分：
一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、陳星佑、陳鏡如（以上2 人分別係臺灣第一家有限公司〈下稱臺灣第一家公司〉總經理、副總經理）相類上訴意旨略以：
㈠食品安全衛生管理法（下稱食安法）之修法背景，乃緣於民國102 年間發生的「塑化劑」、「毒澱粉」等事件，考其當時相關立法歷程紀錄，其中所指「工業用」乙詞，當係指不在「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」中表列之物質，不具食用性者而言，而非意在規範「工業用」之定義及作為刑罰的構成要件。尤其食安法條文中，並無所謂「食品級」、「工業用」之定義或用語，縱若添加前揭表列中之物質，僅是使用的範圍、限量與規格不符，當祇課以同法第47條或第48條之行政罰已足，無以此違反同法第15條第1 項第10款規定，而科以同法第49條第1 項所規定刑事罰之餘地。原審不察，竟未能詳酌立法本旨，猶置主管機關於另案所為有利於我等之函釋內容於不顧，亦未調查、審認所謂「食品級」、「工業用」產品，其間規格、成分之差異，及是否變更其為經核准之「食品添加物」的屬性，徒憑系爭添加物「A-102 碳酸鎂」之外包裝袋，標示有「僅供工業使用」（英文）字樣，遽謂當然屬「非可供食用」之添加物，即以刑罰重罪名論擬，顯然率斷，並與「罪刑法定原則」有悖，而有查證未盡、判決適用法則不當的違誤。
㈡證人即純佳有限公司（下稱純佳公司）負責人張安囿之配偶鄭含笑既自承看不懂英文，如何能明瞭系爭「A-102 碳酸鎂」外包裝袋所寫「僅供工業使用」英文字樣的意義，如此矛盾之陳述，豈能輕信？尤其原判決既援引證人張安囿及鄭含笑之證述內容，認定「純佳公司有告知『 A-102碳酸鎂』，係供工業使用，非供食用」之事實，卻又採納我等於警詢、偵查中所陳「純佳公司未告知系爭碳酸鎂可否添加於食品中」之語，作為不利於陳鏡如認定之依據，對此相同的證據資料，為歧異的評價、取捨，不僅違反採證法則，更難憑此與事實有悖之陳述，作為陳星佑有涉犯添加非法添加物之直接故意的認定依據，原判決理由顯然矛盾、不備。此外，證人即臺灣第一家公司員工武玉姮既於偵查中，陳明其係從「103 年11月」開始做「倒原料」的工作，則此證言，如何能據以證明我等有自「102年6月19日起」指示武玉姮負責在原料中添加系爭碳酸鎂之事實？我等又如何能自102年6月間起與武玉姮成立間接正犯之關係？可見原判決所為事實認定與卷內證據，確有矛盾的情形存在。
㈢再從文義觀之，食安法第15條第1 項第3 款之有毒或含有害人體健康之物質或異物之食品加工行為，其嚴重性遠甚於同條項第10款之添加未經中央主管機關許可之添加物之加工行為，縱認上訴人等違反此第10款規定，而涉犯本罪，其惡性自較違反前述第3 款之情節為輕，抑且我等所為系爭食品銷售之金額，並非實施犯罪歷程中所獲得顯不相當之暴利，何況該銷售所得尚用以支付員工薪水、償還債款等開銷，非全屬公司的淨利。原審未能審酌上情，遽對上訴人等量處重刑，顯然違反比例原則、公平原則及罪刑相當原則云云。
三、陳星佑個別上訴意旨略以：
其實，我英文程度不佳，使用純佳公司系爭「A-102 碳酸鎂」之前，已指示汪基業、陳鏡如向純佳公司、允成化學工業股份有限公司（下稱允成公司）查證可否食用，祇因該等公司專業性知識不足，未能明確告知不可食用，復因新北市政府衛生局人員於102 年間前來稽查時，亦僅建議「減少使用」，未即時、明確告以「不宜使用」，致使我誤用迄今，實非故意。原審不察，憑空認定我對系爭添加物是否經主管機關核發許可證有查證義務，卻不說明其依據及理由，自有判決理由欠備、矛盾的違誤云云。
四、陳鏡如個別上訴意旨略以：
㈠較之檢察官起訴書犯罪事實及附表七所載，原判決事實及附表（原判決附表，以下簡稱附表）三所載所認定之犯罪時間、銷售總金額，或有較檢察官起訴之犯罪事實減縮者（除附表三編號14、15所載之產品銷售金額外），或有擴張起訴書所載之銷售金額者（即附表三編號14所載之產品銷售金額）。原審竟就此任意為犯罪事實之擴張，卻未為必要之程序告知，遽竟併予調查、審理及判決，又未說明其理由，不僅有害我的訴訟防禦權之行使，更有未受請求之事項予以判決及判決理由欠備的違誤；另犯罪事實減縮之部分，同未於理由內敘明不另為無罪諭知，亦有已受請求之事項未予判決之當然違背法令。
㈡原判決就其採納作為論處我罪刑之書證，究竟何者屬於供述證據，而有傳聞法則及其例外規定之適用？何者係以該文書物質外觀之存在，作為待證事實之證明而為物證？未詳予調查、審認及說明，不但其理由欠備，亦無從憑以判斷原審關於此部分適用證據法則之當否。尤其原判決徒以「證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵」為由，即謂所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據，都有證據能力，無異將證據排除法則的權衡理論與刑事訴訟法第159條之5所定傳聞法則之例外規定，混為一談，甚至將證據能力與證據證明力，相互混淆；更未說明卷附各該被告以外之人在審判外之陳述，其製作時如何具備合法、可信的法定要件，遽逕採納作為有罪判決的基礎，顯然違反證據法則。
㈢原判決就我與陳星佑間之犯意聯絡、共同實行犯罪之期間、所獲得之利益等事實之認定，均與第一審所認定之事實不同；甚至我有無違反食安法之故意？究屬違反食安法第15條第1 項之過失犯，抑或故意犯？我因此促使臺灣第一家公司獲得犯罪所得若干？亦不相同，以上各節，皆攸關法律正確之適用及量刑之審酌，自當給予我辯明及辯論的機會。詎原審未給予我辯明的機會，逕自變更第一審所認定事實，無異剝奪憲法第16條所賦予我的訴訟防禦權及正當程序之保障，難謂適法。
㈣再者，原判決先認為食安法第49條第1 項之罪為「抽象危險犯」，祇要「添加未經中央主管機關許可之添加物」，即有立法者擬制之危險；一方面又為實質上之判斷，認定系爭「A-102 碳酸鎂」，「非」有毒或含有害人體健康之物質，而就我此被訴部分不另為無罪諭知，二者理由顯然矛盾；尤以原判決所援引證人陳星佑、武玉姮之證述，僅能證明我「知悉」臺灣第一家公司的產品有添加「碳酸鎂」，但無法進一步證明我與陳星佑有犯意聯絡、行為分擔之事；更何況有諸多證人即臺灣第一家公司之員工陳煜霖、汪基業、董麗英等人已證實，我祇負責公司財務、不參與產品配方之決定，何來事前同謀、事中行為分擔？我不應該被論以共同正犯。原審對此等有利於我的證據，竟然不採，亦不說明不採納的理由，實與經驗法則及論理法則有違，當然判決理由欠備、矛盾及適用法則不當。
㈤此外，食安法第15條第1 項之構成要件中，其行為尚含括「調配」、「包裝」、「運送」、「貯存」、「販賣」等態樣，立法者似未預定此多數同種類之行為，必有反覆實行之情形。原審脫逸立法原旨，更異第一審接續犯之認定，遽認屬集合犯1 罪，自非適法；尤有甚者，起訴書起訴我的行為態樣有「製造」、「加工」、「調配」、「販賣」等，惟依原判決所認定之事實，祇有「添加」食品添加物後進而「販賣」之行為，假若為真，則其間當尚有「調配」、「包裝」、「運送」、「貯存」等犯罪行為態樣，則各該行為與「販賣」行為間之法律關係為何？應如何適用法律及其論斷，原判決均未說明、審認，祇在主文欄內，以籠統罪名合一處斷，尚有判決理由欠備、主文與事實及理由說明，不相一致的情形存在。
五、惟查：
㈠原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定陳星佑、陳鏡如（下稱陳星佑等）確有其事實欄一所載犯行。因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處陳星佑、陳鏡如以共同犯販賣添加未經許可食品添加物之食品罪刑（陳星佑另被訴違反商業會計法、逃漏稅捐及偽造文書部分，第一審諭知無罪，原審予以維持，已確定；陳鏡如所犯違反商業會計法之帳冊財報不實、逃漏稅捐部分，第一審判刑，嗣於第二審審理中，撤回上訴，已確定；另以上2 人被訴有食安法第15條第1 項第3 、7 款之行為部分，原審均不另為無罪諭知），已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
㈡關於檢察官起訴的「犯罪事實」，為法院審判的對象，並為被告防禦準備的範圍，苟記載內容「足以表明其起訴範圍」，使法院得以確定審理範圍，並使被告知悉係因何犯罪事實被提起公訴而為防禦之準備，即屬完備，法院於此「起訴範圍」內，進行證據調查、審判，即不生未受請求事項予以判決，或已受請求事項未予判決之問題。
本件檢察官起訴書，雖泛載：陳星佑等…明知允成公司所生產之「允成鹽基性碳酸鎂 A-102」，…僅限工業使用，不可添加於食品內，…為使臺灣第一家公司產品，不易受潮、結塊…，自96年間起，…將「工業用」碳酸鎂摻入…產品內，而販賣添加未經許可食品添加物之食品，迄至「104年4月24日」始為警查獲等旨，惟其犯罪事實欄四，既已載明：陳星佑等因媒體於「104年3月31日」揭露此事，自「同年4月1日」起，向「弘洲行」購買「食品用」碳酸鎂…等旨，復在其證據並所犯法條欄內，多次引證說明上情，並論述：陳星佑等「自102年6月21日（即食安法第15條第 1項第10款增訂公布施行之日）起至104年3月31日止」之行為，應如何為法律上之評價等情（分見起訴書第2、3、8、9、81頁），已足以區辨陳星佑等所涉販賣添加有未經許可食品添加物食品行為之主觀犯意、期間及其範圍，即係「故意」、「102年6月21日起至104年3月31日止」。
陳星佑等歷審以來，既以此等事實進行訴訟防禦（含證據調查），原審本此而為事實之認定，並於其判決理由欄陸─㈢內，詳述各該產品之銷售金額，何以僅計算至104年3月31日止的理由，並為起訴書此部分金額之記載，係屬誤載之說明（見原判決第40、48、49頁）。經核於法並無不合。陳鏡如此部分上訴意旨指摘原審有所謂漏判、未受請求事項予以判決及其他妨礙其訴訟防禦權行使的情形存在，自屬誤會。
㈢按本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。
審判期日之訴訟程序，專以審判筆錄為證，刑事訴訟法第47條定有明文。又同法第159 條之5 第1 項「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」之規定，考其立法理由：「二、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。三、由於此種同意制度係根據當事人的意思而使本來不得作為證據之傳聞證據成為證據之制度，乃確認當事人對傳聞證據有處分權之制度。為貫徹本次修法加重當事人進行主義色彩之精神，固宜採納此一同意制度，作為配套措施。然而吾國尚非採澈底之當事人進行主義，故而法院如認該傳聞證據欠缺適當性時（例如證明力明顯過低或該證據係違法取得），仍可予以斟酌而不採為證據，爰參考日本刑事訴訟法第326條第1項之規定，增設本條第 1項。」可知，此同意制度旨在強調當事人之同意權（處分權），用以取代當事人之反對詰問權，使傳聞證據得作為證據。因此，當事人同意或依法視為同意（即刑事訴訟法第159條之 5第2項）某項傳聞證據作為證據使用，又不聲請傳訊詰問，實際運作上無異放棄其反對詰問權之行使，如法院認為適當，縱該傳聞證據未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定之情形，仍應容許作為證據；換言之，當事人放棄對原陳述人行使反對詰問權者，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據。
稽之原審審判筆錄之記載，關於卷附原判決所載被告以外之人於審判外陳述之證據能力，陳鏡如均表示請辯護人回答，辯護人則分別表示「同前之陳述」、「沒有意見」（見原審卷第三宗第97-101頁），復據其辯護人前於原審準備程序中所提之刑事準備㈡狀所載，關於原判決事實欄一部分，僅就同案被告陳廷智（被訴違反食安法等罪嫌，均無罪確定）、證人鄭含笑於偵查中之陳述，同案被告簡素蓮（所犯違反商業會計法部分，經第一審判罪後緩刑確定）、證人張安囿、胡順龍、陳煜霖、詹家俊、林忠寶等人於警詢、偵查中之陳述的證據能力，加以爭執（見原審卷第二宗第 70-72頁），嗣於準備程序中，再表示對詹家俊前揭陳述的證據能力，不再爭執之旨（見原審卷第二宗第 198頁）；原判決於理由欄貳─一─㈠內，既先說明：證人張安囿、胡順龍、陳煜霖、詹家俊、同案被告陳星佑、陳廷智等人之警詢陳述，屬傳聞證據，且未合於傳聞證據例外之規定，均不具證據能力；復說明：該等被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，陳鏡如於準備程序及審理時，雖爭執其證據能力，然此經審酌係檢察官依證人訊問程序，命具結後陳述，復無事證足認有違法取供情事，並無何特別不可信之情況，且事後或於法院審理時到庭作證，接受交互詰問，或陳鏡如及其原審辯護人未聲請傳喚該證人，捨棄其反對詰問權之行使，依刑事訴訟法第159條之1第 2項規定，均具證據能力，既經踐行合法調查程序，該等偵查中之陳述，自得採為證據。經核於法並無不合。
至於原判決所援引其他被告以外之人於審判外之陳述的證據能力部分，陳鏡如及其原審辯護人，或表示「沒有意見」，或不予爭執，且迄至言詞辯論終結前，亦未再聲明異議，原審乃審酌上開證據製作時之情況，尚無違法不當，或證明力明顯過低之瑕疵，認供作證據，應屬適當，均於其前述理由欄內記明該等審判外陳述得為證據之理由（見原判決第7、8頁），且與卷內資料委無不合。再參諸陳鏡如原審之辯護人具有法律之專業知能，協助陳鏡如行使其訴訟防禦權，本即熟知前開審判外之陳述為傳聞證據，有刑事訴訟法第 159條第 1項不得為證據之情形，於實質知悉相關傳聞證據內容後，猶未為任何保留或異議，原判決審酌該等傳聞證據作成時之情況，認為適當，悉屬適格之證據，於法並無不合。
陳鏡如此部分上訴意旨，顯然未確實依據卷內資料而為指摘，且遲至本院法律審，始為上揭供述證據證據能力之爭執，核非適法的第三審上訴理由。
又原判決雖就各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，在製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障乙節，未詳加論述，稍嫌簡略，但非全未說明；另原判決對援引為論罪依據的各項文書證據，雖疏未敘述何者究屬供述證據或書證、物證，及各該文書證據能力之有無，而僅為前述籠統之說明，但依卷附筆錄所載，原審就上開文書已於準備及審判程序中依法為調查，當事人及辯護人對各該文書並皆同意具有證據能力或未爭執（見原審卷第三宗第101-153 頁），亦查無證據足認各該文書係公務員違反法定程序取得，則原判決採為論罪憑據，參照刑事訴訟法第380 條規定的法理，顯然於判決結果尚無影響，亦不能執為適法上訴第三審的理由。
㈣證據的取捨、證據證明力的判斷及事實的認定（含共同正犯、間接正犯成立與否），都屬事實審法院的自由裁量、判斷職權；如其此項裁量、判斷，倘不違反客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明；且既已於判決內論敘其何以作此判斷的心證理由者，即不得單憑主觀，任意指摘其為違誤，而據為其提起第三審上訴的合法理由。再者，同法第 379條第10款所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性的證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關聯性，得據以推翻原判決所確認的事實，而為不同的認定，始足當之。若所需證明的事項已臻明確，自毋庸為無益之調查。
又人民之生命與健康，為其生存與自由最主要之基礎，自受憲法第22條之保障，是國家對人民生命、健康自有保護義務。基此，司法院釋字第414 、476 、545 、577 號解釋，有諸多關於法律應維護國民健康之闡釋，國家應透過法律制度之設計，積極維護上開憲法所保障之人民健康權。食安法即本乎此而制定，並於該法第1 條闡明：「為管理食品衛生安全及品質，維護國民健康，特制定本法」之旨。而食安法所稱之「食品」，係指供人飲食或咀嚼之產品及其原料；「食品添加物」為食品著色、調味、防腐、漂白、乳化、增加香味、安定品質、促進發酵、增加稠度、強化營養、防止氧化或其他必要目的，加入、接觸於食品之單方或複方物質（食安法第3 條第1 、3 款）。而「食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準，由中央主管機關定之。前項標準之訂定，必須以可以達到預期效果之最小量為限制，且依據國人膳食習慣為風險評估，同時必須遵守規格標準之規定（食安法第18條）。」因此，衛生福利部乃依據上開規定，訂定「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」，以規範食品添加物之品名、規格及其使用範圍、限量標準。是食安法所稱之食品、食品添加物，乃指可供人食用者；不可供人食用或非供人食用者，均不可做為食品、原料或添加於食品內，乃食安法首應確立之原則。基此，食安法及依其第18條訂定之「食品添加物使用範圍及限量暨規格標準」所定食品（含產品、原料）、食品添加物，必以「供食用」者為其前提，至「非供食用」（例如僅供工業用）之原料、添加物，自不得用於食品之產製，乃屬當然之理。
再者，食安法第15條第1 項關於食品或食品添加物禁止事項，於102 年6 月19日增訂第10款「添加未經中央主管機關許可之添加物」項目，並以業者有食安法第15條第1 項第7 款、第10款之行為時，係惡性重大之行為，為免難以識明「致危害人體健康」，而難以刑責相繩，允不待有危害人體健康（見立法院公報第102 卷第38期院會紀錄），增訂第49條第1 項關於「有第15條第1 項第7 款、第10款行為者」科處刑罰之規定，透過「立法方式」，推定上開行為的典型危險，而予以入罪化，從而，只要符合上述客觀構成要件，即足成立本罪，無待以「司法途徑」，證明有具體危害情形存在，即學理上所稱的「抽象危險犯」。稽之該法第15條第 1項第10款立法過程相關修正動議及審查會議紀錄摘要，既明示該款規範範圍，包含禁止將工業用原料摻入食品或其添加物之旨（見立法院公報第102卷第45期委員會紀錄第149、155 、159 頁），則不論依文義、體系或立法解釋，應認所謂食品或其添加物中「經主管機關許可之添加物」，須符合「可供食用」之前提，始足當之。亦即祇有「經主管機關許可」且「可供食用」者，始得添加於食品或食品添加物中。具體以言，縱為中央主管機關正面表列許可之添加物品項，若係供「工業用」者，仍無許將之摻入食品或食品添加物之餘地，方符合增訂該款禁止於食品或食品添加物中，摻入工業用等非供食用添加物之立法目的，此為本院向來之見解，未曾變動。
另刑法第28條所定之共同正犯，祇要行為人彼此之間，具有犯意聯絡、行為分擔，即可成立；此犯意之聯絡，不僅限於明示，縱屬默示，亦無不可，且無論事前或事中皆同，因出於共同犯罪的意思，分工合作，一起完成，即應就其等犯罪的全部情形，共同負責。再者，關於正犯、幫助犯之區別，係以行為人主觀的犯意及客觀的犯行作為標準，詳言之，凡以「自己犯罪」的主觀意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件的客觀行為，皆為正犯，亦即承認同謀（或共謀）共同正犯之存在。
本件原判決關於此部分，主要係依憑陳星佑、陳鏡如於偵查中，坦承：我等分別為臺灣第一家公司的總經理、副總經理，為使公司生產如附表一之食品，不易結塊，自96年間起至104年3月31日止，確實有向純佳公司採購允成公司所生產的「A-102 碳酸鎂」添加在該等產品內，再對外販售（但辯稱不知該物為「工業用」，無犯罪故意）的部分自白；陳星佑並直言：陳鏡如知道我採購純佳公司的「A-102 碳酸鎂」是為了使用在公司產品上，祇是她不負責調配，不知道加入的比例而已，我在使用純佳公司的碳酸鎂之前，陳鏡如跟我說她問過純佳公司，還問有沒有比較高等級的可以用，後來衛生局在前兩年有到臺灣第一家公司來，看到我們向純佳公司購買的「A-102 碳酸鎂」，跟我們說盡量不要用；陳鏡如亦坦言：我知道陳星佑把碳酸鎂加入如附表一所示產品內，大約是在102 年間，有衛生局人員來檢查時，發現工廠內有碳酸鎂原料，有告知我們最好不要加，我有打電話問純佳公司及允成公司，這東西可否加在食品，允成公司說外國可以，但在臺灣無法通過檢驗，申請不出來；證人即臺灣第一家公司員工武玉姮於偵查中，亦證實有受指示摻調鬆粉（即系爭A-102 碳酸鎂）到公司上揭產品內之事；證人張安囿、鄭含笑、王學成，則分別於偵查、第一審及原審審理中，一再堅證：允成公司所生產的「A-102 碳酸鎂」，係「非供食用之工業用產品」，且於紙袋外包裝明確標示英文「For Indus-trial Use Only」即「僅供工業使用」，有客戶前來詢問，會直接告知是工業用，不得供食用；證人即新北市政府衛生局查緝人員林冠蓁、陳宜惠、翁芳如於偵查中，一致證稱：現場扣案之碳酸鎂外包裝載有「僅供工業使用」的英文字樣，為工業用，純佳公司所出售之碳酸鎂沒有申請許可，不符合食品級標準，申請也不會過各等語之證言；顯示臺灣第一家公司向純佳公司採購「A-102 碳酸鎂」之貨品進退貨明細報表、進退貨明細表、進貨單、統一發票；顯示臺灣第一家公司向純佳公司採購之「A-102 碳酸鎂」其上有「僅供工業使用」之英文字樣的扣案外包裝袋及照片；手寫配方表；現場查稽工作日誌、抽驗物品報告單、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案證物照片；顯示允成公司所生產的「 A-102碳酸鎂」含砷超過標準，不符合食品添加物規格標準之檢驗報告書、函；顯示臺灣第一家公司有將摻有「A- 102碳酸鎂」之產品，販賣予下游廠商亞樂有限公司等食品業者之估價單（陳星佑親手勾選摻有「工業用」碳酸鎂之商品）、臺灣第一家公司銷退貨明細表（按客戶名稱）；證人即各該公司、行號負責人、經理人盧永鑫等人，並分別於偵查中，證實上情等各項證據資料，乃認定陳星佑、陳鏡如確有如事實欄一所載之犯行，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論處陳星佑、陳鏡如以共同犯食安法第49條第 1項前段之有同法第15條第 1項第10款行為罪刑（另被訴有關同法第15條第1項第3、7款行為部分，均不另諭知無罪）。
原判決復對於陳星佑、陳鏡如僅承認前揭部分自白，而矢口否認有何犯罪故意及犯意聯絡，所為略如上揭上訴意旨所載之辯解，如何係飾卸之詞，不足採信，除據卷內訴訟資料，於理由中詳予指駁、說明外，並指出：
⒈陳星佑等前經查緝人員告以「不宜使用」系爭碳酸鎂，復經生產廠商明確告知屬「工業用」、「未經許可」，不得供作食用，且身為食品業者，對於食品添加物之供應商所提供之產品，其安全、可食用性等既有疑慮，本即有查證之義務，捨此不為，猶執意摻調添加於公司之產品中，自有主觀犯意，絕非過失。
⒉陳鏡如明知陳星佑採購系爭碳酸鎂原料，意在摻入臺灣第一家公司之產品內，其間，曾親向進貨廠商純佳、允成公司，洽詢該原料可否供食用（陳鏡如既負責財務、且係採買，自有訪價，而食用、非食用，價位有別，豈能推諉不知內情），復有指示公司不知情之員工於產品中，摻調「鬆粉」而實為系爭工業用碳酸鎂之行為，自有犯罪故意，並與陳星佑間，具犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯；另利用不知情之員工為添加行為，則成立間接正犯。
以上所為之事實認定及得心證理由，都有各項證據資料在案可稽，既係綜合調查所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並未違背客觀存在之經驗法則、論理法則，且事證已臻明確。
㈤第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。而犯罪態樣究竟屬於集合犯、接續犯的部分作為，或單純可以獨立成罪的情形；抑或係基於一個意思決定，一個實行行為，發生侵害數個法益的結果，而屬想像競合犯的一行為；或出於各別犯意，而為先後可分、各具獨立性、侵害不同法益，應數罪併罰的數行為等各情，都屬事實審法院採證認事職權的行使，倘不違背客觀存在的經驗法則或論理法則，即無違法可指。
陳星佑、陳鏡如所為前述多次添加未經許可之食品添加物而販賣行為，係以公司組織型態，廣泛地對下游廠商為系爭產品之銷售，經年不斷，且歷時數載，依社會通念，於客觀上具有職業性、營業性的重複特質，而符合一個反覆、延續性之行為觀念，於刑法評價上，應僅成立一罪，原審既就此多次添加、販賣行為，如何應以「集合犯」之概念視之，而僅以包括一罪論處，於其理由欄貳─三內，以近半頁之文字，詳為論述說明，核與客觀存在的經驗法則及論理法則，尚屬無違，難認有陳鏡如此部分上訴意旨所指判決適用法則不當的違法情形。
㈥關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為合法第三審上訴之理由。
原判決關於此部分既本於行為人責任為基礎，於其理由欄伍內，說明審酌陳星佑、陳鏡如共同經營臺灣第一家公司，製造、販賣如附表一所示食品，卻不以消費者食用健康為念，僅為避免如附表一所示食品受潮結塊、降低成本，以求順利銷售獲利，即於如附表一所示食品內，添加未領有食品添加物許可證、又屬於工業用途、非供食用之「A-102 碳酸鎂」，嚴重影響民眾對於食品安全的信賴感，且對民眾身體健康亦不無造成危害之可能，及其等智識程度、家庭及經濟狀況、素行、犯後態度反覆、犯罪時間長達2 年之久，及產品銷售金額逾新臺幣（下同）億元，以及刑法第57條各款所列事項，就陳星佑、陳鏡如所犯上述之罪，分別宣處有期徒刑 2年6 月、2年（法定本刑為7年以下有期徒刑）。經核前開量刑客觀上既未逾法定刑度，又未濫用自由裁量權限，且無違背公平正義、責罰相當等原則，尚無違法可言。
㈦上訴制度之設，旨在救濟下級審法院違法或不當之判決，其由被告提起者，目的當在請求撤銷原判決，改判為較有利於被告之判決，倘以應為更不利於被告之判決，資為上訴之理由，即與該制度設計本旨不符，不能認為合法之上訴理由。又訴訟程序雖係違背法令而顯然於判決無影響者，不得為上訴之理由，刑事訴訟法第380條亦定有明文。
原判決事實欄雖僅載明製造（添加）、販賣行為，於其判決理由欄亦僅為此記敘、論斷罪名，未述及從製造至販賣過程中，尚存在之「調配」、「包裝」、「運送」、「貯存」等階段行為，及其法律上之評價，固嫌粗略，然各該行為，屬自然存在的必經過程，具有階段性，本應為最終之「販賣」行為所吸收，起訴書同未全部述及，原審既以集合犯之概念為本案之論述，則前述階段行為，最終仍包括於違反食安法第49條第1項前段之1罪中，是此微疵，於判決之結果，尚不生影響，更無使陳星佑、陳鏡如，獲有改判較有利判決之餘地，參諸刑事訴訟法第 380條之法理，自難執此為上訴第三審的適法理由。
㈧綜合前旨及其餘上訴意旨所執各詞，或置原判決已明白論斷的事項於不顧，或就屬原審採證、認事職權的適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，或未確實依據卷內證據資料加以指摘，且猶執陳詞，為單純的事實及枝節事項之爭執，或自作主張，漫指理由矛盾，並為法則適用之錯誤解釋，均不能認為合法的上訴第三審理由。
綜上所述，應認陳星佑、陳鏡如之上訴，皆違背法律上之程式，均予以駁回。
貳、關於上訴人臺灣第一家公司部分：
一、關於違反食安法部分：
㈠按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所規定之案件，經第二審判決者，除第二審法院係撤銷第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，並諭知有罪之判決，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴外，其餘均不得上訴於第三審法院，為該條項所明定。
㈡本件臺灣第一家公司被訴因其受僱人陳星佑、陳鏡如執行業務，犯食品安全衛生理管理法第49條第1 項前段之罪名，應依同條第4 項之規定，科以該條的罰金刑。核係專科罰金之罪，屬於刑事訴訟法第376 條第1 項第1 款所定不得上訴第三審法院的案件。
臺灣第一家公司既經第一審判決有罪，原審仍為有罪之諭知，依前開說明，該公司猶然提起第三審上訴，顯為法所不許，自應予以駁回。
二、關於臺灣第一家公司因陳鏡如違反商業會計法行為而取得未扣案犯罪所得沒收追徵部分（屬第三人沒收）：
㈠臺灣第一家公司上訴意旨略以：臺灣第一家公司因陳鏡如違反商業會計法等罪，而取得之犯罪所得319萬5,972元部分，已按財政部北區國稅局核定之金額，全部繳納完畢，有繳款書為證，稅捐機關遭減收之營利事業所得稅、未分配盈餘加徵部分之損害，已因我公司完成相關稅款之繳納，獲得填補，原審不該就此部分再為沒收、追徵之諭知。原審不察，猶維持第一審所為關於此部分犯罪所得之沒收、追徵之諭知，致我公司遭到雙重剝奪，顯然不當云云。
㈡惟查：
參與沒收程序之審判、上訴及抗告，除本編有特別規定外，準用第2編第1章第3節、第 3編及第4編之規定，為刑事訴訟法第 455條之28所明定，是以關於第三人就沒收部分之判決，提起第三審上訴，自應適用上訴第三審之相關規定。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否；且本院為法律審，以審核下級審法院裁判有無違背法令為職責，不及於對被告犯罪事實之調查，故當事人不得向本院主張新事實或提出新證據，而據以指摘原判決不當。
稽之臺灣第一家公司因陳鏡如如原判決事實欄二違法行為所短漏101 至103 年度之營利事業所得稅額（含未分配盈餘加徵部分），合計為319 萬5,972 元乙節，有財政部北區國稅局板橋分局105 年6 月20日北區國稅板橋銷字第0000000000號函檢附計算表及相關資料在卷可稽（見偵字第 12393號卷第五宗第216至247頁），陳鏡如復於原審準備程序時，對此如原判決事實欄二所示違反商業會計法犯行部分，表示不再爭執並當庭撤回上訴（見原審卷第一宗第504、514頁），可見原判決所認定臺灣第一家公司因陳鏡如違法行為取得之犯罪所得金額並無違誤，原審憑此認定臺灣第一家公司取得前述犯罪所得，經核於法並無不合。
臺灣第一家公司上訴本院，雖提出前述之繳款書為證，然系爭營利事業所得稅之稅款及財務罰鍰之繳納證明，皆未於原審言詞辯論終結（107 年12月5 日）前提出，且或為原審判決後所繳，或於原審言詞辯論後始為之，於本院皆屬新事實、新證據，均非本院法律審所得審酌的事項，自難憑此為原判決關於此部分有違法、不當之指摘，核非適法的上訴第三審理由。
臺灣第一家公司關於此部分之上訴，亦不合法律上之程式，應併予駁回。至於前述已補繳稅款，應否於檢察官執行本件沒收、追徵時，予以扣除，俾免發生雙重剝奪之結果，此涉執行檢察官職權行使之另一問題，本院無從於此置喙，附此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日最高法院刑事第四庭
審判長法官 洪 昌 宏
法官 吳 信 銘
法官 李 錦 樑
法官 王 國 棟
法官 李 釱 任
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 8 月 27 日