108年度台上字第998號｜刑事：違反著作權法｜裁判日期：109 年 04 月 16 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台上字第998號上　訴　人　陳駿得選任辯護人　李宏文律師上列上訴人因違反著作權法案件，不服智慧財產法院中華民國107 年6 月28日第二審判決（107 年度刑智上易字第19號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105 年度偵字第3514號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按最重本刑為三年以下有期徒刑、拘役或專科罰金之罪，經第二審判決者，不得上訴於第三審法院，刑事訴訟法第 376條第1 項第1 款定有明文。又同條第1 項但書規定：第一審法院所為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤之判決，經第二審法院撤銷並諭知有罪之判決者，被告或得為被告利益上訴之人得提起上訴。此項規定旨在避免被告僅受一次有罪論斷即行確定，而無上訴救濟機會之缺憾，以保障被告之上訴權。惟上開規定所稱「第一審法院所為無罪之判決」者，係指第一審法院就檢察官所起訴之同一社會事實，經審理結果認為不能證明其犯罪或其行為不罰而諭知無罪者（包括於判決理由內說明不另為無罪諭知之情形在內）而言。若第一審法院就檢察官所起訴之同一社會事實，經審理結果認為全部均成立犯罪，惟認檢察官所起訴之法條及罪名不當，而變更起訴法條改依其他法條及罪名判決者，既非屬經第一審為無罪判決之情形，且第一審及第二審就起訴之同一社會事實均為有罪之論斷，即無僅受一次有罪判決即行確定而無上訴救濟機會之問題，揆諸前述規定意旨，自無該法條但書關於得例外上訴於第三審法院規定之適用。又法院就檢察官所起訴被告犯罪之同一社會事實審理結果，若認為成立犯罪，但檢察官起訴時所引用之法條或罪名不當，因而變更起訴法條改依其他法條及罪名判決者，則法院既已就被告被起訴之同一社會事實為有罪之評價，並予以論罪科刑，自不得再以不能證明被告有該被起訴之犯罪事實而另予諭知無罪，或於理由內說明不另為無罪之諭知，否則無異就被告被起訴之同一社會事實，一方面既為有罪之論斷，另方面又為無罪之諭知，而有判決評價及理由矛盾之違誤。二、本件檢察官起訴書犯罪事實欄記載上訴人之犯罪事實略以「上訴人係煥翔國際有限公司（下稱煥翔公司）負責人，因向生產食品包裝材料之安捷企業有限公司（下稱安捷公司）購買產品，而於民國105 年3 月7 日（起訴書誤載為17日）向該公司業務人員取得「PLA 」、「水果蔬菜系列」、「自動落杯封口系列」及「微波冷凍系列（2 ）」等商品之型錄電子檔。其明知前開型錄上註冊審定號00000000號之證明標章，係臺灣檢驗科技股份有限公司（下稱臺灣檢驗公司）向經濟部智慧財產局申請核准在案且仍在商標專用期間內，任何人未得證明標章權人同意，不得為行銷目的而於同一或類似之商品或服務，使用相同或近似於註冊證明標章之標章，竟基於違反上開規定及偽造私文書之犯意，在其住處以個人電腦將前開型錄上安捷公司之名稱、地址、電話等資訊，擅自修改為煥翔公司之名稱、地址、電話，以之作為煥翔公司之產品型錄，並寄送予國外販售食品包裝材料之公司，致相關銷售食品包裝材料公司誤認該型錄上之商品均係煥翔公司所生產，且經臺灣檢驗公司品質認證之虞，足以生損害於安捷公司」等情，並認上訴人所為係一行為涉犯刑法第216 條、第220 條第2 項、第210 條之行使變造準私文書罪、著作權法第92條擅自以改作之方法侵害他人著作權罪，及商標法第96條第1 項之未得證明標章權人同意，而擅自使用相同於註冊證明標章之標章罪嫌，應從一重處斷。三、第一審法院審理後，就上訴人本件被起訴之同一社會事實，認應成立刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實準文書罪，及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，並認上訴人所犯上開2 罪之間具有想像競合犯關係，而從一重依前揭行使業務上登載不實準文書罪處斷。復於理由內說明：「公訴意旨認上訴人所為係犯刑法第216 條、第210 條之行使變造準文書罪，另變更起訴法條為同條項之行使偽造準私文書罪云云。惟按刑法第210 條偽造私文書罪，係以無製作權人而捏造他人名義製作該文書為構成要件，如行為人對此種文書本有製作權，縱令其製作之內容虛偽，亦難論以該條之罪。上訴人為煥翔公司之負責人，原即有權製作屬於煥翔公司名義之相關文件，應屬有權製作之人，則上訴人在其所製作之前開煥翔公司產品型錄上縱登載不實之前開經臺灣檢驗公司檢驗合格SGS 認證標章及食藥署（即衛生福利部食品藥物管理署）醫療藥物製造許可證明之GMP 認證標章，乃屬內容虛偽，然上訴人並無冒用他人名義製作，則揆諸前揭說明，即不能論以刑法第210 條之偽造私文書罪，上訴人復持以行使，亦不生刑法第216 條、第210 條之行使偽造私文書罪之問題，故公訴意旨所認，容有誤會，惟此部分社會基本事實同一... 本院自得變更起訴法條後予以審理」云云（見第一審判決第9 頁倒數第11行至第10頁第6 行）。則依第一審判決上述理由說明，可見其認為上訴人確有如本件起訴書所載之同一社會事實，且該項被起訴之同一社會事實應成立犯罪，但檢察官所引用之上述法條或罪名不當（亦即認為上訴人所為與檢察官所起訴罪名之構要件不該當），因而變更起訴法條，改依刑法第216 條、第215 條之行使業務登載不實準文書罪，及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪論斷。則第一審法院既已就上訴人本件被起訴之前述同一社會事實全部均為有罪之論斷，並予以論罪科刑，則依上述說明，自不得再以不能證明上訴人有本件被訴之犯罪事實為由，在其理由內說明不另為上訴人無罪之諭知；亦即依第一審判決書之論斷，本件並非不能證明上訴人有如檢察官所起訴之社會事實，僅係該項被訴之同一社會事實在法律評價上應成立其所論斷之前述罪名，而不構成檢察官所起訴之前揭罪名而已；而第一審判決既已就上訴人本件被起訴之同一社會事實，變更起訴法條改論以前揭罪名，自不得再就上述業經論罪科刑之同一社會事實，在其判決理由內說明：「不能證明上訴人有該部分被訴事實，而不另為其無罪之諭知」云云。乃第一審判決卻於其理由肆內，以不能證明上訴人有如檢察官起訴書認為該當於著作權法第92條及商標法第96條第1 項等罪構成要件之同一社會事實行為，而說明該等部分均應不另為無罪之諭知云云（見第一審判決第12頁第 1行至第14頁第14行），依上述說明，其所為上開不另為無罪諭知之說明，於法顯屬有違，自不得以第一審判決此項錯誤之說明，作為本件得否適用刑事訴訟法第376 條第1 項但書關於例外得上訴於第三審法院之適法依據。從而，上訴人以其本件被訴涉犯前揭違反著作權法及商標法等罪嫌部分，係經第一審判決說明「不另為無罪之諭知」，而原審則改判有罪為由，因認本件其可依刑事訴訟法第376 條第1 項但書規定提起第三審上訴，依上揭說明，要屬誤解。四、本件第一審判決論處上訴人之罪名為刑法第216 條、第 215條之行使業務登載不實準文書罪，及同法第339 條第3 項、第1 項之詐欺取財未遂罪，並認上訴人所犯上開2 罪之間具有想像競合犯關係，乃從一重依前揭行使業務上登載不實準文書罪處斷。而原審判決則認上訴人所為成立著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作權罪，及商標法第96條第1 項之未得證明標章權人同意，而擅自使用相同於註冊證明標章之標章罪，並認其所犯上述2 罪之間具有想像競合犯關係，應從較重之著作權法第91條第1 項擅自以重製之方法侵害他人著作權罪處斷。則原判決所論斷上訴人本件所犯前揭罪名，其最重法定本刑為有期徒刑3 年以下，依首揭規定係屬不得上訴於第三審法院之案件，上訴人猶對原判決提起本件第三審上訴，自應認其上訴為不合法，予以駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 109 年 4 月 16 日最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官沈揚仁法官蔡憲德法官林靜芬本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 4 月 20 日

最高法院108年度台上字第998號

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