最高法院108年度台抗字第1737號｜法律人

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　 108年度台抗字第1737號抗　告　人　魏應充選任辯護人　余明賢律師上列抗告人因違反食品安全衛生管理法等罪案件，不服臺灣高等法院臺中分院中華民國108 年11月21日定其應執行刑裁定（108 年度聲字第2389號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、本件原裁定略以：抗告人即受刑人魏應充（下稱抗告人）所犯如其附表編號1 所示詐欺取財（1 罪），及同附表編號2 至8 所示違反食品安全衛生管理法販賣假冒食品（7 罪）等共8 罪，合於刑法第50條第1 項前段之數罪併罰定應執行刑規定，檢察官聲請就抗告人所犯上述8 罪所處之宣告刑合併定其應執行之刑為正當，依刑法第51條第5 款規定，應於抗告人所犯如原裁定附表所示各刑中之最長期（即編號1 所示有期徒刑2 年）以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑7 年9 月）以下，並參酌抗告人所犯如原裁定附表編號2 至8 所示7 罪（下稱本件販賣假冒食品7 罪），雖曾經臺灣高等法院臺中分院（下稱臺中高分院）104 年度矚上訴字第1718、1722號判決（下稱臺中高分院第二審判決）與其他不得易科罰金之違反食品安全衛生管理法等共30罪之宣告刑（按均經最高法院107 年度台上字第3332號判決撤銷﹙下稱最高法院第三審判決﹚，其中29罪發回臺灣高等法院臺中分院更審，其餘1 罪即如臺中高分院第二審判決附表四之一編號45部分，有未受請求之事項予以判決之違法，未發回更審），合併定其應執行刑為有期徒刑9 年，然該等應執行刑之基礎業經更改變動，其中各罪刑之折算成數已失其依據而難以探究。況法院於裁量另定應執行刑時，固應考量不得逸脫刑事訴訟法第370 條所規定不利益變更禁止原則之限制，惟祇須不重於前定執行刑之總和即可，尤無必須按一定比例或折數衡定之理。衡酌抗告人係於民國103 年3 月25日至同年9 月5 日犯本件販賣假冒食品7 罪（分別為接續犯或想像競合犯），罪質相當，犯罪類型雷同，行為態樣、手段及動機亦相似，各自責任非難重複之程度雖相對較高，然抗告人前於101 年12月間至102 年11月6 日擔任味全食品工業股份有限公司董事長期間，為降低調合油製造成本，乃指示更改調合油配方，觸犯如原裁定附表編號1 所示罪質異於違反食品安全衛生管理法之詐欺取財1 罪（接續犯且想像競合犯刑法第255 條第1 項之商品虛偽標記罪），因此造成國際間對於臺灣產製商品品質之不信任感，重創我國食品安全之國際形象，犯後未久旋即再犯本件販賣假冒食品7 罪，考量抗告人犯罪時係國內頗具營業規模之頂新製油實業股份有限公司（下稱頂新公司）代表人，罔顧社會責任，收購進口欠缺可供人食用品質之原料油，以劣充優加以煉製成食用油產品後販售與多家廠商，造成消費大眾心理恐慌，危害國內食品安全甚鉅，主觀惡性非輕，斟酌檢察官與抗告人關於本件定應執行刑之意見，裁定本件應執行之刑為有期徒刑4 年8 月等旨。二、抗告意旨略以：⑴、最高法院59年台抗字第367 號判決前例關於「……一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，『前定之執行刑當然失效』，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，『不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑』」等旨，因刑事訴訟法第370 條第2 項及第3 項之增訂，經最高法院103 年度第14次刑事庭會議決議不再援用。原裁定無視抗告人曾受定應執行刑之既得利益，以臺中高分院第二審判決所定執行刑之基礎業經更改變動，關於本件販賣假冒食品7 罪宣告刑之折算成數已失其依據而難以探究云云，猶採「前定之執行刑當然失效」之見解，顯違司法實務上述之統一見解，殊有不當。⑵、抗告人違反食品安全衛生管理法等罪案件，經臺中高分院第二審判決處以罪刑，其中不得易科罰金之有期徒刑部分（包括本件販賣假冒食品7 罪）之宣告刑累計為375 月（註：照引抗告狀），臺中高分院第二審判決並定其應執行刑為有期徒刑9 年即108 月，可知第二審判決所定之應執行刑，占宣告刑累計刑期之比例為28.8% （108÷375＝0.288 ）。而本件販賣假冒食品7 罪宣告刑之累計刑期為有期徒刑5 年9 月即69月，則更定執行刑時，應按前定應執行刑之比例為之，即不得逾20月（69×0.288 ＝ 19.872），加計如原裁定附表編號1 所示詐欺取財罪所處有期徒刑2 年，其內部性界限應為不得逾有期徒刑3 年8 月，乃原裁定認為該等已先判決確定之本件販賣假冒食品7 罪宣告刑，於更定執行刑時之法律性界限，祇須不重於前定應執行刑之總和即可，因而合併上開詐欺取財罪所處有期徒刑2 年，定其應執行之刑為有期徒刑4 年8 月。果爾，原裁定似認為前已判決確定之部分罪刑，即令重定與原應執行刑相同之刑期，仍無違背裁量應執行刑之法律性界限，恐將導致前述現由臺中高分院更審之案件縱經部分或全部判決無罪確定，抗告人亦無從再主張前定應執行刑所給予既得之刑罰折扣，致遭受罪數減少但應執行刑卻未減少之不利益，形同侵害抗告人無須畏懼會被改判重刑之上訴權益。⑶、臺中高分院第二審判決針對抗告人本件販賣假冒食品7 罪犯行之量刑，於理由內說明抗告人明知頂新公司上游廠商之原料油欠缺供人食用品質，仍予收購煉製成食用油產品後販售云云，而最高法院第三審判決雖維持臺中高分院第二審上開部分科刑之判決，然說明抗告人販賣假冒食品等犯行，係基於不確定之故意而為，乃原裁定猶依臺中高分院第二審判決係以直接故意犯罪態樣所量處之宣告刑為基礎，酌定本件應執行刑，顯有失當。⑷、原審法院前所承辦之其他定應執行刑案件中，有所定應執行刑僅占宣告刑累計刑期比例為17.5% 之例，且原裁定就抗告人所定本件應執行刑，重於犯行罪數及情節幾近相同之同案共同被告常梅峯數罪併罰所定之應執行刑（臺中高分院108 年度聲字第2500號裁定），復就①抗告人於時空密接之情況下，侵害相似法益等犯行，應受責難程度應較一般數罪併罰之情形為低。②抗告人所犯如原裁定附表編號1 所示詐欺取財罪所處有期徒刑2 年，業經入監執行而獲准假釋，且已假釋期滿視為執行完畢，本件酌定應執行刑之輕重，對抗告人重新核定假釋權益之影響甚鉅。③原審於酌定本件應執行刑時，對於抗告人長年投身飲食教育文化、飲食研究發展、青年人才育成、多元教育、棒球及社會關懷等公益活動（檢附相關資料﹙略﹚）等有利於抗告人之情狀均未予審酌，且過度評價抗告人犯行之不法，致所定之應執行刑過重，違背罪刑相當原則云云。三、惟查：㈠、按包括定應執行刑在內之個案刑罰裁量，係法律授權事實審法院在責任應報範圍內兼衡威懾、教育、更生及保安等預防目的而得自由裁量之事項，倘取向於責任與預防之刑罰功能，權衡之要項無失，並未違背刑法第51條各款所定之方法或範圍，暨刑事訴訟法第370 條所規定不利益變更禁止原則（即法律之外部性界限），亦無明顯違背公平、比例及責罰相當原則或整體法律秩序之理念（即法律之內部性界限）者，即與法律授予裁量權行使之目的契合，自不得任意指為違法或不當。而行為人犯具有併立關係之實質競合數罪，無非皆係其一貫人格態度之系列表現，因而針對各該具有併罰關係之數罪，可包括地評價其應執行之刑罰。故刑法第51條之序文暨第5 款規定「『數罪併罰，分別宣告其罪之刑』，依下列各款定其應執行者：五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，揭櫫裁判確定前所犯數罪者，並非易實質競合之數罪為一罪，祇不過係併合處罰而已，亦即將之整合而處以單一總體刑罰。是數罪併罰所定之應執行刑並非憑空而生，實係由來於併罰數罪之各該宣告刑，應執行刑對於其所由之各該宣告刑，兼具既依附又獨立之性質，無從脫離宣告刑而存在，故酌定應執行刑時，應以合於併罰之各該數罪宣告刑為「裁量基礎」，以致構成應執行刑基礎之宣告刑更易，應執行刑於相應範圍內即隨之變動，甚或失其部分效力，無非事物本質之所當然。至應執行刑之酌定，應受刑事訴訟法第370 條第2 項及第3 項關於不利益變更禁止原則規定或其法理之限制，則屬「裁量結果」適法性之別一問題。原裁定以臺中高分院第二審判決就抗告人違反食品安全衛生管理法等不得易科罰金共30罪之宣告刑（含本件販賣假冒食品7 罪），合併定應執行有期徒刑9 年之基礎，業經更改變動，原定應執行刑中各罪刑之折算成數已失其依據而難以探究，且法院於裁量另定應執行刑時，並非必須依抗告人前定應執行刑成數定之，亦未必須按一定比例或折數予以衡定，復說明本件定應執行刑，應依刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則規定之法理，不得較前定之應執行刑加計後裁判宣告刑之總和為重等旨綦詳（見原裁定第2 頁第15至21行及第3 頁第16至22行），核其論斷於法並無不合。抗告意旨徒憑己見，任意指摘原裁定違背刑事訴訟法第370 條規定之不利益變更禁止原則，尚無可採。㈡、⑴、依刑事訴訟法第370 條規定之意旨，除原審判決適用法條不當而撤銷改判者外，倘由被告上訴或為被告利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之宣告刑或數罪併罰所定之應執行刑，且於第一審或第二審之數罪併罰判決，其中一部上訴經撤銷後，另以裁定定其應執行刑時，準用之。上述合併或追加起訴而由第一審所判決之併罰數罪（相同案件），因一部上訴而經不同審級判決確定，事後經檢察官聲請合併定其應執行刑時，禁止為不利益變更之規定，於分別起訴由不同法院審理之數罪（不同案件），合於併罰規定者，其中部分犯罪分經不同判決宣告刑期甚且曾裁判定應執行刑確定，於由檢察官合併他部罪刑聲請定其應執行刑時，法理上仍受上開規定之限制（本院103 年度第14次刑事庭會議決議參照）。然而，刑法第51條明文規定，數罪併罰，以經判決確定之宣告罪刑為其基礎，且依刑事訴訟法第477 條第1 項規定，應由犯罪事實最後判決之各級法院所對應之檢察（分）署檢察官向該法院聲請裁定。刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則之規定，所稱之刑固包括應執行刑，然所定之應執行刑是否違背上開規定或法理，其判斷範圍自以經判決確定之宣告罪刑，且經檢察官聲請併合處罰者為限。尚未判決確定之罪刑，既不在聲請定應執行刑所指併罰數罪之範圍內，即令曾判決與之合併定應執行刑，自無從資為審究是否違背不利益變更禁止原則之依據。⑵、裁判確定前所犯數罪，併合處罰而定其應執行刑，應在所適用法律規定目的及其秩序理念指導之外部性及內部性界限內為合義務之裁量。具體而言，即基於刑罰經濟與責罰相當之理性刑罰政策，考量行為人所犯數罪反映出之人格特性，兼衡刑罰規範目的、整體犯罪非難評價、各罪之關連性及侵害法益等面向，採對其中最重刑嚴厲化之限制加重原則，所為給予適度恤刑折扣之特別量刑過程。是初定應執行刑或更定應執行刑，並非必須一律僵固地僅按其宣告刑累計刑期或前定應執行刑刑期之比例換算或折計以定之，在若干情節特殊或內容複雜之個案，為求定應執行刑之精緻化與合理化，雖非不得將之列為整體考量因子之一，然仍須綜合參酌暨兼顧上述各項裁量要項，以期達到責罰相當之最適結果，但並不以固守一定之比例成數為唯一方式。質言之，刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則之法文，固揭示另行裁量所定之應執行刑，不得較重於前定之應執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，然適用於具體個案時，為求定應執行刑之精確化，尚不排斥審酌併罰數罪之各該宣告刑曾與其他罪刑合併定應執行刑間之比例數值關係，俾求罰責相當，以免比例失衡，惟此僅係為追求定應執行刑精緻化之操作方法之一，具有輔助定應執行刑之補充效果，並非定應執行刑是否合法妥當之絕對準據。蓋設若部分宣告刑曾與其他罪刑定應執行刑，然占比甚微，依其所占前定應執行刑比例折計之刑期，尚不及各該單一宣告刑，此際，苟限制所定之應執行刑，不得重於該等按比例折計後之刑期，明顯即與刑法第51條第5 款「（定應執行刑須）於各刑中之最長期以上」之外部性界限相違，可見所謂定應執行刑不得逾越按比例折計之刑期云云，依上述說明，尚非的論。⑶、抗告人抗告意旨謂其現由臺中高分院更審之餘罪，日後或將部分或全部判決無罪確定，茲就先行確定之本件販賣假冒食品7 罪累計刑期69月，未按臺中高分院第二審判決所定應執行刑之比率28.8% ，折計為約20月（未滿）之刑期，恐再無從主張該等既得之刑罰折扣，形同侵害其上訴權益云云，據而指摘原裁定違誤，依上述說明，尚無可採。㈢、裁判之違誤須依法定程序救濟，受理裁定數罪合併定應執行刑之法院，無權就併罰數罪之各該確定判決指摘或糾正其錯誤，是合併定應執行刑之各罪確定判決有無違法，與定應執行刑之裁定本身是否違法，核屬二事，且前者之違誤，亦非得於定應執行刑裁定之抗告程序中主張。抗告意旨爭執其所犯本件定應執行刑之販賣假冒食品7 罪，係抗告人基於不確定故意所為之犯行，經最高法院第三審判決指明，然臺中高分院第二審判決之量刑說明，卻指抗告人明知頂新公司所收購者係欠缺供人食用品質之劣質原料油云云，而據以指摘原審據此宣告刑所酌定之應執行刑不當，依上述說明，要屬誤解。況原裁定於理由內針對抗告人所犯本件販賣假冒食品7 罪，審酌其與併合處以單一總體刑罰有關之說明，並未認定或記載抗告人係基於明知之直接故意而為，抗告意旨徒執前詞，任意指摘原裁定失當，亦嫌無據。㈣、數罪併罰所定之應執行刑，係對行為人本身暨所犯各罪之總檢視，是其審酌要項厥在於罪犯本身之人格特質，亦即以行為人就全部案件整體之責任輕重加以評判，因人殊異，不同行為人之間，即便共同犯罪或所犯各罪類型雷同，甚至所受之宣告刑皆同，然所定之執行刑亦未必盡同，本難相提比附，遑論不同案件之犯罪情節迥異，數罪所定之應執行刑間，並無可資比較之相同基礎。核原裁定對於抗告人所犯如其附表所示8 罪，於法律性拘束之外部及內部界限內，裁定其應執行刑為有期徒刑4 年8 月，堪認與法律授予裁量權之目的契合，並無明顯濫用裁量權而有違反公平及比例原則等情形。抗告意旨徒憑己見，漫謂原裁定應審酌之刑罰裁量事項未盡，相較於其他個案所定之應執行刑過苛云云，併其餘抗告意旨，均係對原審酌定應執行刑裁量職權之適法行使任意指摘，揆諸上揭規定及說明，其抗告為無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中華民國 109 年 1 月 2 日最高法院刑事第二庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官蔡憲德本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 1 月 3 日

最高法院108年度台抗字第1737號

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