108年度台抗字第946號｜刑事：妨害性自主聲請再審及停止刑罰執行｜裁判日期：108 年 08 月 08 日

最高法院刑事裁定　　　　　　　　　　108年度台抗字第946號抗　告　人　許俊斌選任辯護人　賴彥夫律師上列抗告人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院中華民國108年5 月30日駁回其聲請再審及停止刑罰執行之裁定（108 年度侵聲再字第11號），提起抗告，本院裁定如下：主文抗告駁回。理由一、按刑事訴訟再審制度，乃判決確定後，以認定事實錯誤為由而設之特別救濟制度，兼顧刑事訴訟之發現真實，及發揮再審特別程序之個案救濟功能，以避免冤抑。刑事訴訟法第420 條為被告利益聲請再審之規定，已於民國104 年2 月4 日經修正公布，修正前該條第1 項第6 款原規定：「因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，修正後該款規定為「因發現新事實或新證據，單獨或與先前之證據綜合判斷，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者」，並增列第3 項規定：「第1 項第6 款之新事實或新證據，指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據。」明定同條第1 項第6 款所指新事實、新證據，不以判決確定前已成立而未及調查斟酌者為限，尚包括判決確定後始成立之事實、證據，而放寬再審之限制，期貫徹發現真實及實現公平正義之意旨。再揆諸該條修正之立法理由謂：「再審制度之目的在發現真實並追求具體公平正義之實現，為求真實之發現，避免冤抑，對於確定判決以有再審事由而重新開始審理，攸關被告權益影響甚鉅，故除現行規定所列舉之證據外，若有新事實存在，不論單獨或與先前之證據綜合判斷，『合理相信』足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，應即得開啟再審程序。」等旨。因此，修正後刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定之新事實或新證據，係指判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之事實、證據，依單獨或與先前之證據綜合判斷，可合理相信足以動搖原確定判決，使受有罪判決之人受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名者而言。亦即該「新事實」、「新證據」，除須具備在判決確定前已存在或成立而未及調查斟酌，及判決確定後始存在或成立之「嶄新性」（或稱「新規性」、「未判斷資料性」）要件外，尚須單獨或與先前之證據綜合判斷，明顯具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對受判決之人改為更有利判決之「顯著性」（或稱「可靠性」、「明確性」）特質，二者均屬不可或缺，倘若未具備上開「嶄新性」及「顯著性」要件，即不能據為聲請再審之原因。二、本件抗告人許俊斌因妨害性自主案件，經臺灣高等法院106 年度侵上訴字第152 號判決論處罪刑確定（下稱原確定判決），其對於原確定判決聲請再審意旨略以：㈠、伊與告訴人A 女（真實姓名詳卷）係合意性交，而非強制性交，因伊與A 女2 人彼此所述迥異，故伊於第一、二審審理時聲請法院囑託專業機關對雙方進行測謊鑑定，第二審法院雖先後囑託法務部調查局及內政部警政署刑事警察局對伊實施測謊鑑定，惟據法務部調查局函覆：抗告人有無違反A 女意願發生性交之待測事項，涉及主觀意識，不宜進行測謊云云，而內政部警政署刑事警察局之承辦人員亦用電話以籠統理由回覆無法對伊實施測謊鑑定。伊為證明自己清白，遂於108 年2 月27日自行至周潤德儀測服務有限公司實施測謊鑑定，鑑定結果認：「許俊斌（即抗告人）對問題㈠、㈡『呈』無不實反應。㈠你有沒有對A 女強制性交？答：沒有。㈡在『0 00汽車旅館』（性交前），A 女的內褲和絲襪都是她自己脫的嗎？答：是」，有該公司測謊鑑定書可稽（即再證一），此與伊所供稱與A 女為合意性交一節相符，前揭鑑定書為判決確定後始存在之證據，足以動搖原確定判決所認定伊對A 女強制性交之事實，具有「嶄新性」及「顯著性」之要件，且遍查卷內資料，並無證據足以證明A 女於本件案發當時穿著之衣物、絲襪有任何破損之情形，並佐以前揭測謊鑑定書之內容，以及敏盛綜合醫院診斷證明書並未記載A 女有可見之外傷，復參酌伊與A 女性交後，由伊開車載送A 女回家等情，足以證明A 女指控遭伊強制性交為不實，而不足採信，可見伊自應受無罪之判決。㈡、A 女在本件案發當天公司員工聚餐時，其始終坐在伊身旁，且與伊互動相當親密，待聚餐完畢公司員工均各自離去，A 女聽聞伊要再到他處續攤時，尚主動詢問伊擬前往何處續攤，並表示其欲共同前往等語，有證人盧○○（真實姓名詳卷）之聲明書及案發當日公司員工聚餐照片可證（即再證二、三），核與證人吳○○（真實姓名詳卷）於第二審證稱：A 女載伊與抗告人前往「0 00汽車旅館」時聊得很開心，且當天晚上在該汽車旅館房間喝酒、聊天，一直到伊帶傳播小姐離開，均未見A 女表示要離開等語相符，上開證據足以證明A 女對伊之態度似已超越一般朋友交往之情形，而足使伊產生A 女對其有愛意之誤認，進而可資印證伊所辯係與A 女合意性交一節應非無稽，堪以動搖原確定判決所為不利於伊之認定，而為伊無罪之判決，應符合聲請再審所規定新證據之要件。㈢、A 女於第一審證稱：「（請問妳在房間與被告發生性行為後，有沒有使用手機？）沒有」云云，惟依本件案發當時「0 00汽車旅館」退房資料顯示，退房時間為104 年1 月19日0 時21分，再參酌A 女所使用行動電話門號資料顯示，A 女於同日0 時5 分許所使用之行動電話門號有18MB的網路傳輸量。而依中華電信股份有限公司電信研究院無線通信研究所於108 年3 月21日無二字第0000000000號函載明：「五、承前述，若手機門號使用人依一般使用行為，即安裝常用且非大量的『APP 』（即程式軟體），且未另於手機設定所有APP 均經由行動網路進行自動更新，在未使用APP 應用程式或語音通話時，於2 小時內其網路傳輸量超過18MB的機會應不大」等旨（即再證四），可見A 女在上開旅館房間內與伊發生性交行為後，確有使用手機之情形，則倘伊有以強暴之方式對A 女為性交行為，豈會放任A 女在其與A 女同在房間內之時使用手機？A 女又何以未立即以手機向外求援？均與常情不合，足見A 女指控遭伊強制性交為不實，堪認伊與A 女係合意性交無訛。㈣、原確定判決既認定伊於104 年4 月18日晚上10時12分與A 女及其他朋友一同進入「0 00汽車旅館」，且4 人有先在房間內飲食及聊天，嗣因另外兩位友人先離去，始剩A 女與伊在房間等情，再觀諸臺灣大哥大股份有限公司所出具伊所使用行動電話門號之通話明細單（即再證五），伊自當晚10時12分至11時之間即有3 筆通聯紀錄，約每隔6 至21分鐘即以電話與外界聯繫，則伊在上開時段，自不可能對A 女為強制性交。再伊於104 年1 月19日0 時21分退房前，最後一通電話之通話時間為同年1 月18日22時52分22秒至同日22時53分04秒止，則自伊最後一通電話之通話結束至A 女於104 年1 月19日0 時5 分使用手機為止，時間僅約72分鐘，則倘A 女未同意性交，伊豈可能在僅72分鐘之短暫時間內壓制A 女之抗拒，並脫去自身及A 女之衣褲後，同時完成口交等性交行為？尤其A 女在前揭時間不僅未曾對外求援，亦無任何外傷或衣服破損，甚且事後仍由伊搭載A 女返家，益徵A 女所述遭伊性侵害等情顯違常理，而不足以採信。是上開新事實及新證據均係原確定判決所未及審酌，足以推翻其所認定之犯罪事實，而改為對伊為有利之判決，為此聲請再審及停止刑罰之執行云云。三、原裁定則以：㈠、依本件再審聲請狀內容所載，抗告人除對原確定判決提出爭執外，亦針對第三審即最高法院107 年度台上字第4807號判決表明不服。惟上開最高法院判決係以抗告人之上訴違背法律上之程式，依刑事訴訟法第395 條前段規定駁回其上訴，亦即並未就抗告人被訴事實為實體上之審查，自不得作為聲請再審之對象，此部分之聲請，於法顯有未合。㈡、抗告人聲請再審所提出之周潤德儀測服務有限公司測謊鑑定書（即再證一），非屬司法機關依法囑託測謊所為之適格鑑定報告，遑論其上所載測試時間即108 年2 月27日，與本件案發時間相隔已逾4 年之久，尚難認上開測謊鑑定結果，得正確探得本件案發當時之事實真相，自無從憑以動搖原確定判決本於卷內事證所為之事實認定。㈢、聲請再審所提出之盧○○之聲明書（即再證二）固記載：「因為隔天就要出國（公司招待），晚上經理（即抗告人）請吃薑母鴨，用餐時A 女一直坐在經理旁邊，巴著經理，黏著經理，互動非常親密，一直跟經理的朋友喝，給足經理面子。男生相約吃完要續攤去（桃園0 00），我們都知道去那裡要做什麼，吃完就回接待中心，聽到A 女說經理你們要去那裡，我也要去，他就開著經理的車一票男生去了。隔天一大早的飛機，我們就各自回家」云云，暨抗告人聲請再審所提出之公司員工聚餐照片（即再證三），均不能證明A 女與抗告人之間有何超越一般下屬與主管間之特殊親密行為，顯不能據以推論A 女嗣於本件案發之際，有同意與抗告人發生性交行為之意願，而為有利於抗告人之認定。㈣、被害人A 女遭性侵害後，即令有使用行動電話，其緣由本不一而足，況行動電話產生數據網路傳輸量之原因不一，上開中華電信股份有限公司電信研究院無線通信研究所函文（即再證四）僅載稱：「若手機門號使用人依一般使用行為，即安裝常用且非大量的APP ，且未另於手機設定所有APP 均經由行動網路自動更新，在未使用APP 應用程式或語音通話時，於2 小時內其網路傳輸量超過18MB的機會不大」等旨，審酌各人手機所安裝及設定之應用程式不一，上開函文內容尚不足以認定A 女於本件案發時必有使用行動電話進行通話，亦不能據以推論A 女與抗告人於本件案發時係合意性交。㈤、依原確定判決所認定之事實，抗告人與A 女、吳○○等人係於104 年1 月18日晚間10時12分許抵達「0 00汽車旅館」，數十分鐘過後，抗告人以電話點叫傳播小姐2 名，先後相隔5 分鐘進入其等房間，由D 男（真實姓名詳卷）等人各自帶出至其他房間之後，抗告人始著手對A 女實行本件強制性交犯行，迨翌日凌晨0 時21分許，A 女離開上開旅館返家。而依聲請再審意旨所提出之臺灣大哥大股份有限公司通話明細單（即再證五），顯示以抗告人名義申請之行動電話門號，在抗告人於104 年1 月18日晚間10時12分許抵達上開旅館之後，先後於同日晚間10時18分、31分及52分許有通話紀錄，通話時間分別為9 秒、13秒、42秒，此後同日即無有任何通話紀錄，迄至翌日凌晨0 時21分許，A 女離開上開旅館後，於同日0 時24分許始有通話紀錄，可見抗告人未使用行動電話之期間長達1 小時以上，其應有充分時間著手實行本件犯罪，此與原確定判決所認定之事實並無明顯扞格，因認聲請再審意旨所主張A 女於104 年1 月19日凌晨0 時5 分許使用行動電話，與上開通話明細單顯示抗告人之行動電話門號於104 年1 月18日22時52分至53分許與他人通話，時間相隔約72分鐘，抗告人並無足夠時間實行本件犯罪一節為不足採，亦不足以撼動原確定判決所為之事實認定，自與聲請再審所規定之新事實或新證據之要件不合。至其餘聲請意旨無非係就原確定判決採證與認事等職權之適法行使，徒憑己見，重為事實之爭執，或對法院依職權取捨證據及其證明力持相異評價，且所主張之新事實或新證據，尚難認可合理相信足以動搖原確定判決而使抗告人受無罪或其他有利之判決，因認抗告人聲請再審所提出之再證一至再證五暨其所主張之再審事由，均與刑事訴訟法第420 條第1 項第6 款所規定聲請再審之要件不符，此部分再審之聲請為無理由。原裁定依據上述理由認抗告人聲請本件再審所舉之事由，一部分為不合法，一部分為無理由，而予以駁回，其聲請裁定停止刑罰之執行，亦失所附麗，併予駁回，經核於法尚無違誤。四、本件抗告意旨並非依據卷內資料具體指摘原裁定之論斷究有如何違法或不當之情形，猶以抗告人在原審聲請再審之同一理由，亦即執上開周潤德儀測服務有限公司測謊鑑定書、盧○○之聲明書、公司員工聚餐照片、中華電信股份有限公司電信研究院無線通信研究所函文及臺灣大哥大股份有限公司通話明細單（即再證一至再證五），徒憑己見，認為係屬得據以聲請再審以推翻原確定判決之新事實或新證據，並謂抗告人在原確定判決之案件第一審曾供稱A 女在上述旅館期間有使用手機等語，原裁定誤以其未為此部分供述，遽認上開中華電信股份有限公司電信研究院無線通信研究所函文不足以證明抗告人與A 女係合意性交一節云云，而指摘原裁定不當。惟原裁定綜觀抗告人所提上開再證一至再證五之證據，無論單獨或與先前已經存在卷內之各項證據資料綜合判斷，均難認明顯具有使法院合理相信足以動搖原確定判決，而對抗告人改為更有利判決之可能性存在，已於理由內詳加剖析論述及說明，核其論斷於法尚屬無違。至依抗告意旨所提原確定判決案件第一審105 年8 月11日準備程序筆錄之記載，抗告人於該日第一審行準備程序時供稱：「（法官問：結束性交過程後，後續為何？）後來各自穿好衣服，當時大概是11點一、二十分左右，然後繼續在沙發吃烤鴨、聊天，聊了將近四十分鐘，她的手機有響2 次，第1 次響她有看但不接，後來又響1 次她也不接，我問她為什麼不接，她說那個男的想追她，所以她不想接，一直到12點十幾分，櫃檯電話又響了，說時間到了，我們就走了，我載她回家。」等語，惟依抗告人上開供述，A 女在上述旅館期間，其使用之手機雖曾響起，然A 女並未接聽，原裁定理由所敘抗告人未曾供述A 女在上述旅館期間曾經使用手機一節，與上開筆錄之記載內容並無齟齬，何況原判決係勾稽前開中華電信股份有限公司電信研究院無線通信研究所函文內容，並參酌一般人手機所安裝及設定之應用程式不一等情，認定該函文內容尚不足以認定A 女於本件案發時必有使用行動電話進行通話，亦不能據以推論A 女與抗告人於本件案發時係合意性交，並非單憑抗告人未曾供述A 女在上述旅館期間使用手機一節，認定該函文並非屬可合理相信足以動搖原確定判決而有利抗告人之新證據。本件抗告意旨仍執前詞，泛謂原確定判決採信A 女所為對其不利之證詞為不當，而指摘原確定判決採證違誤，並據以請求撤銷原裁定，其抗告自難認為有理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第412 條，裁定如主文。中華民國 108 年 8 月 8 日最高法院刑事第三庭審判長法官郭毓洲法官張祺祥法官沈揚仁法官林靜芬法官林海祥本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 8 月 12 日

最高法院108年度台抗字第946號

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