108年度台非字第168號｜刑事：強盜等罪定其應執行刑｜裁判日期：108 年 11 月 20 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　　108年度台非字第168號上　訴　人　最高檢察署檢察總長被　　　告　王志成上列上訴人因被告強盜等罪定其應執行刑案件，對於本院107 年10月24日刑事確定判決（107年度台非字第186號）及臺灣高等法院臺南分院中華民國103年7月2日刑事確定裁定（103年度聲字第562號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：主文原判決及原裁定均撤銷。檢察官之聲請駁回。理由一、非常上訴理由稱：「一、按凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。司法院大法官會議釋字第741 號著有解釋。查被告因犯結夥攜帶兇器強盜及傷害罪，經臺南高分院以原裁定更定其刑，未依法提起抗告，未盡審級救濟途徑。然本檢察總長對原裁定提起非常上訴，最高法院則認非常上訴無理由，而以原判決駁回上訴。原判決係確定終局判決，被告認原判決有違憲疑義，聲請解釋，符合司法院大法官審理案件法（下稱大審法）第5 條第1 項第2 款之規定，司法院大法官會議予以受理。而原裁定並非確定終局裁判，被告對原裁定違憲聲請解釋部分，不符大審法前開規定，該會議不予受理等情。有司法院大法官會議釋字第775 號解釋理由書足稽。是如無原判決，即不符釋憲之條件，被告不得聲請釋憲，其權益即無從受到前開第741 號解釋之保障，亦無從提起非常上訴。故本件非常上訴應以原判決為標的。另原裁定為確定之裁定，係原判決之實質內容，應與原判決同為第775 號解釋之原因案件，故亦對之提起非常上訴。合先敘明。二、復按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又更定其刑之裁定，為實體裁定，與科刑判決有同等之效力，於裁定確定後，如發現有違背法令情形，得對該確定之裁定提起非常上訴。又按司法院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件，亦有效力；確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；法院不得以該法令於該期限內仍屬有效為理由駁回。迭經司法院大法官會議以釋字第177 號、第185 號、第725 號解釋在案。三、經查被告前因殺人未遂及違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺南高分院以87年度上更（一）字第81號各判處有期徒刑8 年、2 年，應執行有期徒刑9 年6 月，刑後強制工作3 年，並經最高法院以87年台上字第3313號判決駁回被告之上訴確定。入監服刑後，於91年7 月15日假釋出監交付保護管束，95年5 月27日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行完畢。其竟不知警惕，又於98年11月23日故意再犯結夥攜帶兇器強盜及傷害罪，經臺南高分院於100 年4 月28日，以100 年度上訴字第63號（下稱第63號判決）分別判處有期徒刑14 年、1年，應執行有期徒刑14年6 月。傷害罪部分於同日確定，結夥攜帶兇器強盜罪部分，則經最高法院於100年8月10日，以100年度台上字第4343號，判決駁回上訴確定。因第63 號判決未論以累犯，檢察官認係累犯，而聲請更定其刑，臺南高分院乃於103年7月2日，以103年度聲字第562 號裁定分別更定其刑為有期徒刑14年2月、1年2 月，並定應執行刑為有期徒刑14年10月，並於103年7月14日確定。嗣本檢察總長認為：第63號判決於裁判之前，依卷證資料已足以發覺被告為累犯，與刑法第48條前段規定所稱「裁判確定後，發覺為累犯」之情形尚屬有間，原裁定不得裁定更定其刑，而對原裁定提起非常上訴。最高法院則認：此屬法律見解之變更，不得謂為違背法令，非常上訴無理由，而以原判決駁回非常上訴。有各該案卷可稽。嗣被告以原判決所適用刑法第47 條第1項、第48條前段規定有違憲疑義，而聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官會議於108年2月22日，以釋字第775 號解釋，認定：「刑法第48條前段規定：『裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。』與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力。刑法第48條前段規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477條第1項規定：『依刑法第48條應更定其刑者……由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。』應即併同失效。」，亦有該解釋可考。揆諸前開第二點說明，原裁定就被告所犯前開2 罪更定其刑，並定應執行刑，及原判決認此屬法律見解之變更，不得謂為違背法令，均難謂合法。而該解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。四、案經確定，且對被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。二、本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378 條定有明文。又確定終局裁判所適用之法律或命令，或其適用法律、命令所表示之見解，經司法院依人民聲請解釋認為與憲法意旨不符，其受不利確定終局裁判者，得以該解釋為再審或非常上訴之理由，已非法律見解歧異問題；凡司法院曾就人民聲請解釋憲法，宣告聲請人據以聲請之確定終局裁判所適用之法令，於一定期限後失效者，各該解釋之聲請人均得就其原因案件據以請求再審或其他救濟，檢察總長亦得據以提起非常上訴，以保障釋憲聲請人之權益。分別經司法院釋字第185 、741 號解釋在案。本件被告王志成經核有上開非常上訴理由書內所載犯罪科刑執行情形，有相關刑事裁判、執行指揮書、臺灣高等法院被告全國刑案紀錄表在卷可稽。被告則以臺灣高等法院臺南分院103 年度聲字第562 號刑事確定裁定（下稱原裁定）及本院107 年度台非字第186 號刑事確定判決（下稱原判決），適用刑法第48條前段及刑事訴訟法第477 條第1 項有關累犯更定其刑之規定，違反憲法一事不再理原則聲請司法院大法官解釋。經司法院大法官於民國108 年2 月22日做成釋字第775 號解釋，就被告據原判決聲請解釋部分，認刑法第48條前段規定：「裁判確定後，發覺為累犯者，依前條之規定更定其刑。」與憲法一事不再理原則有違，應自本解釋公布之日起失其效力；上開規定既經本解釋宣告失其效力，刑事訴訟法第477 條第1 項規定：「依刑法第48條應更定其刑者…由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。」應即併同失效。另於理由書敘明：被告據原裁定聲請解釋部分，因未曾對原裁定依法提起抗告，未盡審級救濟途徑，原裁定並非確定終局裁判，自不得據以聲請解釋憲法，此部分之聲請核與司法院大法官審理案件法第5 條第1 項第2 款所定要件不符，依同條第3 項規定，應不受理等旨。揆諸首開說明，原裁定據以認定被告應構成累犯，而就被告所犯結夥攜帶兇器強盜、傷害罪，依刑法第48條更定其刑；原判決認原裁定適用法則洵無不當，僅屬法律見解之變更，不得謂為違背法令，均難謂非違法。而上開解釋對於被告據以聲請解釋之本件亦有效力，自得據為提起非常上訴之理由。原判決及原裁定既經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，為有理由。應由本院將原判決及原裁定撤銷，並駁回檢察官更定其刑之聲請，以資救濟。據上論結，應依刑事訴訟法第447 條第1 項第1 款，判決如主文。中華民國 108 年 11 月 20 日最高法院刑事第七庭審判長法官陳世雄法官段景榕法官吳進發法官汪梅芬法官鄧振球本件正本證明與原本無異書記官中華民國 108 年 11 月 28 日

最高法院108年度台非字第168號

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