109年度台上字第3921號｜刑事：違反貪污治罪條例｜裁判日期：109 年 09 月 29 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第3921號上　訴　人　蘇金龍選任辯護人　薛松雨律師王玫珺律師上　訴　人　劉中安選任辯護人　呂紹宏律師黃仕翰律師陳　明律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年5月28日第二審更審判決（106年度重上更㈠字第9號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署100年度偵字第2334、3194、11268、12511號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。二、本件經原審審理結果，認定上訴人蘇金龍有原判決事實欄（下稱事實欄）二、㈡、㈢、㈣、㈤所載及原判決附表（下稱附表）一編號8 至20、22至27、29至36、38至47所示犯行，暨上訴人劉中安有事實欄三、㈠、㈡、㈢所載犯行明確，因而撤銷第一審關於蘇金龍有罪及劉中安部分之判決，改判論處蘇金龍犯如附表二編號1、3至7 所示公務員對於職務上行為收受賄賂共11罪刑及如附表二編號2 所示公務員對於職務上行為期約賄賂1 罪刑，暨劉中安犯如附表三編號1至6所示公務員對於職務上行為收受賄賂共6 罪刑；並說明蘇金龍被訴經辦如附表一編號1至7、21、28、37所示公用工程收取回扣，暨劉中安被訴分別於民國97年4月、11月及98年6月、99年5月等4度受廠商招待至大陸地區旅遊、性服務、餽贈，及招待至國內有女陪侍之理容館、舞廳、酒店等處所飲宴之不正利益部分，均不另為無罪諭知之理由，駁回蘇金龍、劉中安各在第二審之上訴，已詳述其所憑證據及認定之理由。三、上訴意旨：㈠蘇金龍上訴意旨略稱： ⒈原判決認定朱其萬透過蔡德隆（以上2 人，均經判刑確定）於99年3月1日以相同之條件向伊行求賄賂。伊乃基於職務上行為收受賄賂之犯意，於99年3 月起至99年12月間，與朱其萬達成期約賄賂部分之犯罪事實，係起訴書所未記載。原審就此部分事實，未踐行告知義務，復未令伊有辨明、辯論之機會，即為有罪之判決，並非適法。 ⒉查經濟部臺灣省自來水股份有限公司（96年5 月間更名為臺灣自來水股份有限公司，下稱台水公司）第12區管理處（下稱第12區處），於97年1 至4月間，固有9件工程採購案之底價核定在預算金額9成以下，然自97年4月23日起至同年10月間之22件工程採購案，底價均核定在預算金額之9 成以上。且97年10月以後，亦有多件工程採購案之底價核定在預算金額之9 成以下。原判決認定伊與許正龍（已經判刑確定）、朱其萬於97年10月間達成期約以後，台水公司第12區處工程採購底價核定低於預算金額9 成之情形，即大幅減少，其認定與卷內證據並非適合，而有可議。 ⒊依台水公司第12區處97年間開標之工程表列資料所示，自97年1月1日起至原判決認定伊與許正龍達成期約之同年10月止，伊所核定之底價為預算金額之9.31成。如計算97年4 月23日起至同年10月止，甚至高達9.4 成。而自97年10月13日起至99年底，底價則降低至9.3 成。則所謂達成期約前、後，底價核定並無不正常提高情形。且得標廠商於97年10月前，可取得預算金額約9.3 成之工程款，97年10月後，因須支付賄款，反而僅能取得較低之約9.15成工程款，則證人李權倫、張洸銓、許定、徐勝賢、卓萬順、林寬賢等人（以上6 人，皆經判刑確定）指述其等曾向伊行求、期約、交付賄賂云云，非但與經驗法則不符，復均係聽聞自許正龍、朱其萬等人之轉述，並不具有證據能力。原判決援引李權倫等人之證詞，據為不利之認定依據，自難謂適法。 ⒋原判決認定得標廠商須支付決標金額減去預算金額9 成之半數予朱其萬，朱其萬再以萬位數或千位數為單位，去除零頭，而親自或透過不知情之台水公司第12區處總務室主任蔡嘉城交付整數之賄款予伊收受。惟如附表一編號13、15至17、19所示之賄款金額，卻係以「無條件進位」方式，作為賄款金額。是原判決事實與附表一之記載並不適合，而有矛盾可指。 ⒌原判決認定如附表一編號8 至17、19至20、22至25所示工程，朱其萬共向得標廠商收取新臺幣（下同）375萬5,000元賄款，並分6 次向伊支付，惟並未具體認定各次支付予伊之賄款金額，復未敘明原判決諭知沒收並追徵如附表二編號1 所示之犯罪所得62萬6,000元或62萬5,000元之計算依據，復與上揭各該工程得標廠商交付之賄款金額均不相適合，自非有恰。 ⒍伊固曾於如附表一編號25所示之工程採購底價表預估底價欄上蓋用職章，然此係用以表示公文簽辦之流程，並非表示伊有核定底價職權。原判決誤認伊就本件工程亦有核定底價職權，尚有可議。 ⒎原判決認定伊分別於97年12月起至98年2間、99年3月起至99年12月間，分別與許正龍、朱其萬達成期約等情。則其後各次交付賄賂之行為，均係基於期約賄賂之犯意而接續為之，至多僅能論以期約賄賂2 罪。原判決竟論處收受賄賂11罪刑及期約賄賂1罪刑，顯非適法。 ⒏查朱其萬於100年1月12日法務部調查局（下稱調查局）詢問及同年月13日偵查中，坦承侵吞蔡德隆交付之款項或公關費。對照李權倫指稱：其曾分別於97年4 月30日、98年1月7日透過朱其萬、蔡德隆各支付賄款22萬5,000元及28萬2,500元等語。然朱其萬於97年4 月30日尚未與伊達成期約，且依期約之內容，98年1 月7日之工程核定底價僅為預算金額之8.7成，並無須支付賄款。然朱其萬竟向李權倫收取上揭款項，顯有冒用伊名義向廠商詐騙款項，並於案發後，故意誣指伊收受賄賂以脫免罪責之可能。原判決不採納上揭有利之證據，復未說明其不採納之理由，自有理由不備之違法。 ⒐關於如附表一編號26、27所示部分工程，原判決僅憑朱其萬及蔡德隆之指述，並無其他補強證據。另關於如附表一編號29至36、45至47所示部分工程，則係以朱其萬及經理室之助理張文秀、官筱梃之證詞為認定依據。惟朱其萬並未親見伊確曾自蔡嘉城處收受賄款，且朱其萬係在地下一樓總務室交付賄款予蔡嘉城，張文秀、官筱梃顯不可能在不同樓層之經理室目睹朱其萬，其等證詞顯均非事實。又如附表一編號38至41所示部分工程，官筱梃固證稱朱其萬曾至經理室，然並未目睹伊於當週五下班後，在真正好餐廳停車場收受朱其萬交付之賄款，官筱梃之證詞亦不足以補強伊確有收賄犯行。另如附表一編號42至44部分工程，張文秀、官筱梃之證詞，亦不能證明伊在經理室內有收受朱其萬交付賄款之犯行。 ⒑原判決認定：「98年2月19日」起至99年2月底止，因協議不成或有外來廠商參與投標，致使朱其萬等人均未能成功圍標而自行終止行賄蘇金龍等情。惟依如附表一編號25所載，即係於98年2 月19日決標，朱其萬並交付此部分之賄款85萬元。其事實與此部分附表之記載相互矛盾。又依卷內工程標案資料所示，此段期間圍標集團仍然繼續得標，比例且高達83％，原判決認定此段期間圍標集團均未成功，迄99年3月1日始再度圍標成功云云，與卷內資料亦非相符。 ⒒原判決認定：朱其萬就如附表一編號25所示工程部分，交付賄款85萬元。惟本工程係捷運臨時遷移工程，與如附表一編號3、4所示之工程相同，依朱其萬證詞，均係無須交付賄款之例外工程。然原判決一方面就附表一編號3、4所示部分工程，引用朱其萬證詞，敘明不另為無罪諭知之理由。他方面又認定如附表一編號25部分工程有交付賄賂，其事實之認定與理由之敘述顯然矛盾。 ⒓原判決認定：朱其萬係於99年11月12日交付如附表一編號38至41所示部分之工程賄款。然如附表一編號40所示工程，係由春元工程有限公司（下稱春元公司）於99年11月11日得標。依春元公司負責人江元鑾所證及春元公司存摺所示，春元公司係於同年月15日始提領85萬元交付蔡德隆。則朱其萬顯不可能於同年月12日交付此部分賄款云云。㈡劉中安上訴意旨略稱： ⒈第一審判決依數罪併罰之例，就伊被訴收受旅遊及飲宴招待之不正利益部分論處罪刑，而原判決則認此部分不成立犯罪，卻不於主文內諭知無罪，僅於理由內敘明不另為無罪諭知之旨，自有已受請求之事項未予判決之違誤。 ⒉本件圍標集團廠商為獲取台水公司第12區處管線工程利益，而反覆向伊行賄，性質上應屬集合犯，在法律上應評價為一行為，而論以一罪。原判決論處伊6 罪刑，自有適用法則之違誤。 ⒊原判決既認伊先後4 次收受朱其萬交付之威竣工程有限公司（下稱威竣公司）賄賂部分，係屬接續犯，卻又就伊收受許正龍、蔡昇岳（業經判刑確定）各交付之2 次賄款部分，均併合處罰，自有判決理由矛盾之違法。 ⒋起訴書關於伊收受威竣公司、許正龍、蔡昇岳及李權倫賄賂之時間記載，均未特定，不足以表明起訴範圍，原審亦未命檢察官補正，同非適法。 ⒌證人陳志剛、許正龍、李昱瑢、顏杏玲、李權倫等人於原審或偵查中均證稱：威竣公司股東有分紅之事實，且98年9 月19日及同年月26日威竣公司股東會議紀錄亦有相關股東盈餘分紅之記載。另證人陳憲章、邱念華、鍾海雲及張若喬均證稱：伊曾以股東身分參與股東會或以股東身分而分受盈餘等情，足認伊確係威竣公司股東。原判決就上揭有利之證據，並未敘明不予採納之理由，尚有可議。 ⒍又朱其萬於第一審證稱威竣公司提撥每立方米混凝土20元，係為了感謝伊在設置料場時的幫忙，與伊之職務無關，並非賄賂。另李權倫、顏杏玲亦均證稱：渠等交付之款項，係委託伊製作竣工圖表之報酬，同非賄賂。原判決僅憑朱其萬、許正龍之指述，並無其他補強證據，逕認定伊有收受賄賂犯行，採證並非適法。 ⒎收賄、行賄係彼此間相互對立之意思合致而成立之犯罪，性質上屬於對向犯。原判決一方面認定朱其萬等人係犯違背職務上行為行求賄賂罪，他方面又論處伊對於職務上行為收受賄賂罪。復未敘明朱其萬等人行賄犯意，何以能割裂而分別成立違背職務上行求賄賂及對於職務上行為行求賄賂罪，其理由自有矛盾云云。四、犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。㈠原判決認定：蘇金龍為台水公司第12區處經理，有辦理採購、底價核定或簽核上呈職權（以工程採購預算金額在2,500 萬元以上或以下，為區分自行核定或簽核上呈之標準），係依據自來水法等法令從事於公共事務，而具有法定職務權限之公務員。日晟工程有限公司（下稱日晟公司）、駿仕水電工程有限公司（下稱駿仕公司）負責人許正龍於97年10月間與蘇金龍期約合意在其職務範圍內，儘量提高工程核定底價至預算金額9 成以上，集團內廠商每得標一工程，即願給付依決標金額減去預算金額9成之半數做為賄款。嗣於98年2月19日起至99年2 月底止，因協議不成或有外來廠商參與投標，致使集團內廠商朱其萬等人未能成功圍標而自行終止行賄蘇金龍。直至99年3月1日又因圍標成功，永強工程有限公司朱其萬始另以上揭相同條件，向蘇金龍行求並獲允諾而再度達成期約。蘇金龍遂基於職務上行為收受賄賂之犯意，於97年12月起至98年2月間及99年3月起至99年12月間，分別就如附表一編號8 至20、22至27、29至36、38至47所示之工程採購案，自行核定或簽呈台水公司總管理處副總經理林岳核定底價（僅如附表一編號25所示工程，由林岳核定底價以外，其餘均由蘇金龍自行核定底價），範圍均在各該工程採購預算金額之9 成至9成5之間。各該得標廠商即依約交付賄款予朱其萬統籌運用（除如附表一編號18所示之工程得標廠商黃大銘拒絕交付以外）。朱其萬於收得賄款以後，並未逐案交付，先將各筆賄款以千位數或萬位數為單位，去除零頭化為整數，再合計數案賄款金額後，前後共11次（如附表一編號8至17、19至20、22至25所示工程，合計收得賄款共計375萬5,000元，分6次陸續交付。因朱其萬無法具體指明各次交付之賄款金額，故以平均方式認定。第1至5次各交付62萬6,000元，第6次則交付62萬5,000元；如附表一編號26、27 所示工程，合計收得賄款5 萬5,000元，以1次交付；如附表一編號29至36所示工程，合計收得賄款63萬元，以1 次交付；如附表一編號38至41所示工程，合計收得賄款107萬4,000元，以1 次交付；如附表一編號42至44所示工程，合計收得賄款25萬2,000元，以1次交付；如附表一編號45至47所示工程，合計收得賄款77萬4,000元，以1次交付），親自或透過不知情之蔡嘉城交付予蘇金龍收受（各該工程之預算金額、底價金額、核定之底價與預算金額之成數、決標金額、得標廠商、負責人、各得標廠商支付之賄款金額及朱其萬交付之賄款金額，均如附表一編號8 至20、22至27、29至36、38至47所示）等情，業依憑卷內相關事證，資以認定蘇金龍確有其事實欄二㈡、㈢、㈣、㈤所載公務員對於職務上行為收受或期約賄賂犯行明確，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由，並非僅憑朱其萬、蔡德隆或許正龍之指述而為認定。且對於蘇金龍辯稱：⑴朱其萬冒用伊名義向圍標集團廠商詐取款項後侵吞入己，再於案發後誣陷伊收受賄賂；⑵伊於所謂達成期約之97年10月間以前，底價均核定在預算金額之9 成以上；97 年10月間以後，仍有多件核定之工程底價低於預算金額9成之情形，並無許正龍、朱其萬所指伊同意核定底價在預算金額9 成以上之情形；⑶蔡嘉城已經死亡，並未到案，無法證明蘇金龍是否確自蔡嘉城處取得朱其萬交付之賄款各云云。復敘明：⑴許正龍、朱其萬初於100年1月12日調查局接受詢問時，因不願供出蘇金龍，故未據實陳述，迄同年月14日始為具體指述，且就歷次期約、行賄蘇金龍之過程、方法、地點、金額等主要內容均陳述明確，核與卷附蔡德隆認列98年、99年間各標案行賄蘇金龍一覽表、第12區處政風室100 年3 月1日函、第12區處100年10月20日函暨附件、第12區處工程契約、預算書、工程結算書及工程竣工結算書相符（見原判決第26、27頁），足見許正龍、朱其萬並無虛構事實故意誣指蘇金龍期約或收受賄賂情形可指。⑵經核對台水公司第12區處97年間開標之工程表列資料，在97年10月間以前，確有多筆工程採購案（如編號2 、5至7、18至21所示）底價核定在預算金額9成以下；同年10月間以後，底價核定低於9成者即大幅降低，足認許正龍、朱其萬指述與蘇金龍期約賄賂屬實。至於期約以前，蘇金龍仍有核定底價高於9 成情形；期約以後，亦偶有底價核定低於9 成之情形，均足證明許正龍、朱其萬指述渠等係要求蘇金龍在職權範圍內儘量提高底價等情，與事實相符（見原判決第30、31頁）。⑶朱其萬於指述透過蔡嘉城轉交蘇金龍賄款以後，始自調查員處得知蔡嘉城已經死亡之事實。朱其萬顯無可能刻意捏造此一無從查證之事實，以故意誣陷蘇金龍，朱其萬上揭指述，可信性甚高。佐以各該廠商均證稱曾交付賄款予朱其萬行賄蘇金龍；蘇金龍辦公室助理張文秀、官筱梃亦均證稱曾見朱其萬於99年間來找過蘇金龍等情，資以論斷朱其萬確曾透過蔡嘉城轉交賄款予蘇金龍收受等情明確（見原判決第25、31、32頁），遂認蘇金龍上開辯解均不足採信，而於理由內予以指駁、說明。所為論斷，既無違背客觀存在之經驗法則與論理法則，自屬原審採證、認事之適法職權行使，不容任意指摘為違法。至於： ⒈朱其萬於收取各得標廠商交付之賄款以後，係如何化零為整乙節。查朱其萬係陳稱：行賄蘇金龍的款項以算到萬位數為主，7 千元以下通常會扣去，8、9千元以上，通常會進位等語，並於台水公司相關標案資料上，以手寫方式確認其行賄之具體金額（見偵3 卷第268、309頁及第283至291頁）。原判決事實欄記載：朱其萬分別「以千位數或萬位數為單位，將賄賂去除零頭以整數」交付予蘇金龍等詞（見原判決第5 頁第10至14行），固與朱其萬上開陳述意旨不符，然僅影響如附表一編號13、15至17、19所示「朱其萬交付之賄賂金額」欄各筆金額之認定（例如，蔡昇岳交付如附表一編號13所示賄款係28萬9,035 元，則朱其萬交付予蘇金龍之金額，究係28萬9 千元、28萬元或29萬元？）。而以上各筆金額之認定差異，並不影響原判決關於朱其萬交付如附表一編號8 至17、19至20、22至25所示工程賄款總金額共計375萬5,000元，及朱其萬分6次陸續交付，第1至5次各交付62萬6,000元，第6次則交付62萬5,000元等情之認定。 ⒉朱其萬另陳稱：自98年2 月19日「土城市頂埔捷運線送水管線臨遷工程」（下稱如附表一編號25所示工程）由圍標集團圍標成功後，一直到99年2 月26日，因為外來廠商不接受「搓圓仔」的協議，因此圍標全部破局，大家就各憑本事投標，通常決標價就會在預算金額9 成以下，蘇金龍就拿不到錢。縱使得標金額在預算金額9 成以上，也沒有行賄蘇金龍。也就是「98年2月20日」至99年2月26日當中第12區處招標的標案，蘇金龍都沒有拿到回扣賄款，直至99年3月1日始因再度圍標成功，始再至蘇金龍辦公室交付賄款。如附表一編號25所示工程，伊有交付蘇金龍賄款85萬元等語（見偵4 卷第208 頁，偵3卷第268頁反面、第307、310頁，偵5卷第224頁反面）。是依朱其萬所陳，伊等圍標集團係自附表一編號25所示工程圍標成功以後，始因外來廠商參與競標而停止圍標，放手由各公司自行投標，縱然得標，與集團無涉，自無另交付賄款予蘇金龍之可能。原判決事實欄記載：「98年2 月19日」起至99年2 月底止，因協議不成或有外來廠商參與投標，致使朱其萬等人均未能成功圍標而自行終止行賄蘇金龍等詞（見原判決第4 頁第17至19行），固有誤載，然亦不影響原判決關於朱其萬確有交付包含如附表一編號25所示工程在內之賄款予蘇金龍乙節之認定。此外，集團成員於「98年2月20日」至99年2月26日圍標破局期間，自行得標部分，因與集團無涉，故朱其萬並未給付賄款予蘇金龍，業經檢察官偵查後剔除，不在起訴範圍。自不能以該段期間仍有集團成員得標，指摘原判決認定事實與卷內事證不相適合。又如附表一編號25所示工程，雖名為「土城市頂埔捷運線送水管線臨遷工程」，但預算金額高達3,500 萬元以上，蘇金龍並無核定底價權限，甚且須報請總公司核定，顯非朱其萬等人所指之「小型」或「維修」工程。又朱其萬證詞係證稱：「這些拓寬的、『捷運臨時遷移』、復舊，還有重劃區探管的這些『小工程』沒人要做，這都沒有（給賄賂）」等語（見原判決第54頁）。本工程相較於如附表一編號3、4所示預算金額在100萬元以內之捷運線管線遷移工程（此2工程並未給付賄款），非但預算規模大不相同，得標廠商須交付之賄款金額並高達85萬元，為本件所有圍標工程中之最高者，顯亦非「小工程」、「無利潤」或「沒人要做」的工程。況原審勘驗朱其萬、呂福來證詞，亦從未指出如附表一編號25所示係不用給付賄賂予蘇金龍之例外工程（見原判決第54頁）。自不能僅以朱其萬曾提及所謂「捷運臨時遷移」等工程，即謂如附表一編號25所示工程，亦在無須給付賄賂之工程範圍。⒊另查，如附表一編號40所示工程，其決標日為99年11月11日，得標廠商即春元公司負責人江元鑾則係於99年11月15日始提領88萬元（含賄款19萬5,000 元在內）交付予蔡德隆（見偵5 卷第54頁，偵10卷第77頁）。惟蔡德隆陳稱：因為朱其萬指示得標後3 日內就要上繳給蘇金龍賄款，所以伊都是先以集團公關費墊付蘇金龍的賄款，待得標廠商繳交互助標金後，再歸墊返還集團公關費。如附表一編號40所示工程由春元公司承做，行賄蘇金龍19萬5,000元等語（見偵3卷第56、126、163頁）。則原判決認定朱其萬合併如附表一編號38至40各筆工程賄款，而於99年11月12日1 次交付予蘇金龍，雖在江元鑾交付賄款以前，與卷內證據亦無不合。 ⒋原判決事實欄上揭1、2與卷內資料不符部分之記載，既不影響於原判決之本旨，可由原審以裁定更正，自不能指為違法。蘇金龍上訴意旨2 、3、5至12所指，核係對原審採證認事職權之適法行使，及於原判決本旨不生影響或已於判決內說明之事項，任意指摘為違法，均非適法上訴第三審之理由。㈡另原判決綜合劉中安於偵查中自白，朱其萬、許正龍、蔡德隆、林正旺、李權倫、顏杏玲等證人證詞，暨卷附相關文書證據等證據資料，憑以認定劉中安有事實欄三、㈠、㈡、㈢所載，對於職務上行為收受威竣公司賄款23萬7,700 元，許正龍（日晟公司、駿仕公司）賄款各10萬元、5 萬元，蔡昇岳（欣佑營造股份有限公司〈下稱欣佑公司〉）賄款各20萬元、15萬元，李權倫（欣良企業有限公司〈下稱欣良公司〉）賄款20萬元等犯行明確，已詳述其所憑證據與理由。對於劉中安嗣於審理中否認犯行，辯稱：伊係威竣公司股東，威竣公司所交付之4 筆款項全係股東紅利；許正龍、蔡昇岳、李權倫等廠商所交付之款項，均為伊擔任各該廠商顧問之顧問費，或為各該廠商製作竣工圖表所得之報酬云云，究竟如何不足採信；另證人陳憲章、邱念華、鍾海雲及張若喬關於劉中安曾以陳憲章名義入股威竣公司30萬元，或曾見過劉中安出席威竣公司股東會云云，暨李權倫、顏杏玲關於欣良公司交付之20萬元，係委託劉中安製作竣工圖之報酬云云等證詞，又如何不足為劉中安有利之認定依據，均已在理由中詳加指駁、說明（見原判決第33至37頁，第40至43頁）。且原判決既援引朱其萬、陳志剛、許正龍、顏杏玲及李權倫等人一致指稱：劉中安並非威竣公司之股東，亦未曾出席威竣公司股東會，威竣公司亦無隱名合夥人，給付予劉中安之款項亦非其出資之股利等語之證詞，資為不採信劉中安辯解之理由（見原判決第34頁），即有捨棄朱其萬、陳志剛、許正龍、顏杏玲及李權倫等人其他不同供述之意。原判決就本件諸多證據之取捨，已做整體性之說明，雖未逐一敘述部分細節，然並不影響判決之本旨，尚無違法可言。劉中安上訴意旨5、6，仍執前詞，對於原判決已詳為論斷及說明之事項，重為事實上爭執，要非適法之第三審上訴理由。五、按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268 條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄之記載為準。本件起訴書犯罪事實欄記載，略以：許正龍代表圍標集團廠商，透過友人引薦，於97年10月上旬，向蘇金龍提議將台水公司第12區處發包之工程底價，提高至預算金額9 成以上，則每得標一工程，即願給付以工程決標價減去預算金額9 成之半數作為報酬。而蘇金龍身為台水公司12區處經理，於接受許正龍提高底價之提議後，即將如其附表所示之工程底價調高至預算金額9 成以上。朱其萬等人則基於行賄之故意，「自97年10月起至99年12月間」，於取得如其附表所示之工程後，即各自將行賄蘇金龍之金額，透過許正龍、朱其萬交付予蘇金龍。然自98年2月19日迄99年2月底，圍標集團每因圍標會議協議不成，或外來廠商執意投標造成圍標破局，迄「99年3月1日」始再度圍標成功。朱其萬乃依蘇金龍、許正龍二人「先前協議」，於同年月下旬，在蘇金龍辦公室交付99年3 月份圍標成功標案之賄款12萬元予蘇金龍。此後「至99年12月間」，即以透過蔡嘉城轉送或朱其萬親自交付之方式，共計交付賄款300萬4,000元等情（見起訴書第8 至12頁），顯已就蘇金龍自99年3月1日起至同年12月底各次交付賄賂前之期約行為起訴。蘇金龍上訴意旨1 指摘原判決認定伊自99年3 月起至99年12月間，與朱其萬達成期約賄賂部分之犯罪事實，係起訴書所未記載云云，要非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。六、公務員對於違背職務上行為或職務上行為要求、期約、收受賄賂，係屬階段行為，經過要求、期約而最後交付賄賂，或於要求、期約當時即行交付者，均應依收受行為處斷。故期約賄賂，為收受之先行行為，如果先期約而後收受，則其期約行為當然為收受行為所吸收。原判決論處蘇金龍公務員對於職務上行為收受賄賂共11罪刑及期約賄賂1 罪刑部分，各罪犯意各別，行為互殊，應予分論併罰；另敘明期約係收受賄賂之前階段行為，均不另論罪等旨（見原判決第45頁），所適用之法則，經核於法並無違背。蘇金龍上訴意旨7 指伊各次收受賄賂，均係基於期約而接續為之，應僅論處期約賄賂2 罪云云，係對於原判決已明確論斷說明之事項，漫事指摘，並非適法之第三審上訴理由。七、起訴之犯罪事實，究屬實質上一罪或裁判上一罪，抑為應併罰之數罪，檢察官如於起訴書所犯法條欄有所主張並記載，固可供法院之參考，如無主張並明確記載，即應由法院依起訴書記載之事實審認判斷。倘依起訴書記載之內容判斷，認檢察官起訴之數罪有實質上或裁判上一罪關係，審理結果，則認一部有罪，他部無罪，其無罪部分僅於判決理由內說明，敘明不另於判決主文為無罪之諭知即可，毋庸另為無罪之諭知。反之，如認起訴之部分事實，不能證明被告犯罪，且依起訴之全部犯罪事實觀之，亦與其他有罪部分並無實質上或裁判上一罪關係者，即應就該部分另為無罪之判決，不得以公訴意旨認有上述一罪關係，即謂應受其拘束，而僅於理由欄說明不另為無罪之諭知。本件依起訴書犯罪事實之記載，劉中安係基於職務上行為收受賄賂之犯意，分別收受：⑴朱其萬交付以威竣公司營業收入提撥之賄款各3萬9,500元、6萬7,260元、4萬360元及9萬580元（起訴書誤載為9萬5,800元）共4 筆。⑵許正龍交付日晟公司及駿仕公司因承作「板橋市中山路1、2段管線抽換工程」、「蘆洲中山二路45巷口至三民路口管線抽換工程」之賄款15萬元。⑶蔡昇岳交付欣佑公司承作「土城市中央路4段∮1350m/m管線抽換工程㈠」與「蘆洲中原路管線抽換工程」之賄款35萬元。⑷李權倫交付欣良公司承作「板新廠─三鶯路口送水管線抽換工程」之賄款20萬元。⑸朱其萬招待至大陸地區4 度旅遊，而接受性服務或奢侈品餽贈金額共計4萬5,000元。及⑹朱其萬招待至國內有女陪侍之理容館、舞廳、酒店等處所飲宴，共計接受不正利益4萬5,000元等情（見起訴書第15至17頁），因認劉中安所為，係涉犯貪污治罪條例第5 條第1項第3款之對於職務上行為受賄罪嫌，但並未敘明上揭⑴至⑹等事實間之法律關係。然依起訴意旨觀之，劉中安係收受不同廠商因不同工程或不同原因而支付之賄賂或不正利益，各具有其獨立性，自應併合處罰。原判決既認劉中安被訴上揭⑴至⑷所示收受賄賂部分犯行，應分論併罰（見原判決第47頁），就上揭⑸、⑹收受不正利益部分犯行（下稱系爭犯行），亦應認與各該有罪部分無實質上一罪或裁判上一罪關係可言，立論上始堪貫通一致，不相扞格。乃原判決就系爭犯行部分事實，以不能證明犯罪，而僅於理由說明該部分因公訴意旨認與有罪部分有裁判上一罪關係，故不另為無罪之諭知（見原判決第60頁）。此固與上述說明不合，但要為原判決關於該部分判決格式正確與否之問題，並不影響系爭犯行部分事實無罪之認定，自難遽指為違法。劉中安上訴意旨1 指摘原判決有已受請求之事項而未予判決之違法云云，顯係誤解法律所為之爭執，難謂與法律所規定得提起第三審上訴之理由相適合。八、刑法之接續犯，係指行為人以單一之決意，於同時、同地或密切接近之時、地，接續實行侵害同一法益之數行為而言。因其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，故在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價較為合理。至集合犯，乃指行為之本質上，已預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍祇成立一罪者而言。如客觀上先後有數行為，逐次實施，侵害數個相同或不同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會觀念，時間差距上，可以分開，刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，所犯又非屬預設其係持續實行之複次行為，具備反覆、延續實行複次作為之特徵，自應就每一行為分別論罪，而併合處罰。原判決認定：⑴劉中安基於職務上行為收受賄賂之接續犯意，陸續於98年9 月、10月、11月及12月間，分別收受威竣公司賄賂3萬9,500元、6萬7,260元、4 萬360元及9萬580元（合計23萬7,700元，即事實三、㈠）。⑵另於98年8月間及99年4月間，分別收受日晟公司、駿仕公司負責人許正龍交付之賄賂各10萬元、5 萬元（即事實三、㈡、1）。⑶又於98年8 月間及99年4月間，分別收受欣佑公司蔡昇岳交付之賄賂各20萬元、15萬元（即事實三、㈡、2）。⑷再於99年1月間中、下旬某日，收受欣良公司負責人李權倫指示其配偶顏杏玲交付之賄賂20萬元（即事實三、㈢）等情，因而論處劉中安犯如附表三編號1至6所示公務員對於職務上行為收受賄賂共6 罪刑。復敘明劉中安係基於收受威竣公司生產每立方米混凝土20元賄賂之單一犯意，而自98年9至12月之密接時間內，按月陸續收受上揭4次賄賂，侵害同一國家法益，各行為之獨立性極為薄弱，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為，而論以接續犯一罪。至於劉中安收受許正龍及蔡昇岳分別各交付2 次之賄賂，係因其等各自先後承攬不同之工程，為使各該工程得以順利完成驗收以儘速取得工程款，而各別起意為之，在刑法評價上具有獨立性，應分別論以數罪。又收受賄賂嚴重侵蝕國家公務執行之公平（正）性，立法者就公務員收受賄賂罪之犯罪構成要件行為，並未預設其本質上當然具有反覆、延續實行複次作為之特徵。故多次收受賄賂行為，不能當然視為集合犯一罪處斷。查劉中安收受威竣公司、許正龍、蔡昇岳及李權倫交付賄賂，計6 罪，均犯意各別，行為互異，應分論併罰（見原判決第46、47頁）。核原判決以上所為論斷，於法並無不合。劉中安上訴意旨2、3所指，並非依據卷內資料執為指摘之適法第三審上訴理由。九、刑事訴追關於構成犯罪之具體事實及其犯罪之時間、處所、方法之記載，旨在辨別犯罪之同一性。就犯罪之時日而言，攸關刑罰法規新舊法律之適用、行為人責任（行為時年齡）、時效、科刑權範圍（如減刑與否）等項，固應記載至足以決定此等事項之程度始屬正當，倘與此等事項無關者，例如某些犯罪因現實上已難細載具體犯罪時間，則相關認定如已達其犯罪同一性之辨別可得確定之程度，縱未臻精確，因無礙於被告訴訟防禦權之行使，自不生違背法令之問題。原判決認定劉中安於事實三、㈠至㈢所載時間，對於職務上之行為收受賄賂計6 次之犯行，係經劉中安及其辯護人就各該犯罪事實為實質答辯後，始綜合卷內相關事證而為論斷，雖未具體認定至各該收賄行為之「日、時」，但並不妨礙劉中安辨別上揭各次收賄行為之同一性，即無伊上訴意旨4 所指妨礙防禦權行使之違法情形可指。十、貪污治罪條例關於公務員收受賄賂罪之規定，以公務員對於違背職務或職務上之行為，要求、期約或收受賄賂或其他不正利益為成立要件，若非具有對於違背職務或職務上行為之對價關係，則不能構成本罪。又行求、期約、交付賄賂之人，貪污治罪條例第11條第1項、第2項亦設有行賄罪之處罰規定，受賄之公務員與行賄人二者乃必要共犯中之對向犯，行賄者應有表示該賄賂或不正利益為對公務員踐履何種違背職務或職務範圍內特定行為之意思，受賄者亦應有允諾為該特定行為之意思，雙方因意思合致而成立犯罪。原判決認定朱其萬交付威竣公司之賄款，係基於劉中安具有監工身分，冀求伊能在職務範圍內寬待威竣公司各投資廠商（即事實三、㈠）；及許正龍、蔡昇岳為感謝劉中安使工程順利完成驗收，並冀求能儘速取得後續估驗款及結算尾款（即事實三、㈡1、2）；另李權倫為修補與劉中安之關係，以求工程能順利進行，工程之估驗款及結算尾款快速取得，始交付賄賂等情（即事實三、㈢）。並相應認定劉中安對於職務上行為，分別收受威竣公司、許正龍、蔡昇岳及李權倫所交付賄賂，並無劉中安上訴意旨7所指認定行賄、收賄矛盾之情形。 、綜上，蘇金龍及劉中安上訴意旨，核均係就原審取捨證據及判斷其證明力之適法職權行使，及判決內已明白論斷說明之事項，任意指摘為違法，或仍為單純事實之爭執，均不能認係合法之第三審上訴理由。依上揭說明，其等之上訴均違背法律上之程式，俱應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國 109 年 9 月 29 日刑事第八庭審判長法官吳信銘法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 10 月 6 日

最高法院109年度台上字第3921號

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