109年度台上字第5541號｜刑事：違反毒品危害防制條例｜裁判日期：109 年 12 月 10 日

最高法院刑事判決　　　　　　　　　 109年度台上字第5541號上　訴　人　莊富翰張嘉珉上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國109 年9 月9 日第二審判決（109 年度上訴字第600 號，起訴案號：臺灣澎湖地方檢察署108 年度偵字第 681、682 、683 、709 、731 、813 號），提起上訴，本院判決如下：主文上訴駁回。理由一、按刑事訴訟法第377 條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。且必須依據卷內訴訟資料為具體之指摘，並足據以辨認原判決已具備違背法令之形式者，始屬相當。本件原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人莊富翰、張嘉珉有如其事實欄所載與劉永祥（綽號「阿賢」，另由檢察官偵辦中）及已判決確定之黃冠豪、邱昱瑜、顏正銘、歐建暐等人共同自大陸地區私運管制物品即第四級毒品「三級丁氧羰基去甲基愷他命」（N-Boc-Norketamine ）進入我國之犯行，因而撤銷第一審關於莊富翰部分科刑之判決，經比較新舊法後，改判仍依想像競合犯之關係，從一重論莊富翰以共同運輸第四級毒品罪，並分別依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項及同條第1項規定遞減輕其刑後，處有期徒刑7年，暨諭知相關沒收及追徵；另維持第一審就張嘉珉部分依想像競合犯關係，從一重論其以共同運輸第四級毒品罪，並依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑後，處有期徒刑4 年，併諭知相關沒收及追徵之判決，而駁回檢察官及張嘉珉在第二審之上訴，已詳敘其所憑證據及認定之理由（上訴人 2 人均坦承上開被訴共同私運管制物品即第四級毒品「三級丁氧羰基去甲基愷他命」進入我國犯行不諱）。核其所為之論斷，俱有卷內資料可資覆按；從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無足以影響其判決結果之違法情形存在。二、上訴人等上訴意旨：㈠、莊富翰上訴意旨略以：伊就本件被訴私運第四級毒品進入我國犯行，已於偵查中及法院審理時自白犯行，並供出毒品來源使偵查機關因而查獲劉永祥，依修正前毒品危害防制條例第17條第1 項規定，供出毒品上游因而查獲其他正犯或共犯者可減輕或免除其刑，且依刑法第66條但書之規定，得減輕至三分之二，再依同條例第17條第 2項關於在偵、審中均自白應減輕其刑之規定，伊可二次減刑。且伊並非本件犯罪之首謀，於犯案過程中，均係依據劉永祥之指示行事。惟原判決認定之犯罪事實與情節均與第一審法院相同，縱認第一審量刑失當應予撤銷改判，然依刑事訴訟法第370 條關於不利益變更禁止原則之規定，應不得量處較第一審判決更重之刑，原審未念及伊於偵、審中均自白本件犯行，並供出主謀劉永祥，犯後態度良好而予以從輕量刑，卻加重量處有期徒刑7 年，顯有欠當云云。㈡、張嘉珉上訴意旨略以：伊父親已退休，而母親罹病開刀後成為植物人，長兄須在家照顧父母而無法工作，故家中龐大之醫療費僅賴伊一人工作勉予維持，伊為改善家中經濟，始鋌而走險致犯下本件犯行，事後伊已知所悔悟，並自白本件犯行且配合警方調查。現伊已找到穩定之工作，請法院考量上情，給予時間及自新機會，使伊能工作存錢以改善家中經濟狀況云云。三、惟按刑事訴訟法第370條第1項規定：「由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。但因原審判決適用法條不當而撤銷之者，不在此限」，此即學理上所稱「禁止不利益變更原則」。細繹上開規定係指由「被告上訴或為被告之利益而上訴」之情形者，第二審法院始受上述規定之限制，而不得諭知較重於原審判決之刑。然本件於第一審判決後，除莊富翰提起第二審上訴外，檢察官亦以第一審就莊富翰之量刑過輕為由，而為莊富翰之不利益提起第二審上訴，與上開法條所指由被告上訴或為被告利益上訴之前提已有不符，且原判決復說明本件犯罪係以船舶走私鉅量第四級毒品「「三級丁氧羰基去甲基愷他命」進口，所扣得之第四級毒品共45包，總毛重1145.7公斤（淨重1124.505公斤，純質淨重304.81739 公斤），數量龐大，且莊富翰是本件犯罪之主要執行者，與幕後主使之劉永祥均係主要共同正犯，第一審判決就莊富翰僅量處有期徒刑5 年6 月，不足以評價其行為之不法內涵及罪責程度，而認檢察官之上訴為有理由，因而撤銷第一審判決改判量處有期徒刑7 年，是本件原判決對莊富翰之量刑尚無違上開不利益變更禁止原則；且莊富翰所犯修正前毒品危害防制條例第4 條第4 項運輸第四級毒品罪之法定本刑為「5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣（下同）300 萬元以下罰金」。又有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二，刑法第66條亦定有明文。惟上開規定所謂減輕其刑至二分之一或三分之二者，係指減刑（即減其法定本刑）之最高度以二分之一或三分之二為限。然究應減幾分之幾，法院裁判時本有自由裁量之權，並非每案均須減至二分之一或三分之二。原判決已說明就莊富翰私運第四級毒品進口數量龐大，且為主要犯罪執行者，兼衡其素行、智識程度、家庭生活狀況與犯罪之動機、目的、手段、所生危害暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑7 年，核其所量處之刑度，既在運輸第四級毒品罪之法定本刑（5 年以上12年以下，得併科300 萬元以下罰金）依修正前毒品危害防制條例第17條第2 項於偵、審中均自白規定減輕其刑，再依同條第1 項關於供出毒品來源規定遞予減輕其刑後之處斷刑範圍內，並未逾越法律限制範圍，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則或有濫用裁量權之情形，於法尚無違誤。至原判決就張嘉珉量刑部分，亦於理由內說明：第一審判決審酌張嘉珉為貪圖個人私利，與其他共同正犯配合分工以完成本件第四級毒品運輸行為，惟因其係受僱聽命於莊富翰，參與程度較莊富翰為輕，綜合考量其智識程度、家庭經濟狀況及本件犯罪動機、目的、參與情節、危害程度及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4 年，並未逾越張嘉珉所犯運輸第四級毒品罪之法定刑範圍，亦無顯然違背公平、比例及罪刑相當原則之情形，因認第一審判決所量處之刑為適當，並認張嘉珉第二審上訴意旨指摘第一審判決量刑過重為無理由，而維持第一審判決，駁回張嘉珉在第二審之上訴，已於理由內論敘說明綦詳（見原判決第12頁第5 行至第13頁第3 行、第15頁倒數第6 行至倒數第3 行）。核其論斷，於法亦無不合。莊富翰上訴意旨徒謂原判決未考量其有二次減刑事由，卻改判量處較重於第一審判決之刑度，有違不利益變更禁止原則云云；張嘉珉上訴意旨以其家庭經濟因素而認量刑過重，並請求給予時間讓其工作存錢，以改善家中經濟云云，無非係就原審量刑職權之適法行使，以及原判決已明確論斷說明之事項，徒憑己見，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。是本件上訴人等上訴意旨均非依據卷內資料具體指摘原判決究有如何違背法令之情形，僅以前述泛詞指摘原判決量刑過重，請求從輕量刑云云，自不足據以辨認原判決就上訴人等部分已具備違背法令之形式。揆之首揭說明，上訴人等之上訴均為違背法律上之程式，應併予駁回。至張嘉珉請求暫緩發監執行給予其時間工作存錢一節，乃屬判決確定後檢察官依職權指揮執行之範圍，與本件上訴所應審究之事項無涉，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第395 條前段，判決如主文。中華民國 109 年 12 月 10 日刑事第二庭審判長法官郭毓洲法官王敏慧法官林靜芬法官蔡憲德法官沈揚仁本件正本證明與原本無異書記官中華民國 109 年 12 月 16 日

最高法院109年度台上字第5541號

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